aquiescencia

Mis mejores deseos para los lectores y lectoras, autores y autoras del blog. Muchas gracias por su confianza y compañía. Reciban mi aprecio de siempre, especialmente en estos tiempos tan difíciles, y compartamos la ilusión por un mundo mejor. ¡Feliz Navidad y próspero Año Nuevo!

Prof.ª Eulalia W. Petit de Gabriel – Universidad de Sevilla

«Legum servi sumus ut liberi esse possimus»
Cicerón, Pro Cluentio, 66 a.C.

El pasado 11 de noviembre de 2020 se publicó el Real Decreto 972/2020, de 10 de noviembre, por el que se regula el procedimiento de selección para la propuesta de candidaturas por el Reino de España en la designación de miembros del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), primera norma de carácter general que viene a regular internamente la cuestión. Como recoge la exposición de motivos, España ya había iniciado la senda de la regulación interna de los procesos, aunque de manera no unificada, y además incompleta, al no incluir el proceso de nombramiento de jueces ad hoc para el TEDH. Sendos acuerdos de Consejo de Ministros habían establecido, de un lado, la regulación del procedimiento para la propuesta de jueces y abogados generales del Tribunal de Justicia y a miembros del Tribunal General de la Unión Europea (de 16 de enero de 2015, no publicado en BOE) y las pautas para la elaboración de una terna de candidatos para la elección de Juez titular del TEDH (de 20 de enero de 2017, publicado en BOE de 31 de enero de 2017).

La cuestión abordada por el Real Decreto es, sin duda, una sensible. De un lado, la (no) renovación más reciente en relación con el Tribunal General ha provocado una cierta actividad litigiosa que conviene no desconocer (ECLI: ES:TS:2019:1715A, ES:TS:2019:1432A, ES:TS:2019:3767A, ES:TS:2019:2634A), planteando la naturaleza de acto de gobierno y, por tanto, el tipo y profundidad del control de los tribunales españoles. De otro lado, y en el contexto de la selección de la terna del TEDH, el Tribunal Supremo ha considerado que los criterios establecidos por órganos internacionales en relación con estos procesos, cuando están regulados fuera de los convenios internacionales, se corresponden con normas de soft law y, por tanto, los tribunales españoles no efectúan el control de su cumplimiento sino, como mucho, los tienen en consideración como elemento de motivación de las decisiones adoptadas (ECLI: ES:TS:2017:2042A, ES:TS:2017:2139).

El RD 972/2020 viene a sustituir los acuerdos anteriores, inspirado por ellos, completando y homogeneizando la normativa y el procedimiento para los distintos procesos selectivos que incluye. Por ello, es bienvenida la norma. Por fin, España cuenta con un marco general normativo -y no particular para cada tribunal y renovación-. La norma recién aprobada establece la publicidad en BOE de las convocatorias (art. 4 RD 972/2020), determina la composición de un comité de selección que formula una propuesta, compuesto por dos Secretarios de Estado y un subsecretario (diferenciando el proceso de TJUE y TEDH por el Secretario de Estado del MAEC implicado), integrando en el mismo a un magistrado designado por el CGPJ y a un jurista con más de 15 años de experiencia, si es posible de entre personas que hayan ocupado con anterioridad un puesto en el TJUE o el TEDH, respectivamente. Además, el comité puede recabar el auxilio de asesores externos, especialmente para las entrevistas que deban realizarse. No obstante, el impacto de la nueva profesionalización del comité queda rebajado por la nueva regla de la mayoría requerida en el seno del comité de selección (art. 6.3 RD 972/2020), frente a la anterior de la unanimidad (aplicable al menos en relación con el TEDH (acuerdo cuarto en BOE de 31 de enero de 2017). El comité tiene una mayoría de miembros “gubernamentales” frente a los dos miembros provenientes del ámbito profesional. En todo caso, el comité de selección propone, pero el Consejo de Ministros dispone (art. 10 y 12 del RD 972/2020, en relación con TJUE y TEDH, respectivamente).

Los tres aspectos más relevantes que, a nuestro juicio, deben ser comentados son el valor de las normas de soft law aplicables al proceso, el mandato imperativo de igualdad y los desafíos de la transparencia.

Se han publicado las ayudas para la formación de profesorado universitario (FPU), en el marco del Plan Estatal de Investigación Científica y Técnica y de Innovación 2017-2020.

El enlace de la convocatoria está aquí. Las solicitudes se deben presentar en https://sede.educacion.gob.es/ desde el día 16 de noviembre hasta el 11 de diciembre de 2020 a las 14:00 horas. ¡Suerte!

En conmemoración del 75° aniversario de las Naciones Unidas, la Oficina de Asuntos Jurídicos de la Organización presenta una conferencia dictada por el Sr. Miguel de Serpa Soares, Secretario General Adjunto de Asuntos Jurídicos y Asesor Jurídico de las Naciones Unidas, titulada “Setenta y cinco años de elaboración del derecho internacional en las Naciones Unidas”.

La Biblioteca Audiovisual de Derecho Internacional de NU señala que «la ponencia destaca la extraordinaria contribución de las Naciones Unidas al desarrollo, codificación e implementación del derecho internacional en ramas que incluyen el derecho de los tratados, los principios legales que rigen la protección y preservación del medio ambiente marino, y la responsabilidad penal por violaciones graves al derecho internacional humanitario. La ponencia presta especial atención a las áreas del derecho internacional en las que ha contribuido directamente la labor de la Oficina de Asuntos Jurídicos de las Naciones Unidas, establecida en 1946. La ponencia concluye con una reflexión sobre los próximos veinticinco años, abordando algunos problemas actuales y futuros, y vaticina las áreas en que las Naciones Unidas pueden contribuir a preservar y fortalecer el orden jurídico internacional.»

Se puede ver en inglés, francés y español, o escuchar la versión audio en el sitio web de la Biblioteca Audiovisual de Derecho Internacional de las Naciones Unidas.

Por Alejandro Chehtman – Escuela de Derecho, Universidad Torcuato di Tella.

Es un privilegio enorme tener la oportunidad de ser leído y comentado por colegas de este nivel, agudeza y generosidad. Las intervenciones de Andrea Castagnola, Alex Huneeus, Xisca Pou y René Urueña iluminan al menos tres aspectos que mi trabajo no precisa suficientemente. Por un lado, indican la necesidad de prestar atención a los posibles efectos del distanciamiento (y/o enfrentamiento) de las autoridades locales, incluyendo principalmente los tribunales, del Sistema Interamericano de protección de esos derechos. Los ejemplos al respecto van desde la Argentina y Chile, hasta, de manera más aguda, Venezuela. Por el otro, señalan la importancia de distinguir mejor entre los incentivos, sesgos e intereses que caracterizan la actuación judicial general, de las trayectorias históricas y las culturas jurídicas que imperan en distintos países y contextos. Por último, sugieren que para entender adecuadamente las distintas posiciones de los tribunales nacionales hay que prestar mayor atención a las pujas y compromisos al interior de esas instituciones, y no solamente en su relación con los demás poderes del Estado, la sociedad civil y otros actores internacionales. Estos tres aspectos redondean una comprensión más fina y matizada de los elementos que modulan la actitud de los sistemas jurídicos internos frente al Derecho internacional.

Andrea Castagnola hace una disección precisa de cómo mi trabajo construye la que considero es la principal explicación de los vaivenes de los tribunales superiores nacionales respecto del peso normativo de la jurisprudencia de la Corte Interamericana a través del marco teórico de la “judicial politics”. Pero agrega un elemento adicional en el análisis de la Corte argentina y su viraje producido en virtud de su nueva composición. Ella sugiere que en el pasado reciente la referencia al Derecho internacional de los Derechos Humanos contribuía a dar legitimidad al discurso y las decisiones de las autoridades nacionales. En ese contexto, el viraje de la Corte argentina parece estar relacionado con una forma diferente de construir su legitimidad en un momento de crítica generalizada al Sistema interamericano, una forma más ligada a construir una voz propia, distintiva e independiente de la de su par Interamericana. A la vez, sugiere que no es casual que este deterioro de la influencia y peso del sistema de protección y del discurso de los Derechos Humanos veamos los ataques a los procesos democráticos ocurridos en la región en 2019, así como un aumento de violaciones a los Derechos Humanos. Sobre esta base, defiende la urgencia de regresar al marco jurídico y normativo que imponen los órganos del sistema regional.

Dicho de otro modo, esto sugiere fuertemente que la discusión sobre la fuerza normativa de las decisiones del Sistema Interamericano, además de la jerarquía de sus normas y su peso político a nivel interno, tienen implicaciones importantes que van más allá de la relación entre los tribunales nacionales y sus pares supranacionales, y la construcción de su legitimidad, aspectos que destaco en mi trabajo. Socavar la fuerza y autoridad de las instituciones del Sistema Interamericano puede tener consecuencias graves a nivel más general sobre la situación de los derechos humanos en los países de la región. Si bien esta observación es fundamental, sería interesante ver estudios empíricos que la pongan a prueba. A la vez, habrá que ver si tiene algún poder de incidir sobre la conducta de los tribunales nacionales, ya que no parece fácilmente traducible en incentivos concretos a la luz del marco conceptual de la judicial politics.

Por Rene Urueña – Universidad de los Andes, Colombia.

El texto de Alejandro Chehtman nos da una excelente oportunidad para discutir algunos de los temas centrales de la relación entre derecho nacional e internacional en América Latina.  De esta forma, el blog Aquiescencia promueve nuevamente un valioso espacio que debate académico que, complementado por el notable trabajo de la Revista Latinoamericana de Derecho Internacional (donde el texto de Alejandro fue publicado), y por muchas otra iniciativas, son  evidencia del vibrante momento que vive el derecho internacional en nuestra región.  

El artículo presenta un mapa de los varios puntos de tensión en la relación entre derecho internacional y constitucional en América Latina.  Mi comentario se centrará en sólo uno de ellos: ¿por qué las cortes latinoamericanas usan el derecho internacional?  A través de esta pregunta, creo, podremos introducir nuevas variables en la conversación general sobre la interfase entre derecho nacional e internacional en nuestra región. 

El texto opta por responder esa pregunta a través del prisma de la elección racional. Propone que el derecho internacional permite a las cortes nacionales navegar de manera estratégica sus limitaciones locales: por ejemplo, mejorar su posición ante un poder ejecutivo poderoso, o externalizar los costos políticos de decisiones controversiales. Así, Chehtman propone como evidencia de esta adopción estratégica el hecho de que las altas cortes de México, Argentina y Colombia han sido, últimamente, más reticentes a aceptar la obligatoriedad de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos — a pesar de que originalmente la aceptaban con brazos abiertos.

Tres limitaciones de la elección racional

Creo que el prisma de la elección racional esconde más de lo que revela respecto a la relación entre cortes nacionales y derecho internacional. Los jueces nacionales no son (solamente) actores racionales con preferencias estáticas que usan el derecho interamericano para reaccionar a presiones nacionales externas.  Como he sugerido en otro sitio, los jueces nacionales pueden ser también entendidos como parte de una comunidad de práctica de los derechos humanos en América Latina —  esto es, como parte de un grupo de actores que interactúan en el marco de la Convención Americana de Derechos Humanos para avanzar sus respectivas agenda, y que no son homogéneos ni coherentes entre sí, sino que constituyen un campo caracterizado, en parte, por el conflicto.

En este marco, la aplicación de estándares interamericanos de derechos humanos por parte de cortes nacionales presenta al menos tres dimensiones adicionales que no registran en el modelo de acción racional.  En primer lugar, los estándares interamericanos tienen una influencia en la formación de las preferencias de los jueces nacionales (una dinámica que ha sido observado en cortes nacionales).  Así, los estándares interamericanos se caracterizan por tener (pidiendo prestada la expresión de Thomas Franck) una especie de “atracción” hacia su cumplimiento que influencia a los jueces nacionales, y modela sus preferencias.  Esto, por supuesto, no quiere decir que un juez no pueda separarse del estándar interamericano (el punto aquí no es que sea “obligatorio” en sentido formal), pero sí implica que su horizonte normativo está influenciado por el mismo, y que su punto de partida es favorable a la aplicación del derecho internacional.

Por Andrea Castagnola, Departamento de Ciencia Política y Relaciones Internacionales, Universidad Torcuato di Tella.

El texto de Alejandro Chehtman hace un recuento minucioso y detallado de la evolución de la constitucionalización del Derecho Internacional en América Latina y el rol de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CteIDH) como promotora de dicho proceso. El autor toma los casos de Argentina, Colombia y México para mostrar similitudes y diferencias en los recorridos. Desde la perspectiva del judicial politics una de las preguntas relevantes del trabajo es: ¿Por qué las cortes en América Latina han usado de forma intermitente la interpretación de la CteIDH? y, consecuentemente, a ¿qué se debe dicho vaivén?

Una de las hipótesis esgrimidas en el artículo es el uso estratégico de la naturaleza vinculante de la jurisprudencia de la CteIDH. Esta hipótesis revela a los jueces y las Cortes Supremas como actores estratégicos con fines claros. El uso estratégico del marco normativo y jurisprudencia de la CteIDH deja fuera de foco el modelo legal como marco para analizar el comportamiento de los jueces. El modelo de comportamiento estratégico (o de rational choice) se centra en identifica cuáles son los factores no-legales que determinan el voto de los jueces. Las principales hipótesis giran en torno al nivel de (in)estabilidad política de los países, la proximidad ideológica de los jueces con los actores políticos, la relevancia de los casos y la materia del caso, entre otros aspectos. El recorrido histórico de cada uno de los países revela aspectos interesantes para pensar cuál es la motivación que tienen los jueces en hacer uso estratégico de dichos recursos.

En primer lugar, parecería ser que los jueces han utilizado el derecho internacional y la jurisprudencia de la CteIDH en un momento inicial para poder posicionar internamente el tema en la agenda de los países. El respaldo de las decisiones de las cortes nacionales en instrumentos supranacionales, que a su vez son internacionalmente avaladas, y luego implementadas por la CteIDH generó mayor legitimidad en las decisiones, especialmente en aquellos momentos en donde el tema de derechos humanos continuaba siendo sensible en determinados sectores de la sociedad. Asimismo, el efecto de mayor legitimidad traspasó las fronteras nacionales y fue en consonancia con las expectativas de la comunidad internacional.

En segundo lugar, los jueces también han tenido momentos de desapego de la jurisprudencia de la CteIDH. El caso de Argentina muestra que el momento de quiebre en la relación se dio con la llegada de los nuevos miembros a la corte. Este viraje, que fue criticado por muchos sectores de la sociedad y acogido con asombro, podría representar una forma diferente en la construcción de legitimidad de la corte. En esta segunda fase, la legitimidad deja de estar atada a actores internacionales sino a una búsqueda de una voz propia de los jueces que les permitiera construir una identidad. El freno a la jurisprudencia expansiva de la CteIDH fue una acción necesaria para la construcción de la imagen de la institución pero también a su vez fue una decisión estratégica que permitió testear el nivel de legitimidad de la corte, inclusive en aquellos casos controvertidos.

El año pasado la región sufrió diversos ataques a la institucionalidad de los procesos democráticos en donde, en algunos de ellos, existieron excesos a las libertades individuales y los derechos civiles. Tal vez sea el momento de regresar otra vez al apego mas estricto del derecho internacional y la jurisprudencia de la CteIDH para disipar expectativas de determinados gobernantes y sectores políticos respecto a la democracia en la región y el disfrute y respecto de los derechos de los ciudadanos.

Por Alexandra Huneeus, University of Wisconsin Law School.

El ensayo de Alejandro Chehtman proporciona un análisis estimulante de la forma en que Argentina, Colombia y México reciben el Derecho Internacional, y los tratados de Derechos Humanos en particular, enfatizando el rol de las constituciones y la interpretación jurídica por parte de las cortes constitucionales. Las tres historias paralelas plantean varias preguntas empíricas y normativas. Descriptivamente hablando, ¿qué explica el creciente impacto del derecho internacional en cada país y en la región en su conjunto? En otras palabras, ¿cuál es el mecanismo de difusión? Pero el ensayo también plantea preguntas normativas: ¿cuál debería de ser el rol del derecho internacional en un sistema legal doméstico? Además, ¿hay una razón por la cual deberíamos de preferir que el derecho internacional juegue un rol similar dentro de los sistemas legales nacionales de la región? ¿O debería cada Estado forjar un camino distinto a la luz de su política e historia? Y si hay una razón para preferir la convergencia, ¿en qué rol del derecho internacional deberían de converger los Estados latinoamericanos?

Éstas últimas preguntas son oportunas porque en tan sólo dos meses, los chilenos emitirán sus votos en un plebiscito que pregunta si Chile necesita una nueva constitución. Todos los indicios sugieren que – a pesar de la demora del plebiscito provocada por la pandemia y a pesar de los difíciles momentos de tasas diarias de infección por la Covid-19 entre las mas altas del mundo – el apoyo a la convención constitucional sigue siendo fuerte (las encuestas actuales muestran más del 70% del apoyo).[1] Entonces, por primera vez en más de una década, América Latina tendrá una nueva constitución. La cosecha más reciente de constituciones en la región provino de las asambleas constituyentes de inspiración bolivariana de Venezuela (1999), Ecuador (2008) y Bolivia (2009). El fruto de la convención chilena, que estaría enraizada en un contexto político completamente diferente, potencialmente marcará una nueva generación de textos constitucionales en la región.

¿Cómo aborda el ensayo de Chehtman este proyecto? En comparación con los tres países del ensayo, Chile es un caso atípico. Chehtman señala haber escogido los casos de Argentina, Colombia y México porque “ilustran la amplia variación de actitudes frente al Sistema Interamericano”. Pero quizás se lograría una variación aún más amplia incluyendo no sólo a los tribunales superiores de Venezuela y/o República Dominicana, que han inventado maneras de escaparse de la autoridad de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de la misma Convención Americana, sino también a Chile. Chile es el Estado de la región con el más alto nivel de cumplimiento de sentencias, pero, en cuanto al efecto directo de la Convención Americana y la jurisprudencia de la Corte, ha forjado una relación más remota y ambivalente.[2] Chile nunca ha aceptado plenamente la idea del bloqueo constitucional o control de convencionalidad y tiene menos desarrollo doctrinal en estos temas que los países analizados en el ensayo de Chehtman.

Hay muchos factores que contribuyen a que Chile adopte lentamente el derecho de los Derechos Humanos como directamente aplicable por los tribunales. Uno de ellos es un factor que Chehtman no considera, pero sobre el cual se ha escrito bastante en el contexto de Chile: la trayectoria histórica y cultura de las propias instituciones judiciales. Hace dos décadas, antes de convertirse en político, Fernando Atria argumentó que otorgar a los jueces chilenos el poder de revisión judicial era similar a que una víctima le entregue un martillo a su abusador.[3]  En ese momento, muchos de los jueces en los altos tribunales eran los mismos que habían participado en el poder judicial durante su infame capítulo de deferencia y colusión con los abusos de los Derechos Humanos de la dictadura de Pinochet. Pero la historia reciente del Tribunal Constitucional de Chile (TCC) hace que el viejo argumento sea nuevamente relevante. A partir del 2005, el TCC cobró vida, activado por una reforma constitucional que fortaleció sus poderes formales y su capacidad institucional.[4] Pero su activismo anti-mayoritario no ha seguido los pasos de la corte estadounidense de la era Warren en los Estados Unidos, que algunos consideran que influyen en el comportamiento judicial latinoamericano en su búsqueda por ampliar los derechos de los grupos políticamente excluidos.[5] Mas bien, la reciente trayectoria del TCC se asemeja a su contraparte estadounidense durante la era Lochner, cuando derogaba la legislación progresista destinada a equilibrar el campo de juego.[6] De hecho, uno de los detonantes para poner en primer plano la asamblea constitucional como respuesta al malestar social fue precisamente el activismo conservador del TCC. Frenar sus poderes, si no saquearlo por completo, seguramente será una prioridad para algunos. En este sentido, una consideración para Chehtman es la variable de la trayectoria histórica y la cultura de los tribunales que tendrían la facultad de control de convencionalidad.