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Statehood under Water

marzo 7, 2017

Statehood under Water es el título del libro de Alejandra Torres Camprubí, publicado hace unos meses por la editorial Brill. En una entrada anterior prometí compartir el prólogo que escribí para el libro. Aquí está, a modo de invitación a su lectura.

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Statehood under Water is the title of Alejandra Torres’ book, published just a few months ago by Brill publishers. In a previous post, I promised to share this page, written as a prologue for the book:

The compelling title of this book reminds me of the story once told by David Foster Wallace about those two young fishes greeted by an older fish with a “Morning, boys, how’s the water?” The young fishes continued swimming and, after a while, one of them asked, “What the hell is water?” The question urges us to reflect on how we think about things omnipresent, to pay attention to the elements and conditions of our very existence that are taken for granted most of the time and therefore somehow invisible, as it happens with the absence of camels in the Arabian Nights, as reported wittily by Jorge Luis Borges.

The allegory chosen by Alejandra Torres Camprubí belongs to such kind of endeavour: ‘Statehood under water’ is not just another international law interpretation of the sinking island image; the author’s sophisticated research defies the ways in which we think about the Statehood in the anthropocene –a powerful word that has encountered her at a late stage of her passionate intellectual voyage to provide a new persuasive contextual meaning to the whole argument. Indeed, her study of the effects of climate change and sea-level rise on the continuity of Pacific Island States reaches beyond the mere rigorous analysis of the crucial challenges facing these particular islands. The book certainly achieves such goal, most significant for the Pacific Island States, but also offers a mature and complex revision of the exclusionary Westphalian theory of statehood and its elements, which I predict will frame quite a few discussions on possible new forms of legal personality in international law, including entities with provocative names such as ‘water states’.

With this timely book, Alejandra Torres Camprubí joins the many contemporary scholarly debates on the concerns about the adequacy of international law to face the challenges of the anthropocene. Her careful analysis of different scenarios of partial and total de-territorialization and de-population, together with the concept of governments in exile are exemplary, but do not lead the author to an incautious conclusion. On the contrary, Alejandra Torres Camprubí avoids categorical answers about the continuity of the Pacific Island States, and therefore gives proper consideration and space to the normative evolution of the ‘sinking island paradigm’ and the future legal scenarios of the international law of the anthropocene.

I have been fortunate to witness the birth and progress of this book, which is based on the doctoral thesis that Alejandra Torres Camprubí successfully defended at the University Autónoma of Madrid in 2014. Now, I am impressed by the balanced structure of the book, its refined analyses and learned discussions; most importantly, I am pleased to know that everyone will have the chance to learn from this book and enjoy this momentous scholarly contribution to some fundamental questions of international law.

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Permítanme que comparta la noticia de la publicación de este libro que he coeditado junto con el maestro Harry Scheiber y los colegas James Kraska y Moon-Sang Kwon. 20 Years under UNCLOS es el fruto de una magnífica e inolvidable conferencia que tuve el honor de organizar del 18 al 21 de septiembre de 2014 en Madrid, junto al Law of the Sea Institute (LOSI) de la Universidad de California, Berkeley, y el Korea Institute for Ocean Science and Technology (KIOST). El anuncio del libro se presenta con estas palabras:

In the years since 1994, when the UN Convention on the Law of the Sea (UNCLOS) entered into force, the ocean law regime has been profoundly affected by an interplay of new forces in global ocean affairs. Numbered among them are innovations in technology and science, the emergence of intensified piracy and other challenges to maritime security, national, and regional programs. In Ocean Law and Policy: Twenty Years of Development under the UNCLOS Regime, experts from fourteen countries present nineteen papers that provide insightful analyses of these wide-ranging issues that form the emerging new context of UNCLOS as a keystone to a working regime system. Accessible as well as authoritative, this volume offers to general readers as well as academics, policy officials, and legal experts a set of important analyses and provocative insights, forming a major contribution to the literature of ocean studies.

Espero que pueda ser útil a muchos de ustedes (a pesar de su precio).

Comparto mi contribución para el diario El País sobre el laudo arbitral del caso Filipinas v China.

Hoy se ha publicado la sentencia del Tribunal Arbitral constituido sobre la base del Anexo VII de la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar en el caso de la República de Filipinas contra la República Popular de China (PCA Case Nº 2013-19). El Tribunal Arbitral afirma su jurisdicción negando que la ausencia de China en los procedimientos prive al Tribunal de competencia, dice que no ha habido abuso de procedimiento por parte de Filipinas y niega la existencia de un ‘tercero indispensable’ (cf. sentencia de la CIJ en el caso Timor oriental, 1995). El párrafo dispositivo completo se puede leer a continuación:

IX. DECISION

413. For the above reasons, the Tribunal unanimously:

A. FINDS that the Tribunal was properly constituted in accordance with Annex VII to the Convention.

B. FINDS that China’s non-appearance in these proceedings does not deprive the Tribunal of jurisdiction.

C. FINDS that the Philippines’ act of initiating this arbitration did not constitute an abuse of process.

D. FINDS that there is no indispensable third party whose absence deprives the Tribunal of jurisdiction.

E. FINDS that the 2002 China–ASEAN Declaration on Conduct of the Parties in the South China Sea, the joint statements of the Parties referred to in paragraphs 231 to 232 of this Award, the Treaty of Amity and Cooperation in Southeast Asia, and the Convention on Biological Diversity, do not preclude, under Articles 281 or 282 of the Convention, recourse to the compulsory dispute settlement procedures available under Section 2 of Part XV of the Convention.

F. FINDS that the Parties have exchanged views as required by Article 283 of the Convention.

G. FINDS that the Tribunal has jurisdiction to consider the Philippines’ Submissions No. 3, 4, 6, 7, 10, 11, and 13, subject to the conditions noted in paragraphs 400, 401, 403, 404, 407, 408, and 410 of this Award.

H. FINDS that a determination of whether the Tribunal has jurisdiction to consider the Philippines’ Submissions No. 1, 2, 5, 8, 9, 12, and 14 would involve consideration of issues that do not possess an exclusively preliminary character, and accordingly RESERVES consideration of its jurisdiction to rule on Submissions No. 1, 2, 5, 8, 9, 12, and 14 to the merits phase.

I. DIRECTS the Philippines to clarify the content and narrow the scope of its Submission 15 and RESERVES consideration of its jurisdiction over Submission No. 15 to the merits phase.

J. RESERVES for further consideration and directions all issues not decided in this Award.

La persecución del Viarsa I duró 21 días de agosto de 2003 y se extendió a lo largo de casi 4.000 millas náuticas, tuvo que sortear icebergs y tormentas invernales. Finalmente el buque australiano que perseguía al Viarsa I, con pabellón uruguayo, consiguió pillarlo en el sur del Océano Atlántico y lo escoltó hasta Australia.

La persecución del Viarsa I llamó la atención por su duración, por sus características y por el tipo de pez que el buque pescaba ilegalmente, la merluza negra (Patagonian Toothfish).  Tanto  fue así que hasta se ha escrito una novela con el trasfondo de la historia de dicha persecución. La novela, que no he leído, se llama “Hooked: Pirates, Poaching and the Perfect Fish”, y su autor es G. Bruce Knecht, un antiguo periodista del Wall Street Journal.

¿Conocen una persecución (hot pursuit) más larga que la del buque pesquero Viarsa I? Si es así, por favor, díganlo en los comentarios. El derecho de persecución está regulado en el artículo 111 de la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982.

La fascinación por las islas y el Derecho Internacional

Antonio Remiro Brotóns

Era común que los capitanes abandonaran en islas desiertas, a su suerte, a los miembros de la tripulación que desafiaban su autoridad o eran reos de ciertos delitos. Lo que no fue tan común fue el nacimiento sobre una isla desierta de una comunidad fundada por una cuadrilla de amotinados. Es el caso de Pitcairn, avistada por el guardiamarina de este nombre en 1767, aunque descubierta por Fernández de Quirós en 1606, hoy un territorio no autónomo administrado por el Reino Unido, con una cincuentena de habitantes, que figura en la lista del Comité de los 24.

Isla Pitcairn

Curioso caso de una población titular de un derecho de autodeterminación originada en el motín, el célebre motín de la Bounty, al que el mismísimo Lord Byron dedicó un poema, objeto de no menos de tres filmes hollywoodienses, y de decenas de libros que lo han investigado exhaustivamente. ¿Serían hoy recordados el capitán William Bligh y su primer oficial y cabeza de la insubordinación, Fletcher Christian, de no ser por este episodio de 1789, mientras en París ardía la Revolución? Seguramente no. Uno y otro habrían desarrollado con alta probabilidad una honorable carrera naval sepultada en su hoja de servicios. El drama los hizo históricos.

Bligh, que había navegado con Cook, realizó la proeza de recorrer cerca de seis mil millas marinas en un bote atestado de leales con apenas un sextante y un reloj, hasta alcanzar la costa de Timor. Christian, que había advertido la errónea localización de Pitcairn en los mapas del Almirantazgo, así como sus recursos para el asentamiento humano, condujo a los amotinados que quisieron seguirle, junto con algunos nativos tahitianos, a la isla, dando al fuego literalmente la Bounty para fijar la irreversibilidad de un destino que, contra lo que pudo desear, estaría marcado por la violencia. Faltaban mujeres o sobraban hombres. Los tahitianos eran tratados como sirvientes. Conspiraron, pues, contra los británicos. Christian cayó asesinado junto al bancal en que se empleaba como agricultor.

Se cuenta que cuando años después un oficial británico re-descubrió y desembarcó en Pitcairn se encontró con una cuadrilla de jóvenes vestidos estrafalariamente que contestaron en inglés a sus preguntas. Entonces, se dice, el marino de S.M. comprendió que esa era la lengua del Paraíso porque, ¿cómo si no, podían hablarla aquellos indígenas? Lástima que la historia sea apócrifa; de haber ocurrido cabe suponer que las respuestas fueron en pitkern, combinando el inglés del XVIII con la lengua polinesia, hoy uno de los idiomas oficiales de la isla. Realmente fue un ballenero americano, el Topaz el que arribó a la isla en 1808. Cuando el bote enviado para buscar focas, madera y agua se aproximaba a una costa que se creía deshabitada, el capitán advirtió que venía a su encuentro una canoa con tres hábiles remeros dando voces. ¿Quiénes son esos? se preguntaron los tripulantes. Observando su buena presencia y bronceada piel, uno de ellos dijo: “Curse them, they must be Spaniards!”(“¡Malditos sean, deben ser españoles!”).

Conviene precisar que la larga mano de la justicia británica alcanzó a los amotinados que no quisieron acompañar a Fletcher Christian hasta Pitcairn, prefiriendo permanecer en Tahití junto con los miembros de la tripulación que, no amotinados, habían debido seguir en la Bounty para su servicio y por la limitada capacidad del bote en el que se había embarcado a la fuerza a Bligh. Realmente los amotinados fueron sólo once de los cuarenta y dos a bordo. El capitán Edwards, al mando de la Pandora, no hizo sin embargo distingos entre los catorce que enjauló para llevarlos a la Gran Bretaña, donde sólo diez llegaron vivos y tres fueron, finalmente, ahorcados.

Pocos años después en la cercana Henderson, descubierta por Fernández de Quirós, como Pitcairn, a comienzos del siglo XVI, se vivió otra historia trágica cuando los náufragos del ballenero norteamericano Essex, atacado y hundido por un cachalote, alcanzaron su orilla y debieron practicar el canibalismo para sobrevivir hasta que fueron rescatados. Esto ocurría en 1820. Treinta años después, en 1851, Herman Melville publicaba Moby-Dick.

Mi fascinación por las islas de las que hablaba al iniciar con festivo ánimo ocioso este ensayo no se extiende, ciertamente, a determinados accidentes geográficos a los que dentro de la más libérrima calificación de rocas se reconoce un mar territorial susceptible, por añadidura, de ser acrecido con la complicidad de los bajíos. A nadie parece arredrar el hecho de que como ya en el siglo XI refería la crónica de la Navigatio Sancti Brendani, la isla del infierno era un peñasco aislado en la mar al que estaba encadenado Judas (Iscariote).

Navegatio Sancti Brendani

Un hábil trazado de líneas de base rectas puede hacer de un miserable pedrusco el eje de un perímetro desmesurado para la proyección de derechos sobre la mar, el suelo y su subsuelo. Esta circunstancia explica la acrecida litigiosidad originada en los últimos cincuenta años por y alrededor de los más modestos accidentes geográficos, en la búsqueda afanosa por tirios y troyanos de títulos históricos y la producción acelerada de efectividades más o menos sospechosas sobre protuberancias volcánicas o coralinas que se habían mirado antaño con fastidio como amenazas a la navegación y cementerio de pecios y desafortunados tripulantes. En el Caribe, por ejemplo, nombres como Roncador o Quitasueño evocan lo que se pensaba de ellos. El poeta que acusaba a los viejos reyes de mover “feroz guerra por un palmo más de tierra” no pudo, al recitarlo, concebir que en nuestro tiempo ese palmo de tierra podía concentrarse en los peñascos más insignificantes a causa de las leyes de un mar que él creía libre. Romántico, pero incierto.

Esa litigiosidad no habría existido de haberse neutralizado la proyección soberana sobre la mar de las estériles rocas incompatibles con la habitación humana, carentes de, siquiera, un árbol, incapaces de ofrecer refugio a un náufrago solitario. Hubiera bastado con hacer responsables a los Estados más próximos, a las partes en los tratados para garantizar la seguridad de la vida en la mar y a las organizaciones internacionales de cooperación marítima, de articular los medios de prevención de los accidentes navales mediante los faros y otros sistemas complementarios. Pero la evolución legal, interpretada judicialmente, ha sido la contraria. ¿Qué licencias puede permitirse el intérprete de una mala partitura?

La fascinación por las islas y el Derecho Internacional

Antonio Remiro Brotóns

El guano -y los huevos de tortuga- aún pueden dar algún juego adicional en las disputas sobre la soberanía insular dentro del espectro de la manifestación de efectividades que un Estado puede alegar frente a otro que carece de ellas. Sabemos que las efectividades no pueden prevalecer sobre un título de dominio preexistente, a menos que medie aquiescencia, pero cuando este título no es probado o es dudoso, las efectividades cobran una relevante significación por insignificantes que sean. Que los habitantes de San Eustaquio, posesión neerlandesa, pescasen tortugas y recolectasen huevos en la isla de Aves desde mediados del siglo XVIII no sirvió para apuntalar el título de los Países Bajos sobre la isla frente a Venezuela, como heredera de España y primera en tener allí una fuerza armada. O al menos así lo decidió la reina Isabel II de España en el laudo que dictó el 30 de junio de 1865. Pescar tortugas y recolectar huevos fue, en cambio, muy provechoso para Malasia en su disputa con Indonesia por las islas de Pulau Ligitan y Pulau Sipadan, ante la Corte Internacional de Justicia, como lo fueron otras mínimas efectividades advertidas por la Corte en los cayos en juego entre Nicaragua y Honduras, o en Pedra Branca y otras rocas menores, en litigio entre Malasia y Singapur. Descontada la inocencia, la previsión, la picaresca o la fortuna determinan la suerte de estos accidentes.

Isla de las Aves

Cualquier actividad productiva sobre un pedazo de tierra permanentemente por encima de las aguas, por reducida que sea su superficie, podría ser invocada para obviar las consecuencias que el actual derecho del mar aplica a las ‘rocas’ no susceptibles de habitación ni vida económica propia, que pueden contar con mar territorial, pero no, a diferencia de las islas, con plataforma continental o zona económica exclusiva. Cuando la isla/roca se encuentra a menos de cuatrocientas millas marinas de una costa extranjera la circunstancia de su calificación ha de influir en la delimitación de los espacios marinos de los vecinos. Curándose en salud Venezuela supo negociar en los años setenta del pasado siglo ventajosos tratados con Estados Unidos y con los países europeos con departamentos y territorios ultramarinos vecinos de Aves, pero los microestados insulares que también la rodean han planteado reclamaciones que hasta ahora mantienen embridadas las pródigas políticas energéticas de Caracas.

Aves es, por otra parte, una isla que, al parecer, se está hundiendo, lo que requiere, para mantenerla a flote, inyecciones de hormigón, tal como el mismo Japón hace en su pretendida isla de Okinotorishima, a la que su ‘descubridor’ español, Miguel López de Legazpi, primer gobernador de Filipinas, llamó Parece Vela, en 1565. Okinotorishima no pasa de ser un par de piedras que sobresalen del agua no más de medio metro en pleamar y entre las dos miden ocho metros cuadrados en medio de un atolón rodeado de un arrecife de coral sumergido con una superficie no mayor de cinco kilómetros. Sobre esa base el Japón ha derramado miles de millones para crear una estructura artificial con acero y muros de cemento que le permita reclamar una zona económica exclusiva que por el carácter oceánico de esta singularidad marina rebasaría los cuatrocientos mil kilómetros cuadrados. Se explica que China manifieste su desacuerdo cuando se pretende colar como una isla estas dos exangües rocas.

Okinotorishima

De convertirse en bajíos, ¿conservarían como adquiridos o históricos los derechos que otrora les fueron reconocidos? El cambio climático y la elevación de las aguas oceánicas pueden causar estragos. Las Maldivas, en el Índico, y Kiribati, Vanuatú o las Marshall, en el Pacífico, cuentan con islas y rocas que no rebasando los cinco metros en pleamar corren el riesgo de acabar sumergidas a tiempo parcial si las predicciones científicas -a las que los políticos primimundistas y emergentes prestan lip service, pero no plata– se confirman. Alejandra Torres Camprubí en una excelente tesis de doctorado leída recientemente en la Universidad Autónoma de Madrid, ha identificado no menos de setenta islas y atolones coralinos en el Pacífico en esta dramática situación. Interesantes cuestiones de relocalización de poblaciones y hasta de identidad, supervivencia del Estado, su proyección y límites marítimos, se plantean.

Con o sin cambio climático, las erupciones volcánicas han tenido un doble y contradictorio efecto, destructor y creativo, sobre las islas a lo largo de los siglos. Todos sabemos cómo Krakatoa reventó en agosto de 1883 desperdigando sus restos en una lluvia de piedras incandescentes y un tsunami de fuego y cenizas que asoló miles de kilómetros alrededor con pérdida de cerca de cuarenta mil vidas. Sin embargo, el mismo volcán sumergido dio a luz en 1928 a Anak Krakatau (el hijo de Krakatoa), que ha ido creciendo y hoy es una isla que rebasa los trescientos metros de altura. Los vulcanólogos pronostican que padece un mal genético que un día unirá su destino al de su padre: reventar.

Cincuenta años antes, en enero de 1835, la erupción del Cosigüina en la península nicaragüense que ocupa uno de los extremos del Golfo de Fonseca alteró radicalmente la topografía del Golfo. Un islote al que algunos mapas, como la Carta náutica de Thomas Jeffreys (1775) y el mapa de Vandermaelen (1827), llamaban Cullaquina desapareció y, en su lugar, afloraron dos, los actuales Farallones de Cosigüina, que ya se registran en el mapa de Sir Edward Belcher (1838).

Haritiri Dipla, tras redactar la voz sobre Islands para la MPEPIL, recibió el encargo de una secuela sobre las nuevas islas en que recuerda la aparición en julio de 1831, al sur de Sicilia, de una de ellas, fruto también de procesos volcánicos, cuya soberanía pudo provocar un conflicto internacional. Puesto sobre la pista, el suceso bien podría dar lugar a una comedia italiana. Nada más tenerse conocimiento de la aparición de la isla los diligentes ingleses surtos en Malta despacharon un navío, bautizaron al bebé de Vulcano como Graham e izaron su bandera. El rey de las Dos Sicilias, advirtiendo su situación entre Sicilia y Pantelaria, consideró que el bebé sólo podía ser suyo y le dio su nombre (Ferdinandea). Los franceses, apóstoles del menage à trois, lo reclamaron para sí y lo llamaron Julia. Hasta España se añadió a la lista de aspirantes.

Al final, la misma naturaleza que creó el problema vino a resolverlo al sumergir de nuevo el promontorio seis meses después de su aparición. Por si acaso aflora de nuevo, pues se encuentra a menos de diez metros de la superficie, buceadores italianos colocaron una estela reafirmando que “l’isola Ferdinandea era e resta dei Siciliani”. He leído que en 1980 un avión de los Estados Unidos bombardeó la cresta de la isla sumergida al confundirla con un submarino libio. Se non e vero e ben trovato. El volcán no tomó represalias. Resiste, en cambio, Surtsey Island, que apareció a diez millas del grupo de las Westmannaeijar, en 1963. Aunque hoy es la mitad de lo que era por efecto de la erosión, parece que sobrevivirá por más de un siglo. Reclamada sólo por Islandia no plantea controversia.

Kiribati

Cabe compartir el criterio de que toda isla emergente en el mar territorial de un Estado le pertenece; pero dado que sobre la plataforma continental la soberanía trueca en jurisdicción, la extensión del mismo criterio es, en este caso, más dudoso, aunque personalmente, si concebimos las islas como expresión natural de una plataforma que es proyección de nuestra costa esa extensión cuenta con mi simpatía. Considerar que la isla nueva es res nullius es hacer el juego de los más poderosos. Esta tesis arruinaría además las inteligentes previsiones de algunos tratados de delimitación de espacios marinos (como el indo-birmano de 23 de diciembre de 1986) disponiendo la adjudicación a las partes de las islas que puedan surgir en los espacios bajo su jurisdicción sin que ello repercuta en la divisoria. Res inter alios acta, los terceros no se considerarían obligados.

Una nueva isla puede ser objeto de litigio atendiendo a su situación entre Estados vecinos e influir en la delimitación si ésta está pendiente. Pero no debe aceptarse su ocupación por cualquiera como título de dominio ni la alteración de un tratado de delimitación en vigor apalancado por la norma de la estabilidad de las fronteras frente a la que no cabe invocar un cambio fundamental de las circunstancias de la conclusión de un tratado ni solicitar la revisión de una sentencia, al menos en los términos en que se producen los estatutos judiciales y los reglamentos y compromisos arbitrales.

Erupciones volcánicas en lugares remotos del océano pueden provocar la aparición de islas efímeras, como la Ferdinandea, o aparentes, confundidas con balsas de piedra pómez flotantes sobre las aguas. La María Theresa Reef (o Tabor Island) fue avistada en 1843 por el capitán Taber (que no Tabor) que le dio el nombre de su ballenero. Una experiencia similar fue la del capitán del Jupiter en 1878 y así –Jupiter- denominó el Reef que vio o creyó ver. El Wachusset Reef fue señalado por el capitán del barco homónimo en 1899. Otro tanto sucedió en 1902 con el Ernest Légouve Reef. La lista podría alargarse sin duda. Ninguno de estos accidentes ha sido luego visto de nuevo. Tal vez alguno de los navegantes se demoraba en la mar con una cierta carga etílica, buscaba notoriedad, sentía una fuerte frustración sentimental o era un bromista. Pero lo más probable es que su observación fuera acertada, que vio una isla que existió durante semanas o meses o creyó verla en un magma de residuos volcánicos llamados a desaparecer a corto plazo.

La cartografía suele registrar estas pretendidas islas hasta que se verifica fehacientemente su inexistencia. Lo hace por consideraciones de prudencia. No hay que escandalizarse, pues, ni ridiculizar a los responsables de los servicios cartográficos por pecar de ingenuos o por falta de rigor. Todo lo contrario. Ocurre, sin embargo, que el acceso popular a una información antes relativamente reservada por la divulgación de mapas de instituciones como la National Geographic o Google Maps, hace que las rectificaciones se conviertan en noticia. Eso ocurrió no hace mucho con Sandy Island (Île de sable), cartografiada desde finales del siglo XIX cerca de Nueva Caledonia, una vez que un barco topógrafo de la Armada australiana verificó la inexistencia de una isla en las coordenadas en que debía figurar según los mapas.

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