Roberto Gargarella y las amigas y amigos de igualitaria han hecho un encuentro estupendo en la Universidad de Buenos Aires sobre «Una Constitución para el Nuevo Siglo». Los borradores de algunas de las ponencias presentadas están publicados en esta dirección de la página web de igualitaria. Entre estos borradores hay uno de un servidor, que copio a continuación para expandir la discusión.

Una interpretación constitucional del derecho internacional

Carlos Espósito

borrador

La imaginación institucional y normativa para idear una constitución argentina 2020 progresista, más justa e igualitaria en sus presupuestos, debería incorporar como una práctica bien establecida la interpretación constitucional del derecho internacional. La responsabilidad primordial en la instauración y respeto de esta práctica, por supuesto, es jurisprudencial, pero no excluye sino que necesita la colaboración de todos los participantes en el diálogo jurídico. En las líneas que siguen intentaré ofrecer un fundamento plausible para justificar por qué interesa instituir esta práctica, señalaré sus contornos definitorios y daré ejemplos de los efectos que tendría su aplicación por parte de los tribunales nacionales.

Antes que un desarrollo de los fundamentos necesarios para justificar una interpretación constitucional del derecho internacional en los tribunales internos, pretendo solo buscar un punto de partida, un fundamento argumentativo que permita plantear la discusión sobre la instauración de esta lectura de la Constitución. Para eso me voy a apoyar en una conocida historia que utiliza Amartya Sen en su libro sobre la idea de la justicia[1] para discutir los intentos de extender las preocupaciones morales más allá de los seres próximos. ¿Quién es mi prójimo? Esa es la pregunta de un jurista que abre la famosa “parábola del buen samaritano”[2] y que, como subraya Sen, muestra la fragilidad de pensar en las personas como integrantes de una comunidad determinada. La parábola trata de la historia de un hombre herido por unos bandidos, que yace medio muerto en el camino y que no es ayudado ni por un sacerdote ni por un levita que pasan a su lado, sino por un samaritano que viajaba por allí. El jurista reconoce que quien se compadeció del herido israelita actúo como su prójimo. No hace falta analizar aquí las razones de justicia o caridad que llevaron al samaritano a ayudar al israelita, sino el hecho, destacado por Sen, de que hoy más que nunca quedan pocas personas que puedan ser consideradas como extraños en el mundo[3]. Un mundo menguante, que redefine el concepto de vecindad; un mundo caracterizado por el colapso de lo local en lo global o viceversa; un mundo donde, por razones tecnológicas, políticas, económicas prepondera un incremento de la proximidad, que -salvando las diferencias- ya había llamado la atención de filósofos como Hume y Kant en cuanto elemento de expansión de la idea de justicia.

La posibilidad de expandir el campo de la justicia está en el centro de la interpretación constitucional del derecho internacional. Por este motivo es similar a la lectura progresista de la constitución que hace la teoría del constitucionalismo comparado. Según sus postulados, la comparación con el derecho externo e internacional en la actividad judicial de los tribunales nacionales se basa en la convicción de que su utilización conduce a un mayor conocimiento y que, por regla general, saber más es mejor[4]. Este tipo de comparaciones no es extraño a los tribunales nacionales, entre los que hay que incluir también a la Corte Suprema de Estados Unidos, que ha provocado un gran debate a raíz de alguna de sus relativamente recientes decisiones con referencias al derecho de otros países y al derecho internacional en apoyo de la opinión de la mayoría. Así ocurrió, por ejemplo, en el caso Roper v. Simmons[5], una sentencia muy controvertida que declaró la inconstitucionalidad de una ley que preveía la pena de muerte para personas que hubiesen delinquido cuando aún eran menores de edad. La sentencia se basa en la octava enmienda, que prohíbe las penas “crueles e inusuales”, pero se apoya en tratados de derecho internacional y en normas de derecho extranjero, no vinculantes respecto de Estados Unidos, para interpretar esa expresión en detrimento de la aplicación de la pena de muerte a menores[6].

La teoría de la interpretación constitucional no excluye esta práctica comparativa, más bien al contrario, la fomenta. Sin embargo, no son iguales, en la medida en que la teoría de la interpretación constitucional del derecho internacional no se refiere al derecho extranjero sino al derecho internacional vinculante, sea convencional o consuetudinario, y es más fuerte que la práctica comparativa porque no se limita a la utilización de derecho externo para influir las decisiones internas, sino que propone una manera particular de interpretar normas de derecho internacional en los tribunales nacionales y en especial en la Corte Suprema de Justicia de la Nación. La interpretación constitucional del derecho internacional adoptaría esta idea no sólo porque las condiciones de acceso al conocimiento comparado hacen posible esa práctica, sino porque apoya una lectura progresista de la constitución donde los derechos humanos funcionen como un factor de conexión esencial entre sociedades nacionales, como el cemento de la sociedad internacional. En concreto, la práctica consistiría en tomar en serio el contenido esencial de los derechos y libertades fundamentales como un estándar mínimo de interpretación, teniendo en cuenta tanto al derecho constitucional interno como al derecho internacional. Por supuesto, la aplicación de esta teoría admite limitaciones a los derechos humanos en la medida en que no afecten ese contenido mínimo esencial; en otras palabras, en tanto ese mínimo esté garantizado la teoría permite el ejercicio de un amplio margen de apreciación por los tribunales nacionales. Se puede sostener que este tipo de interpretación fue la que desarrolló la Corte antes de la reforma de la Constitución de 1994 en el caso Ekmekdjian[7] y luego tras la reforma en otros como el caso Simón[8]. En consecuencia, uno debe preguntarse si, además de sugerir la consolidación de esta práctica interpretativa, hay algo novedoso en esta propuesta. Para responder a esa pregunta es necesario hacer una referencia a los principios que gobiernan la relación entre los derechos interno e internacional en la Constitución argentina y, en segundo lugar, mostrar las concepciones alternativas sobre la constitucionalización del derecho internacional que podrían alimentar las decisiones de los jueces nacionales.

El artículo 31 de la Constitución estipula que la “Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación (…)”. Esta formulación es sustancialmente mejor que la que contenía la Constitución de 1853, que no establecía una jerarquía precisa entre las diversas fuentes internas e internacionales del ordenamiento jurídico argentino. Además, la Constitución de 1994 dio un salto cualitativo al darle jerarquía constitucional, no sólo interpretativa[9], a los tratados de derechos humanos más importantes del sistema.

Considero que esta jerarquización constitucional es beneficiosa, a pesar de las críticas que uno pueda formular sobre la base de la gran rigidez externa que tal opción normativa imprime a la Constitución, un norma que intrínsicamente resulta muy difícil de modificar. En todo caso, ese compromiso reforzado con los tratados de derechos humanos coincide perfectamente con el mandato de interpretación constitucional del derecho internacional, aunque resulta insuficiente, y esta es la novedad que acompaña a ese tipo de interpretación constitucional. En efecto, en la relación jerárquica entre el derecho interno y el derecho internacional han prevalecido las categorías formales a costa de las sustantivas. Así, el derecho internacional prescribe su superioridad frente al derecho interno por necesidad, ya que de otra manera el derecho internacional no sería posible. Esta regla es aceptada de manera general por la comunidad internacional y se suele formular sosteniendo que los estados no podrán invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento del derecho internacional[10]. Frente a esta posición, la teoría de la interpretación constitucional del derecho internacional por parte de los jueces nacionales supone al menos una defensa de las jerarquías sustantivas basadas en los derechos humanos más básicos de la dignidad y libertad humana.

Esta idea se puede discutir a la luz de dos ejemplos actuales. El primero es el famoso caso Kadi[11], donde el Tribunal de Justicia de la Unión Europea adopta una interpretación estríctamente autónoma del derecho comunitario europeo para anular un reglamento comunitario mediante el cual el Consejo y la Comisión de la UE cumplían con la obligación de imponer sanciones a ciertos particulares adoptadas a través de una resolución obligatoria del Consejo de Seguridad de las Nacionales Unidas. Estas sanciones eran contrarias a ciertos derechos fundamentales básicos reconocidos en la UE, en la medida en que eran decididas por un órgano político sin que los particulares tuviesen mecanismos de defensa alguno para impugnar la legalidad de esas decisiones ante el propio Consejo de Seguridad ni mucho menos ante tribunales internacionales. El Tribunal de Justicia de la UE adopta una posición dualista de la relación derecho interno/derecho internacional y, a diferencia de lo que había sostenido el Tribunal de Primera Instancia[12], afirma la obligación de respetar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los individuos en la UE.

Esta decisión ha sido vista como un ejemplo paradigmático de la aceptación de la fragmentación del derecho internacional, e incluso ha sido comparada con el fallo de la Corte Suprema de EE.UU. en el caso Medellín[13], que restringió la efectividad del derecho internacional al negar efectos directos en el derecho interno a una decisión de la Corte Internacional de Justicia que obligaba a revisar ciertas condenas a muerte hechas en violación de obligaciones contenidas en la Convención de Viena sobre relaciones consulares de 1963. Sin embargo, es suficiente considerar el resultado de ambos pronunciamientos para comprobar que las decisiones son muy diferentes y que el Tribunal de Justicia de la UE fue respetuoso con los derechos humanos básicos[14] mientras que la Corte Suprema de EE.UU. optó por una solución dualista sin tener en cuenta el contenido de los derechos que afectaban a los individuos. En esta divergencia se puede observar la importancia de adoptar una interpretación constitucional del derecho internacional por parte de los tribunales de justicia que tome en serio los derechos humanos básicos como un mínimo que conecta y supera la fragmentación.

Otro ejemplo donde se puede ver cómo afectaría el resultado de una decisión la aplicación de la teoría de interpretación constitucional del derecho internacional por parte de los jueces nacionales se puede encontrar en la actual discusión sobre inmunidad de los estados frente a las violaciones graves de derechos humanos. En este tipo de casos, en el supuesto de que los estados fuesen autores de crímenes internacionales graves, como el genocidio, la tortura o las desapariciones forzadas, los jueces nacionales podrían encontrar buenos fundamentos jurídicos para desplazar el límite al ejercicio de la jurisdicción nacional que impone el derecho internacional mediante la regla de la inmunidad jurisdiccional de los estados y, mediante una excepción a esa regla, amparar derechos humanos básicos de los individuos[15].

Antes de terminar, y aunque resulte de alguna manera obvio, habría que insistir en que la opción descrita no es la única que puede fundamentar una función de interpretación constitucional. En los últimos años se han presentado varios candidatos para ocupar el lugar primordial de una concepción constitucional del derecho internacional[16] que van desde los valores comunes y universales[17] hasta un sistema de reglas de solución de conflictos en un mundo caracterizado por la fragmentación[18]. En este abanico de posibilidades caben posiciones compatibles pero también casi opuestas a las que se proponen en esta contribución, como es el caso de las teorías que buscan fundamentos utilitarios, como el libre comercio[19]. La cuestión es juzgar cuáles son más progresistas, cuáles suponen una alternativa de pluralismo constitucional más justa e igualitaria para argentina y para el mundo.

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[1] A. Sen, The Idea of Justice, Cambridge, Mass., Harvard University Press, pp. 171-173.

[2] Evangelio según San Lucas Lc 10: 29-37.

[3] A. Sen, supra nota 1, p. 173 (“There are few non-neighbours left in the world today”).

[4] V.C. Jackson, “Progressive Constitutionalism and Transnational Legal Discourse”, en J.M. Balkin y R. Siegal (eds.), The Constitution in 2020, Oxford University Press, 2009, p. 285-295.

[5] 543 U.S. 551 (2005).

[6] Las contribuciones a este debate son muy numerosas, pero uno puede hacerse una idea de su dimensión con la introducción a la discusión de la sentencia en el Harvard Law Review, COMMENT: “The Debate over Foreign Law in Roper v. Simmons”, 119 Harv. L. Rev. 103 (2005), que contiene referencias bibliográficas a favor y en contra de la práctica de referirse al derecho extranjero e internacional. La introducción precede a los ensayos de V.C. Jackson, “Constitutional Comparisons: Convergence, Resistance, Engagement”, 119 Harv. L. Rev. 109 (2005) y J. Waldron, “Foreign Law and the Modern Jus Gentium”, 119 Harv. L. Rev. 129 (2005).

[7] CSJN, Ekmekdjian, Miguel A. c. Sofovich, Gerardo y otros, 7.8.1992.

[8] CSJN, Simon, Julio H. y otros s/privación ilegitima de la libertad, 14.6.2005.

[9] Cf. artículo 10.2 de la Constitución española de 1978, que contiene un mandato de interpretar las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España. Cf. también el precedente The Charming Betsey [6 U.S. 2 Cranch 64 (1804)], por el que la Corte Suprema de Estados Unidos aplica un principio de conformidad, en la medida de lo posible, del derecho interno con el derecho internacional.

[10] Así, por ejemplo, artículo 27 de la Convención de Viena sobre derecho de los tratados de 1969. Otra cosa distinta, que no podemos abordar en este breve artículo, es la acción de los estados con la intención de cambiar el derecho internacional.

[11] Sentencia de 3 de septiembre de 2008, asunto C-402/05 P, donde el Tribunal decide un recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal de Primera Instancia, ahora llamado Tribunal General tras la reforma del Tratado de Lisboa, que aceptaba que el carácter obligatorio de la resolución del Consejo de Seguridad prevalecía sobre el derecho fundamental a ser oído en juicio del Sr. Kadi (asunto T-315/01, Kadi c. Consejo y Comisión, de septiembre de 2005, Rec. II-3649).

[12] El TPI sostenía que solo una violación del ius cogens habría podido justificar la inaplicación de la obligación contenida en la resolución del Consejo de Seguridad. Ver la discusión en C. Espósito e I. Blázquez Navarro, “Los límites al control judicial de las medidas de aplicación de la política exterior en los asuntos Ahmed Ali Yusuf/Al Barakaat International Foundation y Yassin Abdullah Kadi”, Revista Española de Derecho Comunitario, núm. 17, 2006, pp. 123-148.

[13] Medellín v. Texas, 552 U.S. 491 (2008), sentencia de 25 de marzo de 2008.

[14] La crítica que debería hacerse de la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE se refiere a la argumentación que fundamenta su decisión, ya que no hay ninguna referencia ni discusión del derecho internacional general, algo que habría mejorado significativamente la decisión.

[15] C. Espósito, Inmunidad del estado y derechos humanos, Civitas, 2007.

[16] Una buena aproximación puede ser consultada en la introducción a J. Klabbers, A. Peters y G. Ulfstein, The Constitutionalism of International Law, Oxford University Press, 2009, esp. pp. 25-31.

[17] Por ejemplo, P.M. Dupuy, “L’unité de l’ordre juridique internacional”, Recueil des Cours de la Académy de Droit International, t. 297, 2002, pp. 9-490.

[18] A. Fischer-Lescano y G. Teubner, “Regime-Collisions: The Vain Search for Legal Unity in the Fragmentation of Global Law”, Michigan J. Int. L., vol. 25, 2004, pp. 999-1046.

[19] Cf. E.A. Posner, “Human Welfare, not Human Rights”, Columbia L. Rev., vol. 108, 2008, pp. 1758-1801.