Comparto con ustedes este artículo reciente sobre el derecho de las relaciones exteriores y la aplicación del derecho internacional en los casos de justicia transicional y post-transicional de Argentina y España, publicado en el último número (2023) del Anuario Colombiano de Derecho Internacional (ACDI). Es de acceso abierto y pueden descargarlo haciendo clic aquí.
El trabajo realiza un análisis comparativo sobre la aplicación del derecho internacional por los tribunales superiores de Argentina y de España, respecto de las investigaciones judiciales por crímenes de lesa humanidad cometidos en ambos Estados. La hipótesis planteada es que el grado de aplicación y cumplimiento del derecho internacional por dichos tribunales se explica a partir de diversas características que tienen tanto el derecho argentino como el derecho español. La investigación sugiere que estos factores jurídicos internos crearon condiciones propicias para que los tribunales nacionales admitieran o vedaran el acceso de las víctimas a la justicia penal, lo cual significó la implementación de modelos de transición y post-transición opuestos.
El articulo emplea algunos de los enfoques teóricos y metodológicos del derecho de las relaciones exteriores y del derecho internacional comparado, que además se explican de manera general en la primera parte. Como siempre, agradeceré mucho sus comentarios y críticas.
Por Nicolás Carrillo Santarelli
Leí hace ya un tiempo un interesante artículo en el que se defiende una decisión de la Jurisdicción Especial para la Paz en Colombia que ha resultado ser muy polémica y objeto de debates jurídicos, sumándose la opinión allí vertida a estas discusiones. Un aspecto que me llamó la atención es la siguiente, y discutible (y que discuto) aseveración que hace su autor, en el sentido de que:
«[L]os ataques contra objetivos militares no pueden realizarse si el daño colateral a los civiles es excesivo con respecto a la ventaja militar esperada. Esta última prohibición solo aplica para conflictos armados internacionales, y no constituye un crimen de guerra en los conflictos armados no internacionales» (subrayado añadido).
Pues bien, lo anterior no es cierto. Miremos, sin más, a lo que ha afirmado el Comité Internacional de la Cruz Roja en cuanto al derecho internacional consuetudinario:
«Conflictos armados no internacionales
Aunque el Protocolo adicional II no contiene ninguna referencia explícita al principio de proporcionalidad en el ataque, se ha sostenido que es inherente al principio de humanidad, el cual se hizo explícitamente aplicable al Protocolo en su preámbulo y que, por ello, no puede ignorarse el principio de proporcionalidad en la aplicación del Protocolo.[16] Este principio se ha incluido en un instrumento de derecho convencional más reciente aplicable en los conflictos armados no internacionales, concretamente en el Protocolo II enmendado de la Convención sobre ciertas armas convencionales.[17] Se incluye, además, en otros instrumentos referentes, asimismo, a los conflictos armados no internacionales.[18] […] El CICR ha recordado a las partes en los conflictos armados, tanto internacionales como no internacionales, su deber de respetar el principio de proporcionalidad en el ataque [26]» (subrayado añadido).
Además de lo anterior, tras un debate que mantuvimos sobre estas ideas, surgió un debate sobre la posibilidad, o no, de castigar penalmente conductas no tipificadas en el derecho interno. Desde la perspectiva del derecho internacional, cuando hay violaciones de derechos humanos graves, el Estado tiene, en virtud de su deber de garantía, la obligación de investigar y responder adecuadamente a aquellas conductas, no siendo excusa alguna el decir que no hay norma interna que permita hacerlo (recordemos que el derecho interno no puede invocarse para desconocer compromisos convencionales ni para excluir la ilicitud internacional de una transgresión normativa).
Lee el resto de esta entrada »Por Nicolás Carrillo Santarelli
Hace un par de días, tras el vencimiento de término para presentación de alegatos, la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas de la Jurisdicción Especial para la Paz (en adelante, también JEP) decidió excluir (expulsar) de la jurisdicción y, en consecuencia, que perdiesen los beneficios que se dan a quienes participan en esa jurisdicción, a integrantes de la FARC que habían publicado un video en el que anunciaban que retomaban actividades armadas (ver este y este hipervínculo). Según se indica en el comunicado de prensa de la JEP:
«[L]os comparecientes involucrados incumplieron gravemente las condiciones para acceder y mantener los beneficios otorgados en virtud del Acuerdo de Paz.
La Sala encontró que los comparecientes, además de ser desertores armados manifiestos del Acuerdo de paz, faltaron a sus obligaciones de dejar las armas, de comprometerse a no retomarlas y a no reincidir, y a aportar a la verdad y a la reparación de las víctimas y a la reconciliación de la sociedad colombiana» (énfasis en el original).
Evidentemente, la conducta de quienes perdieron los beneficios es reprochable, máxime cuando constituye un retorno a actividades ilícitas (en las que se violaron frecuentemente derechos humanos y se incumplió el DIH, siendo importante hacer notar que recientemente en Naciones Unidas se ha dicho que los actores y grupos no estatales violan en ocasiones derechos humanos, como en un informe sobre el caso de Yemen), y la respuesta de la JEP no podía ser otra, especialmente por la gravedad de la situación y por los reproches que podrían haber impactado la legitimidad de la jurisdicción especial en caso contrario, teniendo en cuenta la polarización y división de la sociedad colombiana frente a la misma (quien escribe apoya a esa jurisdicción).
También merece la pena anotar que «Timochenko», líder del partido político FARC, condenó la deserción de los excluidos y mencionó que la mayoría de ex-combatientes honraba el acuerdo de paz, lo cual fue una declaración responsable y acertada de su parte. Desde Human Rights Watch también se condenó el anuncio de regreso a las armas. En lo sucesivo, el juicio de la conducta de los implicados será competencia de la «justicia ordinaria».
En cuanto al informe sobre Yemen (A/HRC/42/CRP.1 del 3 de septiembre de 2019), es relevante citar lo siguiente:
«Non-State armed groups are bound by Common Article 3 of the Geneva Conventions and – provided that the necessary requirements as to level of organization and exercise of territorial control are reached11 – also by Additional Protocol II. The status of party to the conflict applies without distinction to States and non-State actors involved in the conflict, despite the fact that non-State armed groups are by nature not in a position to ratify IHL treaties […]
International human rights law also binds Ansar Allah, as the de facto authority exercising government-like functions and territorial control over certain areas of Yemen.63This is the case notwithstanding the continuing human rights obligations of the Government of Yemen in the entirety of its territory, as mentioned above. It is now widely recognized, including by various United Nations organs and bodies64, as well as scholars65, that non- State armed entities have human rights obligations, in particular when they exercise territorial control over certain areas. Such obligations can also be seen as stemming from the fact that such non-State entities are subject to the law of the State in which they operate remaining applicable in the territory under their de facto control.66 In its response to the Group of Experts’ list of issues addressed to the Ministry of Foreign Affairs in Sana’a in January 2019, the latter explicitly refers to the applicability of human rights treaties ratified by the Government of Yemen»
Para concluir, adjunto el boletín de prensa de la JEP.
Por Nicolás Carrillo Santarelli
En una providencia del 15 de mayo de 2019, que puede leerse en este hipervínculo, la Sección de Revisión determinó que, a falta de pruebas, no podía determinarse que presuntas conductas sobre tráfico de estupefacientes que los Estados Unidos de América le atribuyen a Seuxis Paucias Hernández Solarte (conocido como Jesús Santrich), líder de la antigua guerrilla FARC, siquiera se cometieron o se presentaron con posterioridad a la firma del acuerdo final de paz entre aquella organización y el Estado de Colombia. En consecuencia, de conformidad con las reglas de la justicia transicional colombiana basadas en tal acuerdo, no sería posible extraditarlo porque estaría cobijado por un beneficio al respecto, que excluye el empleo de la figura de la extradición frente a conductas que hayan tenido lugar antes del acuerdo. La decisión ha resultado muy polémica en la sociedad colombiana (valga apuntar un acto de una no inusual prepotencia o soberbia del Estado que solicitaba la extradición, al negarse a enviar pruebas a pesar de que la JEP se las solicitó e indicó que era necesario contar con ellas para poder decidir, según normas internas sobre justicia transicional y su competencia).
Adicionalmente, en su decisión SRT-AE-030/2019 la Sección de Revisión apuntó que la no extradición no equivale a impunidad, en tanto de verificarse y demostrarse las conductas endilgadas las autoridades competentes colombianas podrán juzgar y, eventualmente sancionar, a Santrich. Al respecto, la Sección invoca el principio aut dedere aut judicare. Cabe preguntarse si, al mencionar costumbre y tratados que aluden a aquel principio, las conductas sobre tráfico de drogas ilícitas cometidas de forma transnacional (enviadas a los Estados Unidos de América desde Colombia) están cobijadas por el principio en cuestión. Antes de responder esto, valga decir que la referencia que se hace a tales fuentes de derecho internacional resulta ser innecesaria y únicamente parece haber sido empleada para reforzar la postura de que no hay impunidad, en tanto la Sección termina mencionando el hecho de que las normas internas exigirán la investigación y juzgamiento, en caso de ser pertinentes.
Por su parte, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional señala en su artículo 15, entre otras, lo siguiente:
«3. A los efectos del párrafo 10 del artículo 16 de la presente Convención, cada Estado Parte adoptará las medidas que sean necesarias para establecer su jurisdicción respecto de los delitos comprendidos en la presente Convención cuando el presunto delincuente se encuentre en su territorio y el Estado Parte no lo extradite por el solo hecho de ser uno de sus nacionales.
4. Cada Estado Parte podrá también adoptar las medidas que sean necesarias para establecer su jurisdicción respecto de los delitos comprendidos en la presente Convención cuando el presunto delincuente se encuentre en su territorio y el Estado Parte no lo extradite» (subrayado añadido)
«[N]o es posible extender los alcances de las funciones jurisdiccionales penales propias al territorio de otro Estado, sin contar con su consentimiento» (párr. 119).
El artículo 16 del mismo instrumento, por su parte, además de reiterar la posibilidad de no extraditar a los nacionales (en el caso colombiano en un contexto de transicionalidad bajo determinadas condiciones temporales) y de decir que las consideraciones sobre extradición y juzgamiento son aplicables a distintas conductas graves, incluso fuera del ámbito de aplicación del tratado, señala que los Estados pueden imponer condiciones de derecho interno a la extradición (lo que argumentó la Sección de Revisión, según consta en extractos que se podrán leer más abajo en el post). El artículo en cuestión dice, en apartados relevantes, lo siguiente:
«2. Cuando la solicitud de extradición se base en varios delitos graves distintos, algunos de los cuales no estén comprendidos en el ámbito del presente artículo, el Estado Parte requerido podrá aplicar el presente artículo también respecto de estos últimos delitos […]
7. La extradición estará sujeta a las condiciones previstas en el derecho interno del Estado Parte requerido o en los tratados de extradición aplicables, incluidas, entre otras, las relativas al requisito de una pena mínima para la extradición y a los motivos por los que el Estado Parte requerido puede denegar la extradición.
10. El Estado Parte en cuyo territorio se encuentre un presunto delincuente, si no lo extradita respecto de un delito al que se aplica el presente artículo por el solo hecho de ser uno de sus nacionales, estará obligado, previa solicitud del Estado Parte que pide la extradición, a someter el caso sin demora injustificada a sus autoridades competentes a efectos de enjuiciamiento».
Vale la pena mencionar que la Convención en cuestión estima, a sus efectos, que un delito es transnacional cuando:
«a) Se comete en más de un Estado; b) Se comete dentro de un solo Estado, pero una parte sustancial de su preparación, planificación, dirección o control se realiza en otro Estado; c) Se comete dentro de un solo Estado, pero entraña la participación de un grupo delictivo organizado que realiza actividades delictivas en más de un Estado; o d) Se comete en un solo Estado, pero tiene efectos sustanciales en otro Estado».
Adicionalmente, en un comunicado de prensa la JEP (Jurisdicción Especial para la Paz) resaltó la posibilidad de contribuir a la verdad, no repetición y reparación por parte de quienes participen en ella, lo que evidentemente apunta a la posibilidad de que Santrich contribuya a reparar a las víctimas de sus conductas en Colombia; y se remitieron cuestiones a órganos de control (disciplinarios y penales) colombianos para que investiguen la posible responsabilidad de agentes colombianos que habrían cometidos hechos ilícitos con su omisión en materia de asistencia judicial por la posible actuación estadounidense no autorizada en Colombia. La idea de que hay garantías para los investigados o acusados y exigencia de que no haya impunidad y si reparaciones, además de la indicación expresa que ha hecho un juez de la Sección sobre la posibilidad de apelar la decisión, buscan restablecer la confianza en la institucionalidad por parte de distintas partes y sectores.
Dejo a continuación algunos extractos relevantes de la decisión comentada:
«[L]a extradición depende de la voluntad soberana de los Estados, bien sea para someterse a lo dispuesto en instrumento internacional que regule la materia o para definir en su derecho interno las condiciones en las que la ejercerá» (párr. 133, subrayado añadido) […]
«Otro principio aplicable en esta materia es el Aut dedere aut judicare (extraditar o juzgar) […] implica que el país que resuelva negativamente una solicitud de extradición, se encuentra compelido a juzgar a la persona requerida dentro de su aparato jurisdiccional […] El sustento de esa figura en el derecho internacional nace de la costumbre y de su inclusión en numerosos tratados» (párrs. 139-140).
«[C]on relación especial al respeto de este principio en el marco jurídico transicional, se debe resaltar que el artículo transitorio 19 constitucional impone que, en caso «[d]e que la conducta hubiere ocurrido con anterioridad a la firma del Acuerdo Final o cuando se trate de una conducta estrechamente vinculada al proceso de dejación de armas y que hubiere tenido lugar antes de concluir este, la remitirá a la Sala de Reconocimiento para lo de su competencia, en este supuesto excluyendo siempre la extradición» […] Es decir, en el Acto Legislativo No. 01 de 2017 se estableció que, de otorgarse la garantía bajo los supuestos allí explicitados, se negará la extradición, pero el asunto será conocido por la Sala de Reconocimiento, entonces, se trata de una aplicación contextual del aut dedere aut judicare» (párr. 145, subrayado añadido).
Ideas sobre la proporcionalidad de las penas… alternativas
octubre 16, 2018
Por Nicolás Carrillo Santarelli
Hace pocos días, en concreto el 5 de octubre del año en curso, participé en un foro sobre cuestiones de paz y derecho internacional en la Universidad de La Sabana, entre otros temas discutidos en el evento. En el mismo, se presentó un debate fascinante sobre las penas alternativas (sobre el cual ya he escrito), referente a cómo interpretar la exigencia (mencionada, entre otros, por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos) de que las penas, que pueden ser alternativas en tanto en ocasiones (por ejemplo, de justicia transicional), sean proporcionales.
Sobre aquella cuestión, la Comisión y parte de la doctrina han sostenido que es posible morigerar «el poder punitivo del Estado». Al respecto, en el caso la Rochela, citado por la propia Comisión, la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que el límite para la flexibilización en cuestión lo constituye la proporcionalidad de la pena con la gravedad de la conducta (teniendo en cuenta elementos de culpabilidad e intereses afectados, y cómo lo son). Al respecto, la Corte sostuvo que:
«En cuanto al referido principio de proporcionalidad de la pena, la Corte estima oportuno resaltar que la respuesta que el Estado atribuye a la conducta ilícita del autor de la transgresión debe ser proporcional al bien jurídico afectado y a la culpabilidad con la que actuó el autor, por lo que se debe establecer en función de la diversa naturaleza y gravedad de los hechos. La pena debe ser el resultado de una sentencia emitida por autoridad judicial. Al momento de individualizar las sanciones se debe fundamentar los motivos por los cuales se fija la sanción correspondiente. En cuanto al principio de favorabilidad de una ley anterior debe procurarse su armonización con el principio de proporcionalidad, de manera que no se haga ilusoria la justicia penal. Todos los elementos que incidan en la efectividad de la pena deben responder a un objetivo claramente verificable y ser compatibles con la Convención» (subrayado añadido).
Pues bien, en el evento académico algunos sostuvieron que la proporcionalidad de la pena no necesariamente coincide estrictamente con elementos punitivos en el sentido de que haya una proporción mínima entre el castigo y la conducta condenada, especialmente en modelos como el colombiano con las FARC que hacen hincapié en elementos restaurativos. Se dijo que esto era lo señalado expresamente por la Corte, y que ello permite que el análisis de proporcionalidad tenga en cuenta no sólo la conducta, la culpabilidad y la sanción, sino además los objetivos (paz, que contribuye a la no repetición y prevención de futuros abusos, etc.) de un esquema transicional determinado.
A mi parecer, el extracto en cuestión (único de la sentencia en la que la Corte aborda ella misma la cuestión de la proporcionalidad de la sanción, en lugar de citar las posturas esgrimidas por otros) es de alguna manera ambiguo. Si bien se insistió de forma absolutamente clara en que el Estado no puede renunciar a investigar violaciones graves, la primera parte subrayada hace un análisis interrelacionando estrictamente la conducta y la pena (gravedad, culpabilidad, bienes jurídicos afectados…), y es la última parte que subrayé la que dice que los elementos sobre «efectividad» (¿si se cumple, cómo?) han de responder a objetivos internacionalmente admisibles, pero lo hace después de haber correlacionado pena (mínimamente proporcional) y conducta. Así, el espacio para la discusión no está en absoluto zanjado, y hay un margen de maniobra para debates en probables casos sobre Colombia que terminarán presentándose ante el sistema interamericano de derechos humanos. De hecho, en la sentencia de la Corte en el caso de El Mozote, tan citado por quienes defienden el acuerdo de la administración Santos (efectivamente representando al Estado de Colombia) con las FARC, se insistió en la necesidad de sancionar en tanto las amnistías sobre conductas (incluso no estatales, vid. caso Gelman contra Uruguay) que constituyan violaciones graves a los derechos humanos no pueden ser amnistiables (en el mismo sentido, caso Furundzija del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia), toda vez que:
«[L]as disposiciones de la Ley de Amnistía General para la Consolidación de la Paz que impiden la investigación y sanción de las graves violaciones a los derechos humanos sucedidas en el presente caso carecen de efectos jurídicos y, en consecuencia, no pueden seguir representando un obstáculo para la investigación de los hechos del presente caso y la identificación, juzgamiento y el castigo de los responsables, ni pueden tener igual o similar impacto respecto de otros casos de graves violaciones de derechos humanos reconocidos en la Convención Americana que puedan haber ocurrido durante el conflicto armado en El Salvador».
Dicho esto, creo que una interpretación armónica, teleológica y sistemática (de las consideraciones de la Corte.y elementos y estándares normativos en juego) que garantice una mínima sanción (que difiere de la reparación, otra consecuencia autónoma aunque interrelacionada con efectos jurídicos de la responsabilidad) puede ser analizada en cuanto a su proporcionalidad teniendo en cuenta, también, elementos referentes a propósitos que persigue un modelo transicional determinado junto a el análisis directo entre conducta (gravedad e intereses juríficos afectados y culpabilidad incluidos en el análisis) y sanción. Quizá esto sería análogo o similar a ciertos análisis sobre restricciones (siempre y cuando el derecho en cuestión lo permita, claro está) de libertades, en las que se tiene en cuenta no sólo su necesidad (no equivalente a indispensabilidad, OC-5 de la Corte Interamericana) y proporcionalidad estricta, sino además los objetivos admisibles perseguidos por las medidas en cuestión, siendo a mi juicio la paz (real) uno de ellos. Estas son, evidentemente, meras ideas mías…
Por Nicolás Carrillo Santarelli
Un caso reciente ha puesto de manifiesto algo que discutí recientemente en un post, a saber, la exigencia de que los beneficios concedidos a integrantes de las FARC de conformidad con el acuerdo de paz entre aquella antigua guerrilla y el gobierno colombiano se perderán, como era lógico decir, en caso de que haya comisión de hechos ilícitos con posterioridad a la firma de aquel acuerdo. Al respecto, como se ha ventilado en medios de comunicación nacionales y de otros países, se detuvo a alias Jesús Santrich (quien iba a ejercer como parlamentario de conformidad con la implementación del acuerdo de paz) por cargos de narcotráfico cometidos con posterioridad a la fecha crítica mencionada, y hay una solicitud de extradición presentada por los Estados Unidos de América y una circular de Interpol.
Brevemente, es interesante anotar tres cosas: por una parte, que según el artículo 19 del acto legislativo colombiano pertinente, que añade disposiciones constitucionales transitorias:
«Cuando se alegue, respecto de un integrante de las Farc-EP o de una persona acusada de ser integrante de dicha organización, que la conducta atribuida en la solicitud de extradición hubiere ocurrido con posterioridad a la firma del Acuerdo Final, la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz evaluará la conducta atribuida para determinar la fecha precisa de su realización y decidir el procedimiento apropiado. En el evento de que la conducta hubiere ocurrido con anterioridad a la firma del Acuerdo Final o cuando se trate de una conducta estrechamente vinculada al proceso de dejación de armas y que hubiere tenido lugar antes de concluir este, la remitirá́ a la Sala de Reconocimiento para lo de su competencia, en este supuesto excluyendo siempre la extradición. En caso de que la ejecución de la conducta haya comenzado con posterioridad a la firma del Acuerdo Final y no esté estrechamente vinculada al proceso de dejación de armas, la remitirá́ a la autoridad judicial competente para que sea investigada y juzgada en Colombia, sin excluir la posibilidad de extradición» (subrayado añadido). Ahora bien, la versión final de la ley estatutaria de la jurisdicción especial para la paz indica que, en estos casos, quien debe determinar si procede la extradición es la Sala de Revisión de aquella jurisdicción, que hace poco comenzó a funcionar.
Si bien la parte subrayada en el pasaje anterior puede arrojar dudas frente a los posibles actos de ejecución continuada, en tanto no habrían comenzado (sino continuado) con posterioridad a la firma del acuerdo stricto sensu, la exigencia de pérdida de beneficios (y la exclusión de extradición, acordada, lo es a mi juicio) discutida en el post que mencioné y en una decisión de la Corte Constitucional, haría inaplicable a mi parecer la exclusión de la extradición. Ahora bien, admito que esta interpretación no es unánime, y recientemente, por ejemplo, en radio (emisora W radio) y Twitter un congresista colombiano (Roy Barreras) dijo que no procedería la extradición si hay delito continuado, de conformidad con lo acordado. En cualquier caso, incluso si ella no procediese en este supuesto, los beneficios de sanciones alternativas deberían perderse. ¿Por qué? Por una exigencia jurídica internacional: según también discutí en el post indicado, hay una conexión entre los beneficios y las condiciones del derecho internacional de los derechos humanos y otros regímenes, incluyendo evidentemente la no repetición (ver los apartados 18 y 23 de los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones). Más aún, la versión final del acuerdo de paz dice que «No se podrá conceder la extradición ni tomar medidas de aseguramiento con fines de extradición respecto de hechos o conductas objeto de este Sistema, ocasionados u ocurridos durante el conflicto armado interno o con ocasión de este hasta la finalización del mismo, trátese de delitos amnistiables o de delitos no amnistiables» (subrayado añadido), sugiriendo que si hay procedencia ante conductas continuadas, que han sido reconocidas en la jurisprudencia internacional con otros fines (como competencia, según se ve en el caso Blake decidido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos). Además, la interpretación teleológica y los principios en juego chocan con la concesión de la exclusión de una acción potencial como la extradición y la consiguiente impunidad, según creo.
En segundo lugar, es interesante la discusión sobre cómo, en un período de campaña electoral presidencial, este episodio puede incidir en percepciones y votos, y en la misma legitimidad y futura persistencia del acuerdo y proceso de paz. Hay dos posturas, siendo ambas predicciones posibles: unos sostienen que este suceso puede impulsar a quienes sostienen que las FARC carecían de intención de cumplir lo pactado y honestidad y se «burlan» de los colombianos, pudiendo incidir en un rechazo ampliado al acuerdo; mientras que otros dicen que una acción efectiva y contundente en caso de verificarse las alegaciones podría, por el contrario, incrementar la confianza en la justicia y en la idea de que quienes burlen lo acordado perderán efectivamente los beneficios.
Finalmente, se confirma algo que sostengo desde hace tiempo: la efectividad de lo acordado dependerá, en buena medida, de la acción internacional y exterior, incluyendo episodios de litigio y justicia transnacional. ¿Por qué? Porque si fuera de Colombia se entablan y prosperan acciones contra los integrantes de las FARC (u otros actores involucrados en el conflicto), incluso a pesar de lo acordado internamente, que es res inter alios acta (dicho esto, el acuerdo conformaría parte del marco de legalidad internamente y, de conformidad con el principio pro homine junto al principio pro reo sería exigible plenamente ante las acciones del Estado colombiano). En otros escenarios, la acción de actores trasnacionales e internacionales que invocan (de forma debatida y acertada o no, con un pretendido desdoblamiento funcional) el derecho internacional y los intereses y bienes jurídicos de la sociedad internacional ha influido mucho en el devenir político…
Por Nicolás Carrillo Santarelli
Siguiendo con mi reciente argumento a favor de interpretaciones de sentido común, que no sean irrazonables (las cuales rechazan las reglas de interpretación), aplaudo un reciente pronunciamiento en este sentido de la Corte Constitucional colombiana, que, a propósito de los beneficios (sanciones alternativas, etc.) de los combatientes en el conflicto armado colombiano concedidos en el sistema de justicia transicional, dijo hace un par de días que la condición de contribuir a la satisfacción de las víctimas no sólo se exige para poder acceder a aquellos beneficios, sino, además, para mantenerlos.
Lo contrario permitiría que alguien comience a contribuir a tal fin (al que están obligados los actores no estatales que violen derechos humanos, según argumento en uno de mis recientes libros) para, una vez «adquiridos» los beneficios, desdeñar por completo los derechos de las víctimas y su responsabilidad, frustrando el objeto y fin del sistema diseñado en Colombia, y burlándose del mismo y de las víctimas.
No hay, entonces, legítimas expectativas de que los beneficios puedan adquirirse de esta manera, que no se compadece con las razones que permiten otorgarlos de manera excepcional (según el acuerdo de paz y el derecho colombiano, claro está). Tanto así que la Corte Constitucional, con buen tino, parece aludir al hecho de que los beneficios son condicionados y ellos se explica porque incentivan la transición hacia la paz garantizando los derechos de las víctimas, que conseguirían más fácilmente reparación gracias a la contribución voluntaria de los responsables, que se benefician con un trato alternativo al penal tradicional. Permitir aquellos beneficios sin que se garantizasen estos derechos ni se hiciese efectiva la dimensión reparadora de la responsabilidad de los participantes en el conflicto armado constituiría, a mi juicio, un abuso del derecho, contrario a la buena fe (aparte del anterior artículo sobre el principio en derecho internacional, también ver, como principio -¿general? Creo que sí por su relación con la buena fe, así como el origen del estoppel en el common law no impidió su relevancia jurídica internacional- del derecho, este hipervínculo).
Incluso, la Corte Constitucional hace alusión al derecho internacional para justificar su sensata decisión, y hace referencia a consideraciones sobre proporcionalidad (entre sanciones alternativas/beneficios y conducta ilícita, parece) e integralidad (en tanto las sanciones, beneficios y condiciones se enmarcan en un mismo sistema, con lo que parece echarse mano de un sano criterio de análisis sistemático también previsto en la regla general de interpretación del artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados). En el comunicado de la Corte Constitucional sobre la decisión, se dice lo siguiente:
«(i) El compromiso de contribuir a la satisfacción de los derechos de las víctimas es una condición de acceso y no exime a los beneficiarios de esta Ley del deber de cumplir con las obligaciones contraídas con el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.
(ii) El cumplimiento de los deberes de contribución a la satisfacción de los derechos de las víctimas se exigirá a los beneficiarios de esta Ley, por el término de vigencia de la Jurisdicción Especial para la Paz, sin perjuicio de la condición especial de acceso a las sanciones propias del sistema prevista en el inciso segundo de los artículos 14 y 33 de la Ley 1820 de 2016.
(iii) Los incumplimientos al Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición deberán ser objeto de estudio y decisión por la Jurisdicción Especial para la Paz, conforme a las reglas de procedimiento de que trata el inciso 1o del artículo transitorio 12 del artículo 1o del Acto Legislativo 01 de 2017; lo que supone analizar, en cada caso, si existe justificación y la gravedad del incumplimiento. Este análisis deberá regirse por el principio de proporcionalidad y podrá dar lugar a la pérdida de beneficios previstos en esta Ley […]
la correspondencia entre beneficios y contribución fue pactada desde el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera (en adelante, “Acuerdo Final”, p. 130), y es un imperativo del derecho internacional y de la Constitución colombiana, particularmente de lo previsto en el Acto Legislativo 01 de 2017
[…]
en virtud del principio de integralidad, los componentes del SIVJRNR no pueden entenderse de una manera aislada, sino que están interconectados a través de relaciones de condicionalidad y de incentivos para los tratamientos especiales de la JEP (artículo 6 de la Ley 1820 de 2016). En este contexto, el régimen de condicionalidades es un compromiso de acceso a las medidas de la Ley 1820 de 2016, pero no exime a los beneficiarios del deber de cumplir con las obligaciones que impone el SIVJRNR durante la vigencia de la JEP, en particular las obligaciones de contribuir individual o colectivamente al esclarecimiento de la verdad o de las obligaciones de reparación que sean impuestas por la JEP
Todos los beneficios previstos en la Ley 1820 de 2016 están sujetos a un régimen de condicionalidades que se dirige a consolidar la seguridad jurídica de los ex combatientes, la estabilidad de la paz y la contribución a los derechos de las víctimas. Este régimen debe guiarse por los principios de proporcionalidad y gradualidad, dependiendo de la gravedad de los incumplimientos y la entidad del beneficio, lo que implica que para todos los beneficios penales de la Ley, y en particular para las amnistías de iure, debe tenerse en cuenta que […]
(ii) Este régimen exige de parte de la JEP una revisión caso a caso, para determinar si hay incumplimiento con las condiciones del SIVJRNR, la gravedad del mismo, su justificación y las consecuencias que tales incumplimientos acarrean. En el caso de las amnistías de iure, ello debe hacerse en el marco de la normativa que se expida para el efecto. La determinación concreta de las consecuencias del incumplimiento del régimen de condicionalidades se llevará a cabo en el marco de normas dictadas por el Congreso de la República, según el inciso 1o del artículo 12 transitorio del artículo 1o del Acto Legislativo 01 de 2017; el Legislador deberá guiarse por los principios de proporcionalidad y gradualidad, con el fin de asegurar el máximo de estabilidad de los beneficios, así como por el reconocimiento de la autonomía y competencias de la JEP» (subrayados añadidos).
Por Nicolás Carrillo Santarelli
Hay un caso sui generis que puede generar precedente (sin stare decisis formal aunque quizá práctico, evidentemente) muy interesante desde las perspectivas jurídicas y política que acaba de plantearse por una denuncia interpuesta ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), a saber, si se violaron derechos humanos reconocidos en la región americana como consecuencia del presunto desconocimiento del rechazo a lo acordado en un comienzo entre el gobierno colombiano y las FARC, según se plasmó en el resultado negativo del plebiscito por la paz que se celebró en Colombia el año pasado, en tanto una mayoría (mínima) rechazó el acuerdo «final». Aquella saga tuvo como un capítulo posterior la renegociación de algunos puntos entre los negociadores, que culminó con modificaciones que se introdujeron en el acuerdo verdaderamente final en noviembre de 2016, que según sus detractores fueron «cosméticas» y, a juicio de quienes lo apoyaron, tuvieron en consideración las razones del rechazo en el mecanismo de participación política directa e hicieron que el acuerdo «mejorase».
El capítulo más reciente de aquella novela acaba de publicarse hace pocos días, con ocasión de la información sobre la interposición de una denuncia ante la CIDH por parte del Centro Democrático, un partido político de (¿centro?) derecha de oposición al gobierno Santos que ha cuestionado en numerosas ocasiones la negociación con las FARC. Según se informa en la propia página web de aquel partido, las razones que explican la denuncia son las siguientes:
«El partido Centro Democrático radicó ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) una denuncia contra el Estado colombiano por desacatar el resultado del plebiscito sobre el acuerdo Santos-Farc.
La colectividad considera que ni el Gobierno ni el Congreso ni la Corte Constitucional respetaron la voluntad soberana del pueblo, constituyente primario, que se manifestó el 2 de octubre del 2016″.
A continuación voy a hacer unas breves apreciaciones sobre la denuncia, por qué creo que el caso es sumamente interesante pero, probablemente (a mi juicio, claro está) no prosperarán las reclamaciones. Si bien se publicó una nota de prensa en la página web Pacifista entrevistando a algunos profesores de derecho internacional (incluyéndome) y preguntando nuestro parecer al respecto, la nota no refleja la totalidad (y en consecuencia, el sentido completo) de mis argumentos, que ahora presentaré.
Lo primero que es interesante mencionar es que, efectivamente, es posible que haya situaciones en las cuales el desconocimiento de los derechos de participación política constituya una violación de derechos humanos. Esto no sólo se desprende de los artículos 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (que contempla, entre otros, el derecho «de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos»), 3 del Protocolo 1 al Convenio Europeo de Derechos Humanos o 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que establece que hay un derecho a «[p]articipar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos».
Además de la consagración de derechos de participación política en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, órganos como la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH, vid. entre muchos otros pronunciamientos, su Opinión Consultiva OC-9/87) e instrumentos como la Carta Democrática Interamericana reconocen una interdependencia entre pilares básicos de la democracia y el Estado de Derecho y las garantías de derechos humanos. En la Opinión Consultiva 9 de la CorteIDH se menciona por ejemplo, que:
«La Corte ya se ha referido al Estado de Derecho, a la democracia representativa y al régimen de libertad personal y ha puntualizado cómo son consustanciales con el Sistema Interamericano y en particular con el régimen de protección de los derechos humanos contenido en la Convención […] En una sociedad democrática los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantías y el Estado de Derecho constituyen una tríada, cada uno de cuyos componentes se define, completa y adquiere sentido en función de los otros».
Ahora bien, ¿se vulneran aquellos derechos si se desconoce lo expresado por los votantes? Yo creo que, en principio, sí desde un punto de vista sustantivo, porque precisamente hay un derecho de participar directa o indirectamente en asuntos públicos, según se prevé en las normas atrás transcritas, y si se ignora lo expresado por el pueblo, o se impide la participación a que se tiene derecho en el ordenamiento jurídico interno, se desconocería aquella garantía. De hecho, en el Sistema Europeo de Derechos Humanos ya ha habido pronunciamientos de la Corte en los que se protegen derechos de participación política, tanto así que su jurisprudencia incluso ha lidiado con controversias electorales (según se observa en esta nota o Guía de decisiones de la Corte sobre el artículo 3 del Protocolo 1 emitida por ella misma), teniendo en cuenta la voluntad libremente expresada por los electores. No puede entenderse de otra forma la afirmación de que «Decisions to invalidate an election must reflect a genuine inability to establish the wishes of the electors» (ver la Guía en el anterior hipervínculo).
Por otra parte, en el caso Matthews contra el Reino Unido, la Corte Europea de Derechos Humanos manifestó que:
«The Court must ensure that “effective political democracy” is properly served in the territories to which the Convention applies, and in this context, it must have regard not solely to the strictly legislative powers which a body has, but also to that body’s role in the overall legislative process […] The Court makes it clear at the outset that the choice of electoral system by which the free expression of the opinion of the people in the choice of the legislature is ensured – whether it be based on proportional representation , the “first-past-the-post” system or some other arrangement – is a matter in which the State enjoys a wide margin of appreciation. However, in the present case the applicant, as a resident of Gibraltar, was completely denied any opportunity to express her opinion in the choice of the members of the European Parliament. The position is not analogous to that of persons who are unable to take part in elections because they live outside the jurisdiction, as such individuals have weakened the link between themselves and the jurisdiction. In the present case, as the Court has found (see paragraph 34 above), the legislation which emanates from the European Community forms part of the legislation in Gibraltar, and the applicant is directly affected by it […] In the circumstances of the present case, the very essence of the applicant’s right to vote, as guaranteed by Article 3 of Protocol No. 1, was denied. It follows that there has been a violation of that provision».
En consecuencia, podemos desprender las siguientes ideas del sistema europeo con base en las anteriores fuentes: no puede negarse de forma absoluta el derecho a cierta participación política en asuntos que afecten a los ciudadanos (cuando menos, pudiendo expandirse este derecho mediante su reconocimiento a los extranjeros en mayor o menor medida, lo cual tiene sentido en tanto están viéndose afectados por decisiones políticas en sociedades en las que viven, participan y contribuyen, razón por la cual defiendo esta idea cosmopolita), debe haber una participación (en un modelo representativo o de democracia directa) efectiva y se debe tener en cuenta la voluntad de los electores.
En consecuencia, en tanto finalmente se aprobó un acuerdo con las FARC y se le dieron efectos jurídicos, ¿dirá la CIDH (y, eventualmente, la CorteIDH) que se violaron derechos políticos como afirma el Centro Democrático? Lo dudo, por las siguientes razones.
En primer lugar, como dijo Adrian Low a propósito del Brexit (fuente del London School of Economics and Political Science) en el apartado «Denial of the proper factual basis of a right of free choice» de un artículo que escribió, «Democracy requires truthful campaigns and the quality of both Brexit campaigns was very poor», y se ha cuestionado la campaña del Centro Democrático para promover el rechazo en el plebiscito por aparentes manipulaciones y mentiras en las que incurrió (otro tanto se dice sobre algunas campañas a favor del sí). En consecuencia, probablemente se dirá en la defensa jurídica del Estado que no se desconoció la voluntad popular.
De igual manera, con probabilidad se debatirá si los cambios introducidos en el acuerdo para su versión (verdaderamente) final, seguidas a ciertas consultas con algunos sectores de la oposición, hicieron que reflejase mejoras y modificaciones que reflejasen y atajasen razones y factores de la inconformidad reflejada en el resultado (por pocos votos y con alta abstención, la que suele estar presente en Colombia incluso en aspectos cruciales como el comentado). En el anterior sentido, el ministro del interior colombiano mencionó al periódico el Tiempo, a propósito de la denuncia ante la CIDH, que ella «“no tiene ningún asidero, porque el resultado se reconoció”. De acuerdo con el funcionario, prueba de ello es que el 24 de noviembre se suscribió un nuevo acuerdo que recogió buena parte de lo que los promotores del ‘No’ propusieron» (hipervínculo a la noticia). Y, quizá, incluso se comentará que el sistema político colombiano tiene diversas garantías y mecanismos de participación y revisión directa e indirecta, con lo cual se aludirá a la participación y los trámites parlamentarios y de control ejercido por la Corte Constitucional, tenida en buena estima en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
Otra cuestión, no sustantiva, es la relativa al agotamiento de los recursos internos, y si se han surtido o no e incluso si existen en este caso de forma efectiva, como exige la jurisprudencia internacional de derechos humanos. Evidentemente, como los órganos internacionales no pueden operar como una cuarta instancia, en lugar de examinar todos los argumentos de los órganos internos, en el proceso y la etapa regional se analizaría únicamente si se violaron garantías reconocidas internacionalmente con las decisiones (y/u omisiones) internas.
Además de las cuestiones formales y normativas, desde un punto de vista crítico y pragmático, no puede desconocerse el retraso procesal en el Sistema Interamericano (que trata de atajarse con diversas estrategias diseñadas por la CIDH, según se expresa por ella aquí). Con esto, una vez se examine eventualmente el fondo caso (si no hay desistimiento o solución amistosa y no se declara su inadmisibilidad) el acuerdo muy posiblemente sería un fait accompli, y pesaría (en una perspectiva realista judicial -y, por qué no, cuasi-judicial- o de policy approach) la consideración de que habría consecuencias serias si se trastoca el acuerdo en un proceso transicional ya medianamente consolidado en una sociedad tan convulsionada como la colombiana (aunque las decisiones en estos procesos no son ni mucho menos intocables en el Sistema Interamericano, según ha demostrado su jurisprudencia, como muestran los casos Gelman contra Uruguay y El Mozote contra El Salvador, lo cual demuestra que todos estos comentarios míos son, en últimas, especulaciones y opiniones (informadas, para evitar malentendidos en una era de la post-verdad).
Para concluir, he de decir que considero que este es un caso típico de Lawfare (no relacionado, o quizá en parte, con aspectos bélicos), donde un grupo o participante (estatal o no, siguiendo la idea de Rosalyn Higgins) que no puede obtener una victoria política determinada acude al derecho y el lenguaje y las ideas comunes que él construye con efectos expresivos, incluyendo al internacional cuando sus argumentos no son acogidos por autoridades locales, para buscar cambiar su suerte. Estos constructivismo y estrategia política no deben ignorarse.
Por Nicolás Carrillo Santarelli
erSe han presentado dos desarrollos recientes sobre el proceso de justicia tradicional con las FARC en Colombia que ameritan ser mencionados.
I. El primero de ellos corresponde al anuncio hecho por el Comité de Escogencia del proceso (público) de selección de quienes serán magistrados en la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), según consta en la página web del Comité, en un documento en formato PDF disponible aquí.
Desde el punto de vista del derecho internacional es interesante observar cómo su conocimiento y la formación en el mismo es una parte importante e incluso indispensable para ser elegido (los aspirantes deben tener énfasis en conocimiento del «Derecho Internacional Humanitario (DIH), Derechos Humanos o resolución de conflictos»), lo cual a mi juicio es lógico en el contexto actual, en tanto la legitimidad e incluso efectividad del sistema acordado entre los negociadores del gobierno colombiano y las FARC se cuestionará (y validará o rechazará), tarde o temprano, por agentes internacionales o de Estados que pretendan actuar con base en el mismo. En pocas palabras, será importante demostrar, o bien que el proceso y los acuerdos no generan impunidad en los términos del derecho internacional o, para la postura contraria, que ella sí existe. Esto se debatirá, inevitablemente, cuando alguno de los implicados viaje al exterior, como demuestran la práctica internacional (caso Pinochet, por ejemplo) y fundamenta el derecho internacional, según se desprende de la teoría del desdoblamiento funcional en un mundo globalizado con intereses comunes y obligaciones erga omnes, según comentó en su momento Antonio Cassese.
Sin embargo, curiosamente, podría decirse que en diversas maneras el proceso actual en Colombia difiere de otros sistemas de justicia transicional, en tanto: a) no se basa únicamente en la confesión o modalidades exclusivamente relativas a la satisfacción, a diferencia del caso sudafricano, lo cual se explica por desarrollos regionales (como el caso Barrios Altos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los posteriores desarrollos basados en el mismo) y universales, como los relativos a la constitución y funcionamiento de la Corte Penal Internacional (CPI), que de hecho ha tenido en la mira a la situación colombiana en términos de examen preliminar (ver este y este hipervínculo, siendo el último uno directo de la CPI); pero b) tampoco impondrá a quienes confiesen a tiempo sanciones penales ordinarias sino respuestas que se han denominado como «sanciones alternativas» basadas en gran medida en una idea de justicia restitutiva que diversos actores políticos y jurídicos, tanto internos como externos, han debatido y siguen escudriñando (como se menciona en este artículo que escribí para la Revista Latinoamericana de Derecho Internacional -LADI). En consecuencia, se presentará probablemente un escenario de estrategias de diálogo y persuasión en cuyo contexto los integrantes de la JEP tratarán de convencer sobre la compatibilidad entre el esquema transicional con las FARC y el derecho internacional, cuyo devenir y estado actual fue en su momento moldeado y construido por procesos discursivos, lo que permite un eventual moldeamiento «sutil» precisamente con el caso colombiano, que puede generar ciertas transformaciones en términos constructivistas, algo que en cierta medida también se discute en el artículo de la Revista LADI.
Los ciudadanos colombianos que deseen postularse al cargo de magistrado del Tribunal para la Paz o de las Salas de 1) reconocimiento de verdad y responsabilidad y de determinación de los hechos y conductas, 2) amnistía o indultos o 3) definición de situaciones jurídicas pueden leer el instructivo en PDF del Comité mencionado líneas atrás y aplicar para el mismo.
II. Por otra parte, ha de destacarse que el Estado de Colombia sigue teniendo el apoyo político de los miembros actuales del Consejo de Seguridad en su proceso de paz con las FARC, pues este órgano principal de las Naciones Unidas adoptó hace pocos días su Resolución 2366 (2017), cuyo texto y una síntesis de los debates que llevaron a la aprobación se ofrecen en esta página Web de la ONU.
La Resolución autorizó la creación de una nueva Misión de Verificación que se encargará de supervisar la implementación y el cumplimiento de los puntos 3.2 y 3.4 del Acuerdo Final entre el gobierno colombiano y las FARC, y sucede a la Resolución 2261 (2016) (comentada en una entrada anterior), que en su momento igualmente constituyó una Misión encargada de supervisar la dejación de armas de las FARC. El apoyo del Consejo puede considerarse no sólo un éxito diplomático sino también un aliciente para quienes creen que, ante una eventual investigación o actuación de la CPI, aquel órgano podría optar por suspender las actuaciones de la Corte de conformidad con el artículo 16 del Estatuto de Roma. Esta «esperanza» que algunos albergan quizá muestra las incertidumbres sobre eventuales decisiones internacionales y la realidad sobre cómo la política y el derecho internacional (por no hablar del interno, en absoluto exento) se entremezclan y pueden llevar a ciertos desarrollos, derroteros, frenos o posibilidades.
Las mencionadas secciones 3.2 y 3.4 del Acuerdo Final (versión de noviembre de 2016, tras la debacle del rechazo de la versión anterior en el plebiscito, disponible aquí) se titulan de la siguiente manera: «Reincorporación de las FARC-EP a la vida civil – en lo económico, lo social y lo político – de acuerdo con sus intereses» (3.2) y «Acuerdo sobre garantías de seguridad y lucha contra las organizaciones y conductas criminales responsables de homicidios y masacres, que atentan contra defensores/as de derechos humanos, movimientos sociales o movimientos políticos o que amenacen o atenten contra las personas que participen en la implementación de los acuerdos y la construcción de la paz, incluyendo las organizaciones criminales que hayan sido denominadas como sucesoras del paramilitarismo y sus redes de apoyo» (3.4).
Quizá será el punto 3.2 el que ofrecerá mayor debate, pues existe una clara obligación de protección frente a lo mencionado en el apartado 3.4. Y es que, precisamente, la sección 3.2 habla, entre otras, de la participación y reincorporación política de integrantes de las FARC (un tema que ha sido álgidamente debatido por ciertos sectores en Colombia), aspecto sobre el cual Human Rights Watch dijo recientemente que se «debería limitar una disposición que permite que guerrilleros de las FARC responsables de crímenes atroces puedan postularse o ejercer cargos públicos incluso mientras cumplen con sus sanciones. Esta limitación debería asegurar el cumplimiento pleno e incondicional de las sanciones impuestas por la Jurisdicción Especial para la Paz» (fuente), al considerar aquella ONG que «la participación política de los responsables de crímenes de guerra, delitos de lesa humanidad y violaciones graves de derechos humanos se encuentra sujeta al cumplimiento pleno e incondicional de las sanciones impuestas por la Jurisdicción Especial para la Paz» (fuente). El plato está servido y los debates continuan (y persistirán interna e internacionalmente por parte de distintos actores, como ONGs y políticos, entre muchos otros).
aquiescencia 