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Por Nicolás Carrillo Santarelli

Acabo de recibir copias de un libro que he escrito sobre la posibilidad e importancia de que los actores no estatales tengan obligaciones jurídicas internacionales en materia de derechos humanos; cuya regulación en modo alguno suplanta o elimina la responsabilidad de los Estados en la materia pero sí la complementa, permitiendo, por una parte, eliminar vacíos de protección que se presentan en ocasiones cuando hay un abuso no estatal pero el Estado no ha incumplido ninguna de las obligaciones a su cargo. Además, aquellas obligaciones no estatales son justas, enviando un mensaje simbólico que reconoce el hecho fáctico de que aquellos actores cometen violaciones en la práctica (siendo este presupuesto de hecho la base de las obligaciones estatales de prevención y respuesta para proteger frente a las mismas, por lo cual no salen “de la nada”) y, además, hacen posible reparaciones verdaderamente completas, en tanto con frecuencia la verdad, disculpas u otras manifestaciones de la satisfacción (por no hablar de los demás componentes de la reparación) sólo pueden ser plenamente otorgadas si los actores no estatales que participaron en una violación (como autores, cómplices o de otra manera) son obligadosparticipar igualmente en los esquemas de reparación, siendo posible hacer efectiva su responsabilidad por medio de diversos mecanismos reconocidos en la práctica o que se están proponiendo y desarrollando.

El libro se titula Direct International Human Rights Obligations of Non-State Actors: A Legal and Ethical Necessity, y no se limita a la descripción del estado del arte, pues en él también ofrezco mi posición personal, a menudo apasionada, sobre cuestiones de legue ferenda, que pueden o no ser compartidas pero merecen ser debatidas. Para realizar mis propuestas teóricas, necesariamente tuve que examinar aspectos sobre la subjetividad internacional y cómo ella es con frecuencia enarbolada como un obstáculo para las obligaciones en cuestión de forma innecesaria, al no constituir en el ordenamiento jurídico un impedimento tal.

Este libro es una versión actualizada, revisada y, en ocasiones y alguna que otra parte, repensada de la tesis doctoral que presenté en 2013 en la Universidad Autónoma de Madrid, mi alma mater, que elaboré bajo la dirección de mi profesor y mentor, Carlos Esposito, a quien le estoy muy agradecido por todo su apoyo y sugerencias.

El libro (en preventa en este momento) está anunciado en la página web de la editorial holandesa que lo publica, Wolf Legal Publishers, aquí; y también puede comprarse en todo el mundo en Amazon, encontrándose el libro en cuestión en este hipervínculo.  A continuación transcribo un resumen del contenido y capítulos del libro que se encuentra en la página Web de la editorial:

“In this book, addressing the reality that non-state actors do violate human rights in practice, which cannot be overlooked, Prof. Nicolás Carrillo-Santarelli argues that the foundations and main principles of international human rights law call for the regulation of direct nonstate obligations and responsibilities, given the potential failure of domestic actions and the limits of voluntary strategies. In part I, the author presents his ideas on why non-state abuses should be regarded as human rights violations and wrongful acts. In this sense, Chapter 1 explores why the protection of human dignity, being non-conditional, cannot depend on the presence of a State abuser. Chapter 2 explores the idea that every conduct contrary to human rights has legal relevance and requires a correlative appropriate legal response. Chapter 3 reinforces the previous ideas in light of the peremptory principle of non-discrimination; with Chapter 4 providing suggestions on when direct international action should take place. Part II, afterwards, studies why direct protection from non-state violations is possible and what legal mechanisms and institutions permit to make it effective. In Chapter 5, the author argues that the notion of international legal personality is not an obstacle since regarding addressees as subjects highlights the possibility of there being direct non-state international duties, which would not weaken existing human rights protections. Chapter 6 presents the argument that there are already implied human rights obligations of non-state actors, and that complementary obligations should be created. Chapter 7 explores the idea that non-state responsibility can coexist with that of other participants in violations, and that non-state responsibility is often a precondition of full reparations. The final Chapter turns to the examination of the mechanisms that can be used to respond to or prevent non-state violations of human rights law. The book is based on the idea that the protagonists of human rights law are individuals, who deserve protection from all abusers, be them States, armed groups, international organizations, or other actors”.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Acaba de publicarse el Volumen XVII del prestigioso Anuario Mexicano de Derecho Internacional, disponible en este hipervínculo. En el Volumen, se pueden leer artículos sobre temas interesantes como el Brexit, escrito por Soledad Torrecuadrada y Pedro García; sobre los Planes de acción nacional sobre empresas y derechos humanos, escrito por Humberto Cantú; y muchas otras cuestiones interesantes, desde derecho penal internacional hasta asuntos de genética. En el Volumen también se encuentra un artículo que escribí sobre un tema que (de forma pertinente) me apasiona y exigió realizar estudios interdisciplinarios, a saber: “La influencia “artística” de las emociones y la empatía en el contenido, la interpretación y la efectividad del derecho internacional”. El artículo se puede descargar en esta página web, y el abstract, tanto en español como en inglés, es el siguiente:

Resumen: Las emociones integran una de las dimensiones de las experiencias y actividades humanas, y ello explica su posible incidencia en la interacción de distintos actores con el derecho internacional, que es una construcción social en cuya evolución y creación han incidido no sólo argumentos racionales sino además posturas emotivas, que en la práctica pueden incidir no sólo en la creación, sino, además, en la interpretación o invocación e incluso en la efectividad y legitimidad de aquel derecho, máxime cuando tanto las emociones como el derecho internacional ofrecen lenguajes mundiales. Ello explica el empleo de distintas estrategias emotivas, formales o no, jurídicas y extrajurídicas, como el cine, el arte o actividades lúdicas, por parte de quienes interactúan con el derecho internacional, en tanto los discursos jurídicos con tintes emotivos pueden hacer a sus destinatarios más proclives a acoger sus discursos, que al entrañar un intento de transmitir emociones pueden calificarse de “artísticos”. Estos discursos acarrean riesgos cuando procuren desconocer derechos de minorías pero ofrecen la promesa de “humanizar” el derecho si se fundamentan en la empatía, que al llevar al intérprete a asumir la posición de las víctimas puede identificar sus necesidades de protección jurídica tanto en la lex lata como en la lex ferenda.

Palabras clave: emociones, derecho internacional, función simbólica, efectividad, actores no estatales.

Abstract: emotions are part of the multiple dimensions of human experience and activities. International Law, as a social construction, is thus prone to be subject to its influence. Such influence can be channeled by different participants which interact with that law in processes of legal creation, invocation or interpretation, taking advantage of the universal language of international law and enhancing their discourses with emotional overtones. Furthermore, certain emotional strategies, with can either employ legal or extra-legal vessels as movies, art or games can either generate empathy, promoting changes in normative contento or action in order to have solidarity with those who suffer; or to increase or affect the effectiveness of international law.

Key words: emotions, international law, expressive effects, effectiveness, non-state actors.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

El día de hoy (26 de septiembre en Colombia, día histórico por la firma del acuerdo de paz entre el gobierno colombiano y la guerrilla de las FARC) la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) informó al público mediante un comunicado de prensa que interpuso una demanda ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en contra del Estado de Nicaragua por considerar, entre otras cosas, que el Estado no obró con la debida diligencia requerida para enfrentar violaciones no estatales de derechos humanos atribuibles a actores no estatales, en concreto violaciones sexuales en contra de una niña, presuntamente cometidas por su padre. Este deber de respuesta, como se infiere de la jurisprudencia constante de órganos internacionales de supervisión, entraña tanto la diligencia previa exigible para intentar prevenir los abusos como el deber ex post facto de investigar y, cuando la gravedad de la conducta no estatal así lo exija para proteger a las víctimas, evitar la impunidad y con ello la tentación de repetición o revictimización, de sancionar a los responsables.

Pues bien, en el comunicado de prensa la CIDH alude expresamente a “violaciones” no estatales, lo cual es rescatable pues evita caer en eufemismos y discusiones bizantinas sobre si los actores no estatales acaso no violan sino que “meramente” “abusan” de derechos humanos. ¡Qué absurdas distinciones cuya sutileza la víctima de un asesinato u otras agresiones con justicia no percibe! Y frente a lo que muchos dicen sobre que los derechos humanos no se interesan por los abusos no estatales, baste decir que, según Clapham, ellos son invocables por toda víctima, no sólo por las afectadas por los Estados. Además, los propios deberes positivos de los Estados (como las obligaciones de garantía y facilitación) se basan en el reconocimiento de que los entes no estatales de facto pueden violar, y tristemente con frecuencia así lo demuestran, derechos humanos, según fluye de la jurisprudencia internacional.

Aparte de esto, la CIDH alude a la revictimización que pudo generarse por la falta del cumplimiento del deber (de medio, sobra decir) de responder a las violaciones no estatales, idea expresada atrás. Con todo esto, la CIDH sigue con el desarrollo de la acertada idea de que toda violación de derechos humanos, con independencia de ser estatal o no, preocupa y debe ser tratada para proteger a las víctimas de forma efectiva. Otros desarrollos de la CIDH se han referido a actores como las empresas, y en este caso a agresiones de individuos, quienes ciertamente son entes que no son Estados, como acepta Philip Alston. El caso versa, además, sobre temas interesantes como la inaplicabilidad del ne bis in idem (double jeopardy) cuando un proceso no ha respetado las debidas garantías procesales y exigencias sustantivas, por ejemplo exigencias de diligencia en los procesos en los que se investiguen presuntos abusos contra las mujeres.

Transcribo algunas partes del comunicado, que se encuentra aquí:

“El caso se relaciona con la violación sexual sufrida por la niña V.R.P, quien al momento de los hechos tenía nueve años de edad y quien desde el inicio de la investigación afirmó que el responsable de tales violaciones fue su padre. La Comisión determinó que las violaciones sexuales cometidas por un actor no estatal, constituyeron afectaciones a los derechos a la integridad personal, a la dignidad, vida privada y autonomía, a la igualdad y no discriminación y a la protección especial como niña, en perjuicio de V.R.P. La Comisión determinó que el Estado de Nicaragua es responsable internacionalmente por el incumplimiento del deber de garantía de tales derechos, particularmente, el incumplimiento del deber de investigar con la debida diligencia, en un plazo razonable y de manera acorde con una perspectiva de género y los deberes estatales reforzados derivados de la condición de niña de la víctima. La Comisión consideró además que V.R.P fue gravemente revictimizada con un impacto severo en la integridad psíquica tanto de ella como de su madre y los otros hijos de ésta. La Comisión concluyó que la absolución del padre de V.R.P fue el resultado de un proceso violatorio de las obligaciones internacionales del Estado y, por lo tanto, al tratarse de una grave violación de derechos humanos, la Comisión recomendó la continuidad de la investigación a nivel interno, entre otras medidas de reparación” (subrayado añadido).

Por Nicolás Carrillo Santarelli

En su más reciente informe temático, titulado “Criminalización de la labor de las defensoras y los defensores de derechos humanos, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha constatado cómo en ocasiones, al presentarse conflictos de interés o roces entre ciertos actores no estatales y activistas, comunidades y grupos o defensores de derechos humanos, aquellos actores buscan que el Estado aplique normas punitivas o de otra índole con el propósito de obstaculizar la acción de aquellos activistas de distintas maneras, que podemos entender como teniendo un fin disuasivo o “sancionatorio” de actividades legítimas. Si se acogen las pretensiones de aquellos actores, entre los que la Comisión incluye algunas empresas o actores de seguridad privada, el Estado puede terminar sancionando, previniendo o afectando el ejercicio de la defensa y promoción de los derechos humanos.

Al respecto, se rescata que la Comisión siga avanzando en la identificación de problemas que pueden presentarse por ciertas conductas y prácticas no estatales, siendo importante identificar las prevalentes en las Américas (para su competencia y cumplir con su mandato de forma amplia y no restrictiva o reduccionista), buscando con sus denuncias (y sus respectivos efectos simbólicos y de estigmatización o de legitimación) modificar la cultura y la práctica de aquellos actores y buscar que se internalicen sus conclusiones en los ordenamientos estatales para promover cambios en la conducta no estatal indirectamente, por medio de generar acciones estatales. Este es no sólo un poder sino un deber implícito para cumplir a cabalidad el deber de promoción de forma universal, no sólo geográfica sino subjetiva o frente a todo violador potencial (y que los actores no estatales pueden violar es evidente, siendo este el presupuesto de muchos deberes (de medio) de garantía, presión y sanción de violaciones no estatales a cargo de los Estados, algo que desde la primera sentencia contenciosa de la Corte del sistema interamericano, Velásquez Rodríguez, se reconoce). En el sistema interamericano, sus órganos principales no tienen límites para pronunciarse sobre violaciones no estatales al el momento de emitir comunicados de prensa o informes (algo que ya se sugiere en el informe de la Comisión sobre Terrorismo y Derechos Humanos), pues los límites de competencia restringidos a los Estados se circunscriben a los casos contenciosos y se deben a una visión a mi juicio rezagada, siendo necesario promover cambios de lege ferenda en cierta medida y reconocer una evolución en la interpretación de la labor de promoción. Esto lo he discutido con cierta amplitud aquí.

A continuación transcribo algunos apartados del informe, que ilustran lo que digo:

“[L]a CIDH entiende que la criminalización de las defensoras y defensores de derechos humanos mediante el uso indebido del derecho penal consiste en la manipulación del poder punitivo del Estado por parte de actores estatales y no estatales con el fin de obstaculizar sus labores de defensa, así impidiendo el ejercicio legítimo de su derecho a defender los derechos humanos”.

“[E]l uso indebido del derecho penal ocurre con mayor frecuencia en contextos donde existen tensiones o conflictos de interés con actores estatales y no estatales. Un ejemplo es el caso de comunidades que ocupan tierras de interés para el desarrollo de mega-proyectos y la explotación de recursos naturales, en donde se puede emplear el derecho penal de forma indebida con el fin de frenar causas contrarias a los intereses económicos involucrados. También ocurre en contextos de protesta social durante o con posterioridad al desarrollo de una manifestación, bloqueo, plantón o movilización por el simple hecho de haber participado de forma pacífica en la misma. Asimismo, la CIDH ha tomado conocimiento del uso indebido del derecho penal en contra de defensores y defensoras luego de interponer denuncias en contra de funcionarios públicos”.

“La criminalización de las defensoras y defensores a través del uso indebido del derecho penal consiste en la manipulación del poder punitivo del Estado por parte de actores estatales y no estatales con el objetivo de controlar, castigar o impedir el ejercicio del derecho a defender los derechos humanos. Esta puede tomar lugar, por ejemplo, mediante la presentación de denuncias infundadas o basadas en tipos penales no conformes con el principio de legalidad, o en tipos penales que no cumplen con los estándares interamericanos atendiendo a las conductas que castigan. También puede darse a través de la sujeción a procesos penales prolongados y mediante la aplicación de medidas cautelares con fines no procesales. La manipulación del derecho penal en perjuicio de las defensoras y los defensores se ha convertido en un obstáculo que amerita la atención prioritaria por parte de los Estados, pues tiene por efecto amedrentar la labor de defensa y protección de los derechos humanos, y paralizar el trabajo de las defensoras y defensores, dado que su tiempo, recursos (financieros y demás) y energías deben dedicarse a su propia defensa”.

“[E]n los procesos de manipulación del poder punitivo con el fin de criminalizar la labor de defensores y defensoras de derechos humanos por lo general intervienen actores estatales como legisladores, jueces, fiscales, ministros, policías y militares. También pueden intervenir actores no estatales como, por ejemplo, empresas privadas nacionales y transnacionales, guardias de seguridad privada”.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Yo creo que no necesariamente, por razones que enunciaré a continuación, aunque sí puede afectarse el principio de integridad territorial, que al no ser imperativo eventualmente puede ceder en un análisis de proporcionalidad. Este dilema se refiere a un debate abierto por Olivier Corten aquí, en el que él defiende que atacar a un grupo no estatal ubicado en un tercer Estado necesariamente supone atacar al mismo, algo con lo que muchos están de acuerdo pero otros, como Jordan Paust y yo, diferimos. Las opiniones de Paust y otros se pueden ver en el artículo. Como comenté en el mismo, mi opinión, por el momento, es la siguiente:

“I do agree that other means must be exhausted before resorting to force. This is a must. However, I side with Jordan. I think it is artificial to say that an attack that targets non-state agents is an attack *on* the State simply because they are in its territory. This would amount to say that any killing taking place somewhere is an attack on the State, or that attacking nationals of a State automatically implies that the State is attacked. That is not true, and note that territory and nationals are both elements of the State. So I think Jordan is right, the fact that an attack takes place in a territory does not imply that the State is attacked. Another thing is whether such attack infringes territorial integrity. It may, but a proportionate analysis could lead to considering that other values, as Jordan indicates, may eventually make operations lawful”.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Estos días en Colombia se debate si es posible y conveniente considerar que los acuerdos celebrados entre el equipo negociador del gobierno y la guerrilla de las FARC se consideren como tratados internacionales. La lógica que se persigue es “blindar” lo acordado al impedir su cuestionamiento mediante normas y argumentos infraconstitucionales, dada la posición de los tratados en el ordenamiento jurídico colombiano, y otorgarles cierta legitimidad ante la sociedad internacional. Estas dos preguntas, sobre posibilidad de celebrar tratados con grupos no estatales y la posibilidad de criticarlos normativamente, las examino en un post que acaban de publicarme en el blog Opinio Juris. El post se encuentra aquí.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

En su sentencia de fondo, reparaciones y costas en el caso Pueblos Kaliña y Lokono vs. Surinam, la Corte Interamericana de Derechos Humanos la Corte alude a desarrollos recientes sobre empresas y derechos humanos en el ámbito internacional. Claro está, lo hace desde una perspectiva que podríamos llamar como “suave”, pues no condena judicialmente  conducta empresarial minera que, a juicio de la Corte, afectó negativamente el medio ambiente y derechos de pueblos indígenas. Sin embargo, como explicaré más adelante, esta forma de aproximarse a la cuestión por parte de la Corte obedece tanto a límites procesales como sustantivos, y el hecho de que la Corte haya aludido a aquella afectación demuestra su valentía y cómo órganos con auctoritas pueden aprovechar obiter dicta o, en el caso de órganos de promoción de derechos humanos, comunicados de prensa o informes para condenar abusos no estatales (algo sobre lo que he hablado anteriormente), en ejercicio de la estrategia de shaming a la que se han referido ONGs y autores como Thomas Buergenthal cuando alude a la acción de “publicize human rights violations”.

Reiterando lo dicho anteriormente, ¿qué permitió a la Corte aludir a los Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos? Su hallazgo de contravención de los componentes del derecho internacional mencionados en el anterior párrafo mediante conducta empresarial. Según la Corte:

“[E]l Tribunal toma nota de que las actividades mineras que generaron las afectaciones al medio ambiente y por ende a los derechos de los pueblos indígenas, fueron llevadas a cabo por actores privados” (párr. 223).

Por este motivo, la Corte Interamericana alude a los Principios Rectores y a sus componentes de respeto, protección y reparación (descritos desde el Marco diseñado por John Ruggie antes de la adopción de los Principios en el Consejo de Derechos Humanos de la ONU). Tras su mención, la Corte Interamericana, evidentemente por límites y mandatos de competencia y jurisdicción, recordó que el Estado tiene deberes de prevención y respuesta frente a abusos empresariales. En este sentido, afirmó que:

“[T]al como lo reiteran dichos principios, los Estados tienen la responsabilidad de proteger los derechos humanos de las personas contra las violaciones cometidas en su territorio y/o su jurisdicción por terceros, incluidas las empresas. Para tal efecto los Estados deben adoptar las medidas apropiadas para prevenir, investigar, castigar y reparar, mediante políticas adecuadas, los abusos que aquellas puedan cometer, actividades de reglamentación y sometimiento a la justicia” (párr. 224, subrayado añadido).

Lo anterior sigue la línea jurisprudencial desarrollada desde la primera decisión en un caso contencioso, Velásquez Rodríguez, en tanto confirma que, en primer lugar, los actores no estatales pueden afectar negativamente el goce y ejercicio de derechos humanos (potencialmente cualquiera, según Ruggie, algo con lo que estoy de acuerdo, bien sea como autores o cómplices, entre otras modalidades de participación), y que en consecuencia, en virtud de su deber de protección y garantía, los Estados tienen la obligación de actuar con la diligencia debida (cuyas exigencias se identifican frente a situaciones de especial vulnerabilidad o cuando el Estado haya creado el riesgo de abuso no estatal, como se menciona en el caso Pueblo Bello) para, por una parte, intentar prevenir aquellos abusos y, si se han cometido, para garantizar las reparaciones de los afectados, imponer las sanciones proporcionadas y adecuadas que sean pertinentes (buscando, entre otras, no repetición al combatir la impunidad y actuar con disuasión), y responsabilizar jurídicamente a los actores en cuestión.

Por ello, nada nuevo hay bajo el sol. Sin embargo, la Corte fue muy valiente y fue más allá: nótese que, como subrayo, la Corte habló de violaciones no estatales, no sólo de abusos. Llamo a esto valiente porque enfrenta argumento jurídicos que son meros tecnicismos o eufemismos, con excesiva teorización estatocentrista que considero artificiosos y en muchas ocasiones politizados ideológicamente: sobre si un actor no estatal puede violar derechos humanos. ¡Por supuesto que pueden! ¡Lo hacen! Dígale a alguien cuyo pariente fue asesinado por agentes de un grupo terrorista, guerrillero o paramilitar lo contrario; dígale a los indígenas perseguidos por grupos financiados por empresas lo contrario; dígale lo contrario a víctimas de abusos de organizaciones internacionales… y la indignación que probablemente hallará estará más que justificada, como bien recuerda Andrew Clapham. Fácticamente es innegable, y jurídicamente no puede esconderse que en (tristemente, muchas) ocasiones un actor no estatal impide que alguien pueda gozar de libertades y derechos humanos, como el derecho a la propia existencia. Muchos han negado esto por excesiva teorización estatocentrista, y otros quizá por no querer condenar a algunos grupos (ej. autoproclamados de izquierda) con cuyas ideas se simpatiza o por intereses económicos o vínculos con alguna empresa. Esto, criticando abiertamente la misma conducta en otros, es inconsistencia cuando menos, hipocresía en ocasiones.

Ahora bien, ¿por qué hablé en un comienzo de límites? Como ha dicho la Corte en pronunciamientos varios, como en su opinión consultiva 14 o casos contra Perú, entre otros, la Corte está limitada en su competencia contenciosa a examinar la responsabilidad estatal. Sin embargo, con estrategias como las referidas en el primer párrafo de este post, se puede evitar el silencio (¿cómplice?) y decir que las cosas no están bien, que los actores tienen su propia responsabilidad. Claro, muchos dicen que los Principios Rectores únicamente aluden a responsabilidad social corporativa (ej. Canadá dijo algo similar en una audiencia ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos), algo que Ruggie mismo ha negado al decir que él no afirma que nunca pueda haber responsabilidad jurídica. En sus palabras, cuando Shell afirmó que Ruggie indicó que no hay responsabilidad internacional empresarial en relación con violaciones de derechos humanos, Ruggie negó que haya afirmado esto de forma categórica, y dijo que hay desarrollos y puede haber responsabilización jurídica internacional en estos casos.

Con todo, como una vez dijo Jean Costa, expresidente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los sistemas regionales son un todo, y sin la contribución y acción de abogados, ONGs y actores internos no puede ser efectivo: por ello, alusiones como las de los responsables indirectos en las negociaciones de paz colombianas para una futura jurisdicción (transicional) de paz, donde caben perfectamente empresas cómplices en abusos; o la decisión del Parlamento argentino de crear una comisión bicameral para indagar por la verdad sobre complicidad empresarial con la dictadura son bienvenidos. El silencio sobre violaciones no estatales (no sólo empresariales) no debe continuar, y la presión puede generar un cambio en la cultura corporativa (ej. Adidas ha adoptado un mecanismo de queja), el que es crucial para una mejora en el respeto de los derechos humanos. Y como indican el objeto de este post y los desarrollos descritos en este párrafo, muchas iniciativas y desarrollos provienen de la region americana. No puede olvidarse que la iniciativa de negociar y adoptar un tratado sobre empresas y derechos humanos fue sudafricana y ecuatoriana. Quizá el origen de estas iniciativas se explica por la consciencia sobre algunos casos de participación corporativa en abusos.

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