De vuelta
noviembre 11, 2016
Leonard Cohen en Amsterdam, 1972. Foto de Gijsbert Hanekroot-Getty Images
Quizá hayan notado que el blog estuvo inoperativo varias horas. Coincidió con el resultado de las elecciones en EE.UU. y con la muerte del inigualable Leonard Cohen, pero aseguro que ninguno de esos acontecimientos han causado la caída del servidor. El hecho es que estamos de vuelta, en línea, escuchando a Leonard («long after I’m gone/I’ll be speaking to you sweetly/From a window in the tower of song»).
Beca para cursar Maestría en Derecho Internacional en Colombia
noviembre 10, 2016
Por Nicolás Carrillo Santarelli
La Universidad de La Sabana de Colombia, donde actualmente soy profesor, tiene una excelente Maestría en derecho internacional y me han informado recientemente que se ofrece una beca para cursarla, la cual además de cubrir todos los gastos de matrícula incluye otras ayudas como una referente a material bibliográfico y un estipendio mensual. La beca se ofrece a ciudadanos de Estados latinoamericanos no colombianos, y la información detallada sobre cómo aplicar a la misma se encuentra aquí. Mucha suerte.
Congreso sobre el papel de las víctimas en el tratamiento jurídico de la violencia colectiva
noviembre 3, 2016
Si están en Madrid y tienen interés en la justicia transicional, me animo a recomendar que tengan en cuenta este congreso que organiza el Instituto Universitario Gutiérrez Mellado. Incluye conferencias interesantes, el estudio del Acuerdo de Paz en Colombia y una conferencia de clausura de un gran jurista colombiano, profesor de la Universidad Externado y antiguo Ministro de Justicia, Yesid Reyes (entre todos sus méritos, también cuenta el de ser doctor en derecho por nuestra universidad). Su conferencia será el viernes a las 18:30 horas y lleva por título «Víctimas y fin de la pena».
Permítanme que comparta la noticia de la publicación de este libro que he coeditado junto con el maestro Harry Scheiber y los colegas James Kraska y Moon-Sang Kwon. 20 Years under UNCLOS es el fruto de una magnífica e inolvidable conferencia que tuve el honor de organizar del 18 al 21 de septiembre de 2014 en Madrid, junto al Law of the Sea Institute (LOSI) de la Universidad de California, Berkeley, y el Korea Institute for Ocean Science and Technology (KIOST). El anuncio del libro se presenta con estas palabras:
In the years since 1994, when the UN Convention on the Law of the Sea (UNCLOS) entered into force, the ocean law regime has been profoundly affected by an interplay of new forces in global ocean affairs. Numbered among them are innovations in technology and science, the emergence of intensified piracy and other challenges to maritime security, national, and regional programs. In Ocean Law and Policy: Twenty Years of Development under the UNCLOS Regime, experts from fourteen countries present nineteen papers that provide insightful analyses of these wide-ranging issues that form the emerging new context of UNCLOS as a keystone to a working regime system. Accessible as well as authoritative, this volume offers to general readers as well as academics, policy officials, and legal experts a set of important analyses and provocative insights, forming a major contribution to the literature of ocean studies.
Espero que pueda ser útil a muchos de ustedes (a pesar de su precio).
¿Derecho global o internacional?
noviembre 2, 2016
Siempre es grato recibir un libro de regalo. Martín Ortega (UCM) ha tenido la amabilidad de regalarme su Derecho Global (2014). Es un libro cuyo objeto principal es la docencia. El texto está bien escrito; es claro y breve, con una extensión adecuada que sirve como base de un curso de introducción al derecho internacional público (DIP), que es el curso de los estudios de Grado en Derecho para el que está dirigido. Ahí está el problema y quizá también su atractivo. En efecto, el subtítulo del libro es «Derecho internacional público en la era global» y refleja la tensión entre los elementos que definen a un régimen jurídico global o internacional. Tan es así, que la estructura del libro no difiere en absoluto de los manuales de DIP, que incluye la definición de los principios del sistema, sus sujetos e instituciones, la formas de creación del derecho y sus modos de aplicación en los espacios terrestres, marítimos, aéreos o espaciales. Más aún, el autor advierte que utilizará indistintamente las expresiones DG y DIP «por motivos pedagógicos» (p. 21).
Teniendo en cuenta el subtítulo, la estructura del libro y la utilización indistinta de ambas denominaciones, el lector puede y debe hacerse la pregunta: ¿por qué llamarle ‘derecho global’ si es ‘derecho internacional público’? La lectura más generosa de la opción del profesor Martín Ortega encontrará una respuesta a esta pregunta en la tensión que esos nombres soportan en la realidad, ya que ninguno de los dos puede describir por completo y con autoridad la realidad de las relaciones jurídicas que comprende. Seguimos habitando un mundo de Estados soberanos, dividido en jurisdicciones nacionales, que sin embargo se han convertido en instituciones que no explican ni resuelven los problemas de escala con la efectividad y la legitimidad que han ostentado desde el siglo XVII hasta nuestros días. En este sentido, incorporar la tensión al título y el enfoque del libro puede tener un efecto pedagógico, además de revelador, en la medida en que seguramente ayudará a los estudiantes que se acercan por primera vez a la materia a comprender que la tensión entre lo global e internacional, entre los elementos jurídicos y políticos de gobernanza y gobierno, es uno de los problemas difíciles que deben afrontar en el estudio del presente y el futuro del derecho internacional. La diferencia de una propuesta como la que supone el libro del profesor Martín Ortega debe encontrarse, por tanto, en los contenidos sustantivos de su obra. En consecuencia, serán los estudiantes que utilicen este libro quienes juzgarán si el autor consigue los objetivos de la transición a una explicación persuasiva y exacta del derecho global en un momento en que el DIP sigue siendo preponderante, aunque insuficiente para explicar todos los procesos sociales que vive la sociedad internacional… o global.
VENEZUELA Y EL MERCOSUR
octubre 26, 2016
Por Ricardo Arredondo & Leopoldo M. A. Godio
Años de gobierno autoritario, mala gestión económica, crimen violento y caos en Venezuela han resultado ser una combinación tóxica. En medio de esta crisis económica, política, social e institucional, debía producirse el traspaso de la Presidencia Pro Témpore (PPT) del Mercosur. Uruguay dejó la presidencia en julio, cuando acababa su mandato, y Venezuela la asumió, aunque Paraguay y Brasil se negaron a aceptar ese movimiento, lo que generó una crisis sin precedentes y un vacío de poder en el bloque. Venezuela reclama la PPT como suya y ha manifestado reiteradamente que ejerce esa presidencia.
La incorporación de Venezuela al bloque, en la Cumbre de Mendoza de 2012, se realizó de manera espuria, a la luz de la suspensión temporal del Paraguay en el ejercicio de su condición de miembro y sin que se hubieran cumplido los requisitos que los propios países miembros establecieron oportunamente.
En septiembre pasado, los Cancilleres de los Estados fundadores del Mercosur adoptaron la “Declaración conjunta relativa al funcionamiento del Mercosur y al Protocolo de Adhesión de la República Bolivariana de Venezuela al Mercosur”, por la que decidieron: declarar un estado de urgencia que merece asegurar el funcionamiento del Mercosur; que la coordinación de las negociaciones externas sea realizada por los Estados fundadores; analizar nuevamente, el 1 de diciembre de 2016, el estado de cumplimiento de las obligaciones asumidas por Venezuela en el Protocolo de Adhesión al Mercosur; y, de persistir el incumplimiento dar por terminado el ejercicio de los derechos inherentes a la condición de Estado Parte del Mercosur de Venezuela, hasta que los Estados Partes signatarios del Tratado de Asunción dispongan las condiciones para restablecer su ejercicio.
Los escenarios internos de los países de la región han venido experimentando una serie de cambios políticos significativos y de considerable alcance. Como afirmaron Busso y Zelicovich, “el triunfo de Macri en Argentina; la victoria de la oposición venezolana en el referéndum presidencial para iniciar un proceso revocatorio; la negativa vía plebiscito a Evo Morales para una nueva postulación en 2019 y el impeachment a Dilma Rousseff en Brasil; son las muestras más destacadas de dicho giro”.
La crisis en el Mercosur respecto de quién debe cubrir la PPT evidencia esa voluntad de renovación. La Declaración de los Cancilleres, intimando a Venezuela a dar cumplimiento a las obligaciones a las que se había comprometido, representa un cambio importante de política vis-à-vis este país, que hasta ahora había disfrutado de un apoyo latinoamericano casi unánime desde la victoria electoral de Chávez en 1999.
Un escenario posible a la finalización del plazo concedido es que Venezuela solicite una extensión temporal para cumplir los compromisos asumidos. Ello debería ser evaluado cuidadosamente porque, a la luz de lo actuado, es poco probable que aquel Estado haga suyas muchas de las normas del Mercosur. En este sentido, se ha sostenido que el gobierno con sede en Caracas jamás tuvo la intención de adaptarse a las normas económico-comerciales del organismo regional.
La eventual suspensión o terminación de los acuerdos que vinculan a este país con el Mercosur tiene todas las características de una metamorfosis cuya evolución resulta complejo predecir. La solución adoptada por los Estados signatarios del Tratado de Asunción procura solucionar las dificultades ocasionadas por la falta de liderazgo que acentúa la crisis del bloque, pone un varapalo a la integración regional y dificulta las negociaciones con la Unión Europea. Es de esperar que los Estados Parte puedan solventar sus diferentes aproximaciones a la cuestión, adoptar un criterio único y mantener el impulso de un proceso de integración que, aunque incompleto, ha sido mutuamente beneficioso para todos ellos.
Interferencia diplomática
octubre 19, 2016
Por Ricardo Arredondo
Hace unas semanas, publiqué un breve post sobre esta cuestión. Hoy salió publicado en la revista jurídica argentina El Derecho un análisis un poco más detallado de la cuestión. El artículo puede leerse aquí. Espero que sea de vuestro interés y apreciaré comentarios sobre este paper.
La dimensión de género en los Tribunales Penales Internacionales
octubre 13, 2016
Por Carolina Jiménez Sánchez (Universidad de Málaga)
A partir del año 2000 la Comunidad Internacional comenzó a incluir en su agenda los terribles efectos de los conflictos armados sobre las mujeres y niñas con su programa “la mujer, la paz y la seguridad” que daba comienzo con la hoy mítica Resolución 1325 (2000) del Consejo de Seguridad. Esto, sin duda, había sido un fruto esperado de las Conferencias Mundiales sobre la Mujer, progresivamente gestado a lo largo de décadas. Algunos años después, en 2005, las profesoras Christine Chinkin y Hillary Charlesworh eran galardonadas por la American Society of International Law por su obra “The Boundaries of International Law: a feminist anaylisis”, en la que examinan el impacto del Derecho Internacional sobre las mujeres.
Con este telón de fondo, la pasada década y la presente se han convertido en el espacio-tiempo ideal para profundizar en las relaciones entre el Derecho Internacional y los esquemas de género. Para ello, resulta fundamental conocer la revisión feminista de la metodología jurídica, que pone en tela de juicio la racionalidad, objetividad y neutralidad del método, por considerar que el derecho (y consecuentemente, su método) es sexista, es masculino y tiene género (C.A. Mackinnon, Hacia una teoría feminista del Estado, Cátedra, Madrid, 1995, pp. 449 y C. Smart, “La mujer del discurso jurídico”, en Mujeres, Derecho Penal y Criminología, Siglo XXI, Madrid, 1994, pp. 167-189).
Ello nos lleva a considerar las diferentes ramas del Derecho Internacional como materias perfectibles, tradicionalmente carentes de perspectiva integral por lo que, poco a poco, deben ser completadas con un análisis de género. Este es el propósito principal de mi libro La dimensión de género en los Tribunales Penales Internacionales (2016). Bien es cierto que hay una cantidad (y calidad) suficiente de análisis con perspectiva de género sobre las sentencias más relevantes de los Tribunales Penales Internacionales, pero nunca antes se había condensado en una monografía en español un análisis exhaustivo y de género de dichos tribunales: no sólo de las sentencias y pronunciamientos clave de Violencia Basada en el Género (VBG) sino también de la normativa interna de los mismos, la paridad en sus órganos, la representatividad y actividad de las juezas, magistradas, abogadas y fiscales, el papel de las académicas, la protección a las víctimas y testigos de VBG y, quizá el aspecto menos popular y considerado, un análisis de los casos de mujeres criminales internacionales juzgadas o con causas vigentes por algunos de estos tribunales.
Además, en este estudio tiene un peso importante la Corte Penal Internacional, tras casi quince años de su entrada en vigor pero en el mismo año en que ha visto la luz la primera sentencia condenatoria de los crímenes basados en el género, en el caso Prosecutor v. Bemba Gombo. Ello sumado al análisis de los elementos de género presentes y ausentes en las dos sentencias precedentes (casos Lubanga y Katanga) ofrecen un análisis comparativo de las estrategias usadas por la Fiscalía, la progresiva corrección de errores y los desafíos aún presentes en la macro-institución.
Además, todo ello se realiza desde un punto de vista abierto a los complejos escenarios de las sociedades post bélicas y en fase de reconstrucción nacional. La justicia transicional debe abrirse camino en un contexto tradicionalmente riguroso y jurídico para comprender las realidades sociales, económicas, humanas y culturales en una época en la que los conflictos armados y la violencia sistemática no parecen tener un punto final. Sin duda los análisis de género deben dotar del sustrato suficiente a las estrategias post conflictuales para no cometer errores del pasado y dejar de eludir parámetros que condicionan a la sociedad en su conjunto. Por algo dirán que este es, al fin, el siglo de las mujeres.
Por Nicolás Carrillo Santarelli
El día de hoy, la Corte Internacional de Justicia ha publicado sus decisiones (ver aquí) sobre admisibilidad y jurisdicción en los casos que las Islas Marshall interpusieron contra India, Pakistán y el Reino Unido, concluyendo por nueve votos contra siete que carecía de jurisdicción en tanto, a su juicio, había ausencia de una disputa entre las partes. Como afirma en su ulatrillante voto disidente el juez James Crawford (disponible en este vínculo), ciertamente para que la Corte Internacional de Justicia (en adelante, CIJ) pueda examinar el fondo de un caso, se exige que preexista una disputa o controversia entre las partes cuyos argumentos debe examinar la Corte. Al leer esta mañana la sentencia, me dejó un sinsabor y he de admitir que no me gustó en absoluto, sensación que se acrecentó y confirmó cuando leí votos disidentes como los escritos por Crawford y Cançado (disponible aquí), tanto así que si me viese inclinado por teorías conspiratorias podría incluso sospecharse que la Corte, con una victoria mínima (fueron dos votos de diferencia los que inclinaron la balanza hacia la conclusión de que no había controversia previa entre las partes), quizá tomó su decisión para evitar abordar un tema tan espinoso políticamente y que toca tantas sensibilidades políticas como el relativo a la posesión de armas nucleares y el desarme sobre las mismas. Quizá algo tuvo que ver este temor, de forma consciente o no, como sugerirían algunas posturas judiciales realistas, pues no puede olvidarse que el «público» (¿la clientela?) de la CIJ son los Estados, que en estas épocas son muy celosos de su soberanía (y egoístas).
¿Qué no me gustó de la sentencia? En primer lugar, que la decisión se basó en gran medida en la idea de que, para que exista una disputa, la parte demandada debe tener consciencia, o poder tenerla, sobre la existencia de la misma. En este sentido, en el párrafo 52 de la decisión, la Corte dice lo siguiente:
«[A]s the Court has previously concluded (see paragraphs 46-48 above), in the present case neither of the statements that were made in a multilateral context by the Marshall Islands offered any particulars regarding India’s conduct. On the basis of such statements, it cannot be said that India was aware, or could not have been unaware, that the Marshall Islands was making an allegation that India was in breach of its obligations. In this context, the conduct of India does not provide a basis for finding a dispute between the two States before the Court.»
Sin embargo, como dice Crawford, aunque en jurisprudencia previa ha habido alguna que otra mención a esta consciencia («awareness»), no se había contemplado como una condición sobre la existencia de la disputa. Según Crawford, «At no point did the Court say that awareness was a legal requirement […] While the term “awareness” has sometimes been used in other cases in deciding whether there was a dispute, it has never been stated as a legal requirement, only as a description of the factual situation».
Examinaré a continuación otros aspectos de la decisión. En cuanto a los aspectos positivos, la decisión confirma que, salvo que una norma lo exija expresamente, no es indispensable que haya una negociación o notificación previa a la interposición de una demanda ante la CIJ. En este sentido, en la decisión se dice que «the Court has rejected the view that notice or or negotiations are required where it has been seised on the basis of declarations made pursuant to Article 36, paragraph 2, of the Statute, unless one of those declarations so provides».
Otra idea positiva que se encuentra en la decisión es la confirmación de que, para que exista una controversia, no es indispensable que la misma se haya generado estrictamente en intercambios o escenarios bilaterales, pues es posible que la misma se ventile en foros multilaterales. Según la decisión de hoy «Whether a dispute exists is a matter for objective determination by the Court which must turn on an examination of the facts […] For that purpose, the Court takes into account in particular any statements or documents exchanged between the parties […] as well as any exchanges made in multilateral settings» (párr. 36).
La anterior idea es completamente acertada, pues en el mundo de hoy los intercambios entre actores se realizan en muchas ocasiones en foros multilaterales. Sin embargo, la Corte falla en su apreciación social de aquellos foros, pues como se dice en los votos disidentes ignora las dinámicas de los mismos y los valores e intereses que entraña. ¿Por qué? Porque la Corte termina exigiendo intercambios expresamente bilaterales entre las partes en disputa judicial, ignorando que muchas veces pueden participar en grupos (formales o informales) que expresen diferentes puntos de vista; y que además en ocasiones puede haber exigencias generales en las que puedan estar implícitas peticiones o reclamaciones concretas y que hay reclamaciones hechas de forma más «diplomática» (palabra ciertamente pertinente) y sutiles. Examinemos esto a continuación.
Tras constatar que las Islas Marshall no presentaron evidencia sobre intercambios o reclamos estrictamente bilaterales (párr. 44), la Corte examina si los pronunciamientos realizados en escenarios multilaterales ofrecen vestigios de reclamaciones o controversias entre las Islas y los demandados. Según la Corte, para identificarlos en «multilateral settings» se debe prestar atención a elementos como «the content of a party’s statement and to the identity of the intended addressees, in order to determine whether that statement, together with any reaction thereto, show that the parties before it held “clearly opposite views” […] The question in this case is therefore whether the statements invoked by the Marshall Islands are sufficient to demonstrate the existence of such opposition» (párr. 45). La CIJ rechaza la existencia de una disputa previa a la interposición de la demanda por considerar que los pronunciamientos de las Islas Marshall eran únicamente «recomendatorios» (párr. 46) y no indicaban meridianamente la violación de obligaciones concretas. Además, en el párrafo 47, de forma problemática, para rechazar la existencia de una controversia entre las partes la CIJ esgrime que «the subject of the conference was not specifically the question of negotiations with a view to nuclear disarmament». Esta última idea me parece débil, pues demuestra un excesivo formalismo innecesario que ciertamente deja sospechas y se encuentra en el trasfondo del pensamiento de la Corte en la decisión, siendo además criticado (con razón) por Crawford cuando dice que la Corte, por ejemplo en relación con la advertencia sobre la existencia de una controversia, «transforms a non-formalistic requirement into a formalistic one». ¿Por qué no pueden presentarse reclamaciones concretas ligadas con un tema general de una conferencia? ¿Acaso no es un escenario de intercambios, quizá de los escasos si hay renuencia de los otros Estados o ausencia de conferencias concretas sobre una problemática? ¿No puede acaso ventilarse o exponerse por primera vez en escenarios más generales? La Corte también se escuda en el argumento de que sus críticas a los demandados en escenarios multilaterales constituían críticas generales. Esto tampoco me parece acertado, pues ciertamente la crítica concreta puede estar implícita si se relaciona con o subsume en la general.
De hecho, una acertada crítica de Crawford a la decisión de la (exigua) mayoría consiste en decir que la Corte malinterpreta o no da plenos efectos a la naturaleza de los escenarios multilaterales, pues por ejemplo no tuvo en cuenta que las Islas Marshall se unieron a bandos o agrupaciones (formales o informales) que criticaban la posición de actores como los Estados demandados. Así, Crawford dice que «by the time of Nayarit, by stages, tentatively, but in time, the Marshall Islands had associated itself with one side of that multilateral disagreement, revealing sufficiently for present purposes a claim in positive opposition to the conduct and claims of the nuclear-weapons States, including the respondent State.» Precisamente por esto, Crawford bien dice que la Corte termina creando un listón exageradamente alto para demostrar la existencia de una controversia. En sus palabras, los argumentos de la Corte:
«[I]mpose too high a threshold for determining the existence of a dispute. There is no doubt that India is one of the “States possessing nuclear weapons”: India publicly acknowledges that it has such weapons. Moreover, in a context in which the very scope of Article VI of the NPT and a corresponding customary international law obligation is the subject-matter of a disagreement articulated by a group of States, the Marshall Islands should not be required at this stage to particularize further the specific steps India should take or have taken.»
Acerca de la dimensión multilateral del caso, por su parte, el juez Antonio Cançado bien critica el hecho de que la Corte no haya tenido en cuenta la naturaleza de los intereses y bienes jurídicos en juego. Estoy plenamente de acuerdo, pues haberlos tenido en cuenta pudo haber llevado a la CIJ a entender que sí había una diferencia sobre un tema trascendental y que no podía ser tan formalista sino que bien podía (y debía, para no llegar a un non liquet suave, sutil e indirecto, como quizá pasó al ¿evadir? decidir de fondo) identificar una diferencia en la sociedad internacional, con algunos actores como el demandante apoyando una postura afín a intereses comunitarios. Según Cançado:
«The nature of a case before the Court may well require a reasoning going beyond the strictly inter-State outlook; the present case concerning the obligation of nuclear disarmament requires attention to be focused on peoples, in pursuance of a humanist outlook, rather than on inter-State susceptibilities […] The inter-State mechanism of adjudication of contentious cases before the ICJ does not at all imply that the Court’s reasoning should likewise be strictly inter-State. Nuclear disarmament is a matter of concern to humankind as a whole.»
Por otra parte, y en relación con el excesivo formalismo que demostró tener la Corte (¿de forma intencional? ¿habría obrado igual en otro caso con otros Estados y riesgos?) Crawford bien deplora el abandono de una tradición de flexibilización de requisitos que antes tuvo la Corte, los cuales en este caso por ejemplo podrían haber llevado a la Corte a sentirse satisfecha con el hecho de que antes de la interposición de la demanda había un germen de controversia o una controversia general previa, como admite la doctrina (pág. 4 del voto). Finalmente, dos ideas interesantes en el voto disidente de Crawford consisten en que la notificación sobre reclamaciones relacionadas con la responsabilidad pueden darse por medio de una demanda (párr. 22); y que la prohibición de que la Corte decida casos que necesariamente versen sobre intereses y derechos de terceros, según el principio del Oro monetario, no se produce cuando decidir sobre la calificación jurídica de la conducta de las partes pueda llevar a inferencias sobre la calificación de la conducta de terceros, sino únicamente cuando la adopción de una decisión necesariamente suponga tomar una decisión que afecte al tercero (párr. 30), algo con lo cual concuerdo.
Para concluir, puede decirse que el excesivo formalismo al que acude la Corte puede terminar generando actuaciones redundantes. Como bien dice Julian Ku, ahora que no puede decir la Corte que hay duda alguna de que el demandante tiene una controversia con los demandados, nada le impide interponer nuevamente una demanda… que no podrá ser rechazada con los argumentos con los que fue desestimada la acción sobre la que se decidió hoy por la Corte Internacional de Justicia.
¿Es vinculante el Acuerdo Final con las FARC a pesar del rechazo al mismo en el reciente plebiscito colombiano?
octubre 4, 2016
Por Nicolás Carrillo Santarelli
Tras el resultado negativo en el reciente plebiscito celebrado en Colombia, cuyo resultado fue un rechazo al texto acordado entre los negociadores del Gobierno y de las FARC, ha habido diversos pronunciamientos interesantes e interrogantes complejos desde un punto de vista político y jurídico. Uno de los argumentos planteados por las FARC y su abogado (un español, por cierto), es la idea de que el Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera es «inmodificable» y «vinculante» en tanto es un acuerdo ya depositado (ver este artículo y este otro). El discurso es una estrategia jurídica interesante que busca evitar modificaciones, pero la pregunta es ¿es esto cierto? No desde mi punto de vista, por las razones que esgrimiré en este breve artículo.
En primer lugar, ya argumenté en Opinio Juris (ver aquí) que creo que sí es posible que actores no estatales, incluidos grupos armados como las FARC, si los Estados así lo desean, pudiendo otorgarles en este caso jus ad tractatum de forma excepcional o más amplia, como corroboran la opinión de la Comisión de Derecho Internacional y algunos precedentes en la práctica. El nombre dado al Acuerdo no determina si es un tratado o no, como señala claramente el derecho de los tratados.
Pues bien, pudiendo ser el acuerdo eventualmente considerado, ¿significa esto que el Acuerdo Final vincula ya a Colombia y a las FARC en virtud del principio pacta sunt servanda como sugieren desde las FARC? No necesariamente. Esto se debe a que, como se enseña en manuales y clases generales, los tratados se celebran en distintas etapas, a saber: una inicial, en la que se negocia el acuerdo y se termina adoptando y autenticando, con frecuencia mediante una firma; una intermedia, en caso que el derecho interno así lo establezca (y el colombiano lo hace para todo tratado), consistente en un control interno judicial, parlamentario o de otra índole, previo y condicionante del consentimiento definitivo; y finalmente el consentimiento en obligarse, mediante intercambio de instrumentos, ratificación o de otros modos.
Creo yo que la firma del Acuerdo consistió en la comunicación pública de la conclusión de la fase inicial (y buscaba incidir de forma emocional en un apoyo al Acuerdo en el plebiscito, dado el espectáculo que tuvo lugar en Cartagena). Sin embargo, no era su consentimiento definitivo. ¿Por qué? Distintos elementos así lo indican. En primer lugar, si se examina el Acto Legislativo 01 del 7 de julio de 2016, para facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo normativo del Acuerdo Final, se podrá observar que se indica que ese acto legislativo entraría en vigor «a partir de la refrendación popular del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera». En su artículo 4, el Acto Legislativo indica que la aprobación del Acuerdo Final suponía la promulgación de una Ley Aprobatoria del Acuerdo Final, lo que exigía aprobación parlamentaria, y su posterior declaración de constitucionalidad por la Corte Constitucional. Estos son requisitos de los tratados internacionales en Colombia, y no se cumplieron porque, como dice el mismo artículo 4º, la propuesta de ley sería presentada por el Gobierno «inmediatamente sea firmado y aprobado el Acuerdo Final». Como se sabe, no fue aprobado en el plebiscito, y el Acto Legislativo ni siquiera entró en vigor dada la ausencia de la refrendación popular.
Más aún, en el derecho de los tratados se señala que los negociadores pueden acordar las condiciones de tiempo o modo requeridas para que entre en vigor un acuerdo tras el consentimiento en obligarse por el mismo, siendo las normas generales sobre entrada en vigor dispositivas y residuales, permitiendo así a las partes tomar una decisión en ese sentido. El propio artículo 23 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados dice que «Un tratado entrará en vigor de la manera y en la fecha que en el se disponga o que acuerden los Estados negociadores». Pues bien, si se analiza el texto del acuerdo, disponible aquí, se verá que se indica claramente que las FARC y el Gobierno colombiano «adoptan» el acuerdo, y se alude en distintas ocasiones a la refrendación (entiéndase, el plebiscito), al trámite del Acto Legislativo y a la entrada en vigor del acuerdo. Además, el depósito del acuerdo se menciona en conjunto con su firma, que por lo general coincide con la conclusión de la fase inicial de los acuerdos.
En cuanto al argumento de que el acuerdo ya vincula por haber sido depositado, baste recordar que los depositarios tienen entre sus funciones la custodia del «texto original» de los tratados (art. 77.1) y que pueden ser designados por los negociadores y tener funciones sin que haya entrado en vigor un acuerdo (art. 76), por lo cual el depósito del Acuerdo Final no supone que se hayan superado la etapa intermedia o final de celebración de los tratados, pudiendo permanecer en la inicial, como parece ser el caso analizado.
¿Significa esto que no hay obligación alguna para las partes? No necesariamente, y esto se debe al juego de la obligación de no frustrar el objeto y fin de los tratados que se vislumbra en el artículo 18 de la referida Convención de Viena, pues precisamente aquella obligación surge tras la firma siempre y cuando no haya manifestaciones de que el signatario respectivo ya no consentirá en vincularse por el acuerdo, algo que hasta el momento no ha sucedido.
¿Es posible entonces renegociar? Por supuesto. Los acuerdos adoptados y autenticados, si no entran en vigor, sencillamente no obligan, y los negociadores pueden seguir discutiendo en otro contenido convencional que les satisfaga. Obviamente, políticamente el Acuerdo Final puede ser una base de la negociación, pudiéndose modificar aspectos a la luz de los argumentos que llevaron al rechazo en las urnas (uno de ellos, importante, fue el componente de justicia. Yo creo que puede haber sanciones alternativas, pero que ellas deben ser proporcionales de alguna forma con los hechos ilícitos graves, algo que no es claro en la versión rechazada, como estudio aquí). Aquella «re-negociación» no sería, a mi juicio, una enmienda, pues las enmiendas operan frente a tratados ya en vigor, en tanto la Convención de Viena habla de enmiendas acordadas «entre las partes» (artículo 39), y la idea de partes alude a un tratado ya en vigor (art. 2.g). Al no ser un acuerdo mulilateral el examinado, y sin estar en vigor, menos aún podría hablarse de modificación entre algunas de las partes (art. 41).
El abogado español de las FARC acaba de decir que la renegociación supone pensar políticamente frente a problemas jurídicos, pero aunque las normas dispositivas pueden modificarse entre las partes, no pueden ignorarse los mínimos infranqueables del derecho imperativo, y la gran duda es si hay o no impunidad. Repito: creo que sí puede haber sanciones alternativas, especialmente en una región donde las prisiones tienen tantos problemas de derechos humanos.
aquiescencia 