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Por Nicolás Carrillo Santarelli

El día de hoy, en el marco del III Foro del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, que se realizó en la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, en Quito, se presentó un panel titulado ‘Lanzamiento del Informe “Empresas y Derechos Humanos: Estándares Interamericanos”’. Según se informó allí y en redes sociales por parte de la Relatoría Especial sobre Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales de la Comisión, que ha trabajado en el informe al menos durante el último año y medio, se está trabajando en la diagramación del informe, que será publicado en la página web de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en diciembre.

En la presentación se mencionaron algunos rasgos relevantes que tendrá el informe, relativos al pilar de protección por parte del Estado, incluyendo cuestiones sobre obligaciones extraterritoriales (sobre las cuales hay precedentes en el sistema, en tanto la Comisión ha examinado abusos en intervenciones extraterritoriales de cierto Estado al norte cuyo nombre no es difícil adivinar, siendo este un tema sobre el cual de hecho estoy investigando); la necesidad de pasar de un paradigma de responsabilidad social corporativa (voluntaria en gran medida) a uno de obligaciones de derechos humanos; y otros elementos como los relativos al cambio climático que también se abordarán en el informe. Se dijo, de forma interesante, que se habla de empresas y derechos humanos por inercia y convención adoptada, pero que sería conveniente invertir los términos por su relevancia, y que ha habido una aproximación entre dos mundos que estaban jurídicos alejados entre sí.

También fueron interesantes las intervenciones al final de la presentación, que vi vía streaming, como una relativa al hecho de que hay empresas capaces de evadir controles estatales por su poder, lo cual hace que el interrogante sobre cómo se abordará el pilar de respeto de las empresas en el informe nos ponga a muchos expectantes e impacientes por ver el texto final. También se resaltó la participación de la academia, sociedad civil y distintos actores en las consultas sobre el informe, lo que lo dotará sin duda de gran legitimidad procesal; y se mencionó que el enfoque no era antagónico, en tanto se reconoce que las empresas pueden contribuir al desarrollo sostenible y al disfrute de muchos derechos humanos, pero que es importante pasar de página en cuanto a paradigmas para reconocer la relevancia de proteger frente a abusos empresariales, desafío en el que se puede contribuir, entre otros, mediante estándares propios de la región americana, otra idea que se enfatizó. Felicitaciones a la Comisión y a la Relatoría por una contribución adicional que, sin duda, será un gran aporte en un ámbito cuya relevancia se ha reconocido y no puede ocultarse, según evidencian también las discusiones sobre la adopción de un tratado en el ámbito universal.EItWTuzXUAAvEvz.jpeg

Por Nicolás Carrillo Santarelli

En su último informe anual (que puede leerse aquí), el Grupo de Trabajo incluye un texto interesante en su párrafo 94, que dice lo siguiente:

“Durante algunos años, el Grupo de Trabajo ha venido recibiendo información sobre el número cada vez mayor de secuestros perpetrados por agentes no estatales que pueden equivaler a actos de desaparición forzada. A la luz de su mandato humanitario y el hecho de que las víctimas de esos actos no tienen ningún recurso para hacer frente a su difícil situación, el Grupo de Trabajo ha decidido documentar los casos relativos a las desapariciones forzadas o involuntarias presuntamente perpetrados por agentes no estatales que ejercen un control efectivo o funciones de tipo gubernamental sobre un territorio” (subrayado añadido).

Esta posición me fue informada por un propio integrante del Grupo de Trabajo con quien hablé en Ginebra en un curso del Comité Internacional de la Cruz Roja en el que estoy participando por estos días, respondiendo a mis inquietudes sobre la renuencia (originada en las limitaciones que ciertamente están en ciertos instrumentos que aplica el Grupo, aunque a mi parecer ellos admiten cierta flexibilidad en cuanto a su interpretación) a admitir abiertamente que los actores no estatales cometen violaciones como aquella en cuestión, asunto que me obsesiona desde hace un buen tiempo. Tras exponer mi punto de vista sobre el hecho de que hay instrumentos que no tienen las mismas limitaciones ratione personae sobre la desparación forzada que si tiene su Convención (como muy dijo en la Corte Interamericana de Derechos Humanos la juez Cecilia Medina Quiroga frente a cuestiones similares en relación con la tortura) y que otros órganos como el Comité contra la Tortura han admitido la aplicación incluso restrictiva en cuanto al sujeto activo de la violación en casos como Elmi contra Australia, el integrante del grupo me explicó sus posturas e ideas, que comparto a continuación con la respuesta que daría a las mismas:

  • Argumentó que no es necesario que toda violación (esto es positivo, admite que existen) no estatal tenga la misma denominación que otras o sea considerada como la “más grave”. Frente a esto tengo desacuerdo por dos razones: por una parte, porque la clasificación tiene efectos jurídicos importantes (imprescriptibilidad, consecuencias de su prohibición imperativa o en términos de jus cogens; y de hecho el Estatuto de Roma permite responsabilizar a los integrantes de grupos no estatales por el crimen de desaparición forzada); y en segundo lugar porque en cuanto a su simbolismo, efectos expresivos y el estigma del abuso hay implicaciones relevantes en cuanto a satisfacción e implicaciones extrajurídicas para las víctimas directas e indirectas (como los familiares, entre otras posibles).
  • Por una parte, dice que hay víctimas y grupos de desapariciones forzadas en las que han participado agentes estatales que temen que la noción del abuso se diluya y pierda fuerza si se expande. A esto respondo: en parte este argumento es contradictorio con el anteriormente expuesto (en tanto reconoce la importancia de la identificación de un abuso con cierta entidad), y por otra porque reconocer que de facto se viola con igual gravedad no supone negar la victimización cuando hay agentes estatales involucrados. Tengo otros argumentos expuestos en mi tesis doctoral frente al no debilitamiento de la protección tradicional cuando se reconoce la misma contra abusos o violaciones no estatales.
  • Reconoció que hay abusos que, en la práctica, equivalen a los cometidos por o con participación o aquiescencia estatal (ver las palabras subrayadas por mi en el extracto), lo cual ha motivado al Grupo de Trabajo a aceptar la posibilidad de contactar agentes no estatales en su labora humanitaria para hacerles llamados. Dicho esto, considera (y esto puede ser cierto) que ciertos Estados pueden molestarse. A esto digo: en mi opinión, pues que se molesten, lo importante es proteger a las víctimas. También afirmó que consideran hacerlo cuando operen de facto como autoridades (¿quizá se alude a cierto control territorial?), pero a mi parecer esto tampoco es necesario para que proceda la protección de la dignidad incondicional de todo ser humano (de nuevo, remito a mi tesis doctoral).

El intercambio fue muy provechoso y enriquecedor. Pude conocer sobre razones pragmáticas e incluso relativas al contexto en el que operan los agentes de organizaciones internacionales que explican ciertas actitudes, en un ámbito que curiosamente, a pesar de ser progresista y evolutivo en ciertos aspectos, es muy conservador (en cuanto a sus propias ideas y preconcepciones) en otros. Además, hay avances en el reconocimiento de que actores no estatales, como las empresas, de hecho violan y no sólo “abusan” derechos humanos, como se reconoce en el último borrador de tratado sobre empresas y derechos humanos, que comenté recientemente en un simposio de Cambridge University Press.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

En la sentencia de la Corte sobre excepciones preliminares y fondo emitida hoy (todavía es 17 de julio aquí en Colombia) en el asunto indicado en el título (que involucra incluso una condena a muerte al ciudadano indio Kulbhushan Sudhir Jadhav y una violación de las obligaciones relacionadas con la asistencia consular (párrs. 1, 35) por parte de Pakistán, teniendo ellas elementos sobre derechos humanos, según ha sostenido de forma correcta la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su opinión consultiva número 16, lo que también sostuvo India -párrs. 17-19, 36, 126), favorable en cuanto al resultado decisorio a India, la Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse de nuevo sobre aspectos que ya había discutido recientemente en un caso entre Irán y los Estados Unidos de América, entre otros sobre la “doctrina” (más bien el intento de persuasión de que ella existe, a mi juicio, no siendo ella una teoría que me parezca persuasiva en absoluto ni me hace mucha gracia, como ya he escrito en el pasado reciente) de manos limpias.

En cuanto a la doctrina de manos limpias, la Corte básicamente reiteró lo expresado en la anterior decisión mencionada atrás, sosteniendo (acertadamente, a mi parecer) que si existe una base válida de competencia, ella no se desvirtúa o cesa por el simple hecho de que uno de los Estados involucrados en una controversia acusen al otro de haber incurrido en un hecho internacionalmente ilícito. En palabras de la CIJ:

The Court does not consider that an objection based on the “clean hands” doctrine may by itself render an application based on a valid title of jurisdiction inadmissible […] even if it were shown that the Applicant’s conduct was not beyond reproach, this wouldnot be sufficient per se to uphold the objection to admissibility raised by the Respondent on the basis of the ‘clean hands’ doctrine”.

Un argumento un poco más novedoso (aunque igual de poco… persuasivo, tanto para mi como para la Corte) planteado por Pakistán en cuanto a sus excepciones preliminares fue el referente al principio ex turpi causa non oritur actio, planteado en los siguientes términos por aquel Estado:

Pakistan contends that India has failed to respond to its request for assistance with the investigation into Mr. Jadhav’s activities, that it has provided him with a “falsecover name authentic passport” and, more generally, that it is responsible for Mr. Jadhav’s espionage and terrorism activities in Pakistan”.

No obstante la existencia del principio, ya reconocido por la propia Corte Permanente de Justicia Internacional en el pasado, la Corte estimó que el Estado demandado no argumentó o demostró de qué manera la conducta del Estado demandante habría impedido a Pakistán cumplir con sus obligaciones internacionales. En otras palabras, no se demostró una conexidad, causalidad o correlación entre una conducta de la contraparte que impidiese el cumplimiento de una obligación propia. Según reconoció la propia CIJ en la decisión comentada en cuanto a los aspectos concretos elegidos para este post, el principio en cuestión consiste en lo siguiente:

“[T]he PCIJ referred to a principle […] generally accepted in the jurisprudence of international arbitration, as well as by municipal courts, that one Party cannot avail himself of the fact that the other has not fulfilled some obligation . . . if the former Party has, by some illegal act, prevented the latter from fulfilling the obligation in question” (subrayado añadido).

Pues bien, como adelanté líneas atrás la Corte concluyó que Pakistán no explicó de qué manera “any of the wrongful acts allegedly committed by India may have prevented Pakistan from fulfilling its obligation in respect of the provision of consular assistance to Mr. Jadhav” (subrayo la palabra presunta o supuestamente porque, precisamente, no se demostró su existencia, siendo únicamente esgrimida por Pakistán).

Finalmente, en cuanto al principio ex injuria jus non oritur, la Corte únicamente menciona de forma escueta que el mismo supone que “unlawful conduct cannot modify the law applicable in the relations between the parties” (subrayado añadido), lo cual es consistente con la noción kelseniana de que el derecho corresponde al mundo del deber ser. De ello puede seguirse, a mi entender, que su aplicabilidad o contenido no se ven afectados por la conducta de sus destinatarios, que será evaluada a la luz de su contenido. La CIJ sostuvo sencillamente que lo que se deriva de aquel principio ni es pertinente ni relacionado con o aplicable a la situación examinada (“In the view of the Court, this principle is inapposite to the circumstances of the present case”).

Creo que la Corte ha sido clara de forma constante en su jurisprudencia reciente sobre los principios y teorías analizadas, pero estoy casi seguro de que ello no impedirá a ciertos Estados seguir invocándolas de forma errónea o impertinente para probar si, acaso, la próxima vez tienen suerte… a pesar de que ellos no modifican ni eliminan las propias obligaciones de los Estados que las esgrimen. Como ya dije en la anterior entrada mencionada en el primer párrafo de la actual, es un poco “infantil” decir que como el otro viola (según sostienen algunos Estados, lo que ni siquiera necesariamente es cierto) yo puedo violar o dejo de tener obligaciones. Tampoco estamos frente a una circunstancia de exclusión de la ilicitud en estas circunstancias (repito, en caso de que existan, misteriosa o realmente), como puede constatarse con una lectura de los artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre responsabilidad de los Estados por hechos internacionalmente ilícitos.

Nota: este breve análisis se enmarca en el proyecto PGC2018-093668-B-I00, “Los nuevos retos de la Corte Internacional de Justicia como mecanismo de solución de controversias internacionales”.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

En una providencia del 15 de mayo de 2019, que puede leerse en este hipervínculo, la Sección de Revisión determinó que, a falta de pruebas, no podía determinarse que presuntas conductas sobre tráfico de estupefacientes que los Estados Unidos de América le atribuyen a Seuxis Paucias Hernández Solarte (conocido como Jesús Santrich), líder de la antigua guerrilla FARC, siquiera se cometieron o se presentaron con posterioridad a la firma del acuerdo final de paz entre aquella organización y el Estado de Colombia. En consecuencia, de conformidad con las reglas de la justicia transicional colombiana basadas en tal acuerdo, no sería posible extraditarlo porque estaría cobijado por un beneficio al respecto, que excluye el empleo de la figura de la extradición frente a conductas que hayan tenido lugar antes del acuerdo. La decisión ha resultado muy polémica en la sociedad colombiana (valga apuntar un acto de una no inusual prepotencia o soberbia del Estado que solicitaba la extradición, al negarse a enviar pruebas a pesar de que la JEP se las solicitó e indicó que era necesario contar con ellas para poder decidir, según normas internas sobre justicia transicional y su competencia).

Adicionalmente, en su decisión SRT-AE-030/2019 la Sección de Revisión apuntó que la no extradición no equivale a impunidad, en tanto de verificarse y demostrarse las conductas endilgadas las autoridades competentes colombianas podrán juzgar y, eventualmente sancionar, a Santrich. Al respecto, la Sección invoca el principio aut dedere aut judicare. Cabe preguntarse si, al mencionar costumbre y tratados que aluden a aquel principio, las conductas sobre tráfico de drogas ilícitas cometidas de forma transnacional (enviadas a los Estados Unidos de América desde Colombia) están cobijadas por el principio en cuestión. Antes de responder esto, valga decir que la referencia que se hace a tales fuentes de derecho internacional resulta ser innecesaria y únicamente parece haber sido empleada para reforzar la postura de que no hay impunidad, en tanto la Sección termina mencionando el hecho de que las normas internas exigirán la investigación y juzgamiento, en caso de ser pertinentes.

Por su parte, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional señala en su artículo 15, entre otras, lo siguiente:

3. A los efectos del párrafo 10 del artículo 16 de la presente Convención, cada Estado Parte adoptará las medidas que sean necesarias para establecer su jurisdicción respecto de los delitos comprendidos en la presente Convención cuando el presunto delincuente se encuentre en su territorio y el Estado Parte no lo extradite por el solo hecho de ser uno de sus nacionales.

4. Cada Estado Parte podrá también adoptar las medidas que sean necesarias para establecer su jurisdicción respecto de los delitos comprendidos en la presente Convención cuando el presunto delincuente se encuentre en su territorio y el Estado Parte no lo extradite” (subrayado añadido)

“[N]o es posible extender los alcances de las funciones jurisdiccionales penales propias al territorio de otro Estado, sin contar con su consentimiento” (párr. 119).

El artículo 16 del mismo instrumento, por su parte, además de reiterar la posibilidad de no extraditar a los nacionales (en el caso colombiano en un contexto de transicionalidad bajo determinadas condiciones temporales) y de decir que las consideraciones sobre extradición y juzgamiento son aplicables a distintas conductas graves, incluso fuera del ámbito de aplicación del tratado, señala que los Estados pueden imponer condiciones de derecho interno a la extradición (lo que argumentó la Sección de Revisión, según consta en extractos que se podrán leer más abajo en el post). El artículo en cuestión dice, en apartados relevantes, lo siguiente:

2. Cuando la solicitud de extradición se base en varios delitos graves distintos, algunos de los cuales no estén comprendidos en el ámbito del presente artículo, el Estado Parte requerido podrá aplicar el presente artículo también respecto de estos últimos delitos […]

7. La extradición estará sujeta a las condiciones previstas en el derecho interno del Estado Parte requerido o en los tratados de extradición aplicables, incluidas, entre otras, las relativas al requisito de una pena mínima para la extradición y a los motivos por los que el Estado Parte requerido puede denegar la extradición.

10. El Estado Parte en cuyo territorio se encuentre un presunto delincuente, si no lo extradita respecto de un delito al que se aplica el presente artículo por el solo hecho de ser uno de sus nacionales, estará obligado, previa solicitud del Estado Parte que pide la extradición, a someter el caso sin demora injustificada a sus autoridades competentes a efectos de enjuiciamiento”.

Vale la pena mencionar que la Convención en cuestión estima, a sus efectos, que un delito es transnacional cuando:

a)  Se comete en más de un Estado; b)  Se comete dentro de un solo Estado, pero una parte sustancial de su preparación, planificación, dirección o control se realiza en otro Estado; c) Se comete dentro de un solo Estado, pero entraña la participación de un grupo delictivo organizado que realiza actividades delictivas en más de un Estado; o d) Se comete en un solo Estado, pero tiene efectos sustanciales en otro Estado”.

Adicionalmente, en un comunicado de prensa la JEP (Jurisdicción Especial para la Paz) resaltó la posibilidad de contribuir a la verdad, no repetición y reparación por parte de quienes participen en ella, lo que evidentemente apunta a la posibilidad de que Santrich contribuya a reparar a las víctimas de sus conductas en Colombia; y se remitieron cuestiones a órganos de control (disciplinarios y penales) colombianos para que investiguen la posible responsabilidad de agentes colombianos que habrían cometidos hechos ilícitos con su omisión en materia de asistencia judicial por la posible actuación estadounidense no autorizada en Colombia. La idea de que hay garantías para los investigados o acusados y exigencia de que no haya impunidad y si reparaciones, además de la indicación expresa que ha hecho un juez de la Sección sobre la posibilidad de apelar la decisión, buscan restablecer la confianza en la institucionalidad por parte de distintas partes y sectores.

Dejo a continuación algunos extractos relevantes de la decisión comentada:

“[L]a extradición depende de la voluntad soberana de los Estados, bien sea para someterse a lo dispuesto en instrumento internacional que regule la materia o para definir en su derecho interno las condiciones en las que la ejercerá” (párr. 133, subrayado añadido) […]

“Otro principio aplicable en esta materia es el Aut dedere aut judicare (extraditar o juzgar) […] implica que el país que resuelva negativamente una solicitud de extradición, se encuentra compelido a juzgar a la persona requerida dentro de su aparato jurisdiccional […] El sustento de esa figura en el derecho internacional nace de la costumbre y de su inclusión en numerosos tratados” (párrs. 139-140).

“[C]on relación especial al respeto de este principio en el marco jurídico transicional, se debe resaltar que el artículo transitorio 19 constitucional impone que, en caso “[d]e que la conducta hubiere ocurrido con anterioridad a la firma del Acuerdo Final o cuando se trate de una conducta estrechamente vinculada al proceso de dejación de armas y que hubiere tenido lugar antes de concluir este, la remitirá a la Sala de Reconocimiento para lo de su competencia, en este supuesto excluyendo siempre la extradición” […] Es decir, en el Acto Legislativo No. 01 de 2017 se estableció que, de otorgarse la garantía bajo los supuestos allí explicitados, se negará la extradición, pero el asunto será conocido por la Sala de Reconocimiento, entonces, se trata de una aplicación contextual del aut dedere aut judicare” (párr. 145, subrayado añadido).

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Como conocerán muchos lectores, la administración de Donald Trump, que tan nefasta ha sido en distintos aspectos y ha generado debates sobre su enfrentamiento (entre otros) con la legalidad internacional, ha procedido a “reconocer” la soberanía israelí sobre los Altos del Golán, los cuales jurídicamente siguen perteneciendo a Siria. Este “reconocimiento” puede analizarse desde distintos aspectos: si es lícito (no lo es, al contravenir deberes de abstención de los propios Estados Unidos de América), conveniente (tampoco, de hecho Netanyahu, cuya administración tampoco me genera simpatías y por ello lamento su quinta reelección, anunció considerar anexar parte de Cisjordania con base en este “precedente”) o basado en la constatación de la lex lata (tampoco tiene suerte a este respecto la estrategia estadounidense, pues no hay título de adquisición territorial israelí, por más que se hable de legítima defensa, en este punto).

Pero antes de entrar a analizar brevemente aquellas consideraciones, no deja de sorprender la reiteración de algo que ya ha mencionado el profesor Antonio Remiro en el pasado: cómo los Estados, incluso cuando violan de forma descarada el derecho internacional, se explayan en argumentos según los cuales ellos de hecho actúan de conformidad con el mismo y lo defienden. Al respecto, en su libro Derecho internacional el profesor Remiro manifestó que:

“[I]ncluso en los casos que la opinión pública identifica como violaciones escandalosas del orden internacional, se advierte el deliberado esfuerzo de los Estados por justificar su conducta en términos jurídicos […] El mismo Kant, que no creía en la fuerza legal del Derecho de Gentes, advertía (Zum ewigen Frieden, 1795) el homenaje que todo Estado rendía al concepto del Derecho […] Algunos se ganan bien, sólo por esto, su salario. “Las disquisiciones legales son cosa suya” cuentan que dijo Federico de Prusia al ministro Podewils cuando, disponiéndose a tomar en mano la Silesia, se le advertía que por tratado solemne había renunciado a sus antiguos derechos. No en vano se llamaba a Federico el rey filósofo […] Diríase que, en último término, los Estados buscan en el DI el tono de respetabilidad y decencia de que carecen, examinadas al desnudo, decisiones inspiradas en meras consideraciones políticas” (subrayado añadido).

De forma preliminar, también llama la atención la inconsistencia, incoherencia y doble moral subyacente a este caso. No puedo decir que es algo nuevo o exclusivo de la administración Trump (el mismo Putin, en su momento, exhortó en el New York Times a los estadounidenses a “respetar” el derecho internacional, diciendo que “decisions affecting war and peace should happen only by consensus” lo cual ha incurrido en distintos abusos, a través de misteriosos “hombrecillos verdes” o no, entre otros contra los ucranianos, pero no sólo contra ellos), pero si que es evidente. Tanto así que a Pompeo se le preguntó hace poco por qué la anexión de los Altos del Golán por parte de Israel era válida y legítima, pero no así, a su parecer, la de Crimea por parte de Rusia. Según Pompeo, habría una “doctrina de derecho internacional” que explicaría esto (sí, claro…). Frente a lo que se pudo inferir de sus evasivas respuestas, académicas y académicos como Oona Hathaway respondieron que “there is no right to annex territory from another state by force, whether in an aggressive or defensive war”.

Efectivamente, la profesora de Yale tiene razón (y es de rescatar que la academia estadounidense y de otros lugares critique las decisiones y posturas de sus propios Estados, libertad que no existe en cuestiones internacionales en todos los Estados, según se ha sugerido en estudios de derecho internacional comparado).  ¿Por qué? En cuanto a lo primero, efectivamente no es lícito “anexionar” territorios ocupados incluso cuando quien lo pretende hacer ha actuado en legítima defensa (algo que algunos discuten frente a los Altos del Golán), según ha expuesto de forma clara y precisa Eliav Lieblich, profesor de la Universidad de Tel Aviv, quien incluso cita la práctica del Consejo de Seguridad, de los Estados y la doctrina para confirmar su aseveración. Hay que añadir que el ocupante no puede proceder, en ningún momento, a anexionar territorios. Como lo ha dicho el CICR:

Annexation amounts to an act of aggression, forbidden by international law. IHL provides that in the event that an Occupying Power annexes all or part of an occupied territory, protected persons therein shall not be deprived of the benefits of the Fourth Geneva Convention”.

Por su parte, un estudio del Parlamento de la Unión Europea, precisamente mencionando algunos de los casos discutidos en esta entrada, señaló que:

“Territory over which a foreign power has taken control is occupied. An occupation is supposed to be a temporary status, but current reality shows that it may last for decades. A state of occupation is not necessarily illegal in and of itself, and the occupying power (OP) has a certain authority under international law […] An occupied territory may also be illegally annexed. Annexation means that the territory is incorporated into another state and is being regarded by that state as part of its territory, like the Golan Heights, East Jerusalem, Western Sahara and Crimea. Under current international law, annexation may only be carried out after a peace treaty, preferably after a referendum. Annexations which do not correspond to these requirements are illegal” (subrayado añadido).

En cuanto a la conveniencia, también salta a la vista el riesgo de “imitación” y aprovechamiento de la “doctrina” a la que parece referirse Pompeo, que al respecto recuerda los debates sobre las operaciones en Kosovo por parte de la OTAN y los esfuerzos para decir que no había precedente sino una situación sui generis. ¿Qué es lo sui generis, que el abusador sea mi amigo o aliado? Si es así (y así lo es, de facto, a mi parecer), el rule of law que tanto se pregona desde ciertos rincones no sería más que pisoteado e ignorado. Y sobre el riesgo de imitación, recordemos que, precisamente sobre al caso de Kosovo y sus “paralelos” con Crimea (supuesto en el cual, junto a otros, hay evidentes abusos rusos), Putin ha dicho que:

“Our western partners created the Kosovo precedent with their own hands. In a situation absolutely the same as the one in Crimea they recognized Kosovo’s secession from Serbia legitimate while arguing that no permission from a country’s central authority for a unilateral declaration of independence is necessary […] That’s what they wrote, that what they trumpeted all over the world, coerced everyone into it – and now they are complaining. Why is that?”.

Para culminar, me parece importante resaltar algo que no han advertido todos quienes han comentado sobre este episodio en el ya demasiado largo problema de la ocupación por parte de Israel: la responsabilidad de los mismos Estados Unidos de América. Hay que recordar que la Comisión de Derecho Internacional apuntó su opinión de que frente a violaciones graves o sistemáticas del derecho imperativo (entre cuyas normas se encuentra la prohibición del uso de la fuerza) “No State shall recognize as lawful a situation created by a serious breach within the meaning of article 40, nor render aid or assistance in maintaining that situation” (subrayado añadido). Pues bien, tenemos un reconocimiento de la supuesta licitud de una anexión que contraviene estándares básicos y fundamentales de la estructura jurídica internacional actual y, me atrevo a añadir, complicidad y asistencia estadounidense de distintas formas frente al hecho ilícito en cuestión. Es una lástima que, por el momento, la misma Comisión haya estimado (a propósito de la responsabilidad de las organizaciones internacionales y de sus miembros), de forma desafortunada, que “An act by a State member of an international organization done in accordance with the rules of the organization does not as such engage the international responsibility of that State under the terms of this draft article”. Y esto lo digo porque los innumerables vetos estadounidenses frente a violaciones israelíes (y rusas frente a las de otros Estados, incluyendo el suyo propio) chocan, a mi parecer, con la justicia.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Hace muy poco, un agente del gobierno de Colombia sostuvo ante las Naciones Unidas y la opinión pública colombiana la (extrañísima y errada) postura de que no existe un conflicto armado no internacional con la guerrilla del ELN, que hace poco atentó contra una escuela de cadetes de policía en Bogotá (desencadenando dinámicas que analicé en el blog Opinio Juris).

En resumidas cuentas, los agentes de la administración de Iván Duque se basan en argumentos alusivos al carácter terrorista con el que califican al grupo guerrillero en cuestión; a la supuesta incidencia de la persecución de fines económicos y criminales no ideológicos como factor que excluiría la existencia de un conflicto armado; y a la ausencia de control territorial u otros elementos presentes en la definición sobre ámbito de competencia ratione materiae ratione personae del Protocolo II a los Convenios de Ginebra de 1949. Pues bien, esta postura me parece completamente equivocada a la luz del DIH y, además, basada en confusiones y malinterpretaciones no infrecuentes en Colombia.

Comenzaré por lo referente a las finalidades del grupo. Pues bien, el Comité Internacional de la Cruz Roja ha afirmado que:

“A situation of violence that crosses the threshold of an ‘armed conflict not of an international character’ is a situation in which organized Parties confront one another with violence of a certain degree of intensity. It is a determination made based on the facts […] the purpose of engaging in acts of violence has been explicitly rejected as a criterion for establishing whether or not a situation amounts to a non-international armed conflict […] introducing political motivation as a prerequisite for non-international armed conflict could open the door to a variety of other motivation-based reasons for denying the existence of such armed conflicts. Furthermore, in practice it can be difficult to identify the motivations of a non-State armed group. What counts as a political objective, for example, might be controversial; non-political and political motives may co-exist; and non-political activities may in fact be instrumental in achieving ultimately political ends.In the view of the ICRC, the question of whether a situation of violence amounts to a non-international armed conflict should therefore be answered solely by reliance on the criteria of intensity and organization” (subrayado añadido).

Efectivamente, la constatación de que hay un conflicto armado no depende de declaraciones o reconocimientos, lo cual hace que, debido a la intensidad de las hostilidades con grupos con el ELN, haya un conflicto armado (como lo ha reconocido el propio CICR) y, en consecuencia, las reglas del DIH se apliquen y deban aplicar en Colombia, a pesar de lo expresado por el gobierno actual… con un argumento que incluso me parece contradictorio e ilógico pues no guarda coherencia con las acciones armadas que despliega el Estado y podrían resultar ilícitas de no aplicarse el DIH. Curiosamente, la ausencia de un requisito de finalidad política ha hecho que se considere por parte de algunos (y concuerdo) que, por ejemplo, existe conflicto armado con grupos de narcotráfico en México.

En lo concerniente a la imposibilidad de catalogar la situación colombiana en relación con el ELN con el conflicto armado por la presunta inaplicabilidad del Protocolo II puede decirse, en todo caso, que las condiciones previstas en aquel tratado son relevantes a efectos de la aplicación material de ese tratado (art. 1), que complementan a las situaciones previstas en el artículo común 3, que es más amplio. En otras palabras, a todo conflicto armado no internacional se le aplican las disposiciones del artículo 3 común (probablemente más amplio incluso en términos consuetudinarios, en los que no aplicaría la limitación geográfica del mismo, pues según Marko Milanovic “there are some indications that the ICRC has, at least in its internal practice, dispensed with the geographical limitation of non-international armed conflict built into Common Article 3”). No obstante, no a todo conflicto de tal índole se le aplica el Protocolo II, que es más restringido. El mismo Protocolo afirma que “desarrolla y completa el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, sin modificar sus actuales condiciones de aplicación” (subrayado añadido). El CICR, por su parte, ha considerado que:

“[C]ommon Article 3 remains the core provision of humanitarian treaty law for the regulation of non-international armed conflicts. As part of the universally ratified 1949 Geneva Conventions, it is the only provision that is binding worldwide and governs all non-international armed conflicts. In comparison, Additional Protocol II is not universally ratified and its scope of application is more limited, without, however, modifying common Article 3’s existing conditions of application”.

¿Qué puede, entonces, explicar la posición de Colombia? ¿Un “error” intencional? De forma intuitiva, creo que todo obedece a un cálculo “político” (mal hecho), que pretendería enviar un mensaje de “legitimación” del contexto colombiano (como si pudiese taparse el sol con un dedo) o de evitar la “legitimación” del ELN evitando reconocer que es aplicable el DIH frente al mismo. Pero se olvida este argumento de dos cosas: primero, que los miembros del ELN tienen obligaciones bajo el DIH, que de hecho violan y han violado y, por ello, incluso creo han cometido crímenes de guerra. Afirmar que se aplica el DIH es entonces un elemento de responsabilización de sus integrantes. Por otra parte, se ignora que la aplicación del DIH no supone legitimar, dar estatus o apoyar a un grupo armado no estatal en modo alguno. El mismo artículo 3 común dice que “La aplicación de [sus] disposiciones no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de las Partes en conflicto”, y que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha manifestado que:

“[L]a aplicación del artículo 3 común, o de cualquier otra disposición del Derecho humanitario, también aplicable a las hostilidades en el cuartel de la Tablada, no puede interpretarse como un reconocimiento de la legitimidad de las razones o la causa por la cual los miembros del MTP tomaron las armas.  Más importante, las causas del conflicto no condicionan la aplicación de la ley” (subrayado añadido).

Otra postura, para mi, decepcionante que refleja aspectos políticos ignorando lo jurídico (que ni siquiera se critica, sino que se malinterpreta).

Por Nicolás Carrillo Santarelli

En la opinión consultiva que fue publicada el día de hoy, resalto un par de cuestiones sumamente interesantes. La primera de ellas consiste en la consideración de la Corte de que, distinguiendo controversias territoriales de cuestiones sobre autodeterminación, en principio debe respetar lo decidido por la Asamblea General de las Naciones Unidas en cuanto a la formulación de solicitudes de opiniones consultivas a la Corte, sin reemplazarla mediante especulaciones sobre para qué o cómo usará el pronunciamiento eventual de la CIJ, confiando en que ella puede estimar como elemento decisivo o importante lo que opine la Corte cuando haya suficiente evidencia de la seriedad de la consulta. En consecuencia, la Corte no debe abstenerse de emitir un pronunciamiento en tales eventos, salvo casos excepcionales.

Por otra parte, la Corte fue valiente (más que en la opinión consultiva sobre Kosovo, a mi juicio) en cuestiones debatidas, en este caso referentes a la autodeterminación de los pueblos y los procesos de descolonización. A (buen) juicio de la Corte, en este tipo de contextos hay que escudriñar con lupa y de forma muy intensa el que las decisiones de índole territorial u otro tipo ligados a un contexto de administración foránea reflejen una verdadera decisión libre del pueblo afectado, lo que, (a mi parecer) correctamente dijo la Corte, no ocurrió en el asunto examinado. Además, en tanto hay obligaciones erga omnes involucradas, además del rol que cumpla el Consejo de Seguridad se dijo que los terceros Estados tienen el deber de cooperar para procurar el respeto de la autodeterminación de los pueblos, lo que supone la identificación de una cara complementaria que, para mi, siempre han tenido aquellas obligaciones: además de dar a todo integrante de la sociedad internacional un interés jurídico en su respeto, les impone la carga de no reconocer situaciones contrarias a su respeto y de esforzarse por lograr el mismo mediante la cooperación, algo que ya se vislumbra en los artículos de la CDI sobre responsabilidad internacional, aunque en ellos se haga de forma algo más limitado al referirse (para sus efectos) a las violaciones graves al derecho imperativo (art. 41).

Dejo a continuación los extractos de la opinión consultiva que, a mi parecer, reflejan las consideraciones del tribunal sobre las primero de las cuestiones que resalto.

“76. The Court considers that it is not for the Court itself to determine the usefulness of its response to the requesting organ. Rather, it should be left to the requesting organ, the General Assembly, to determine “whether it needs the opinion for the proper performance of its functions” […]

81. The Court recalls that its opinion “is given not to States, but to the organ which isentitled to request it” […] The Court observes that the principle ofres judicata does not preclude it from rendering an advisory opinion. When answering a question submitted for an opinion, the Court will consider any relevant judicial or arbitral decision. In any event, the Court further notes that the issues that were determined by the Arbitral Tribunal in theArbitration regarding the Chagos Marine Protected Area […] are not the same as those that are before the Court in these proceedings.

85. The Court recalls that there would be a compelling reason for it to decline to give an advisory opinion when such a reply “would have the effect of circumventing the principle that aState is not obliged to allow its disputes to be submitted to judicial settlement without its consent” […]

86. The Court notes that the questions put to it by the General Assembly relate to thedecolonization of Mauritius. The General Assembly has not sought the Court’s opinion to resolve aterritorial dispute between two States. Rather, the purpose of the request is for the GeneralAssembly to receive the Court’s assistance so that it may be guided in the discharge of its functionsrelating to the decolonization of Mauritius. The Court has emphasized that it may be in the interest of the General Assembly to seek an advisory opinion which it deems of assistance in carrying out its functions in regard to decolonization […] 87. The Court observes that the General Assembly has a long and consistent record in seeking to bring colonialism to an end […]

88. The Court therefore concludes that the opinion has been requested on the matter of decolonization which is of particular concern to the United Nations. The issues raised by the request are located in the broader frame of reference of decolonization, including the GeneralAssembly’s role therein […] the fact that the Court may have to pronounce on legal issues on which divergent views have been expressed by Mauritius and the United Kingdom does not mean that, by replying to the request, the Court is dealing with a bilateral dispute […] 135. The Court recalls that it may depart from the language of the question put to it where the question is not adequately formulated”.

En lo concerniente a autodeterminación y el control intenso del respeto de la libertad decisoria de los pueblos, estos apartados, entre otros, me parecen relevantes:

“148. Having made respect for the principle of equal rights and self-determination of peoples one of the purposes of the United Nations, the Charter included provisions that would enable non-self-governing territories ultimately to govern themselves. It is in this context that the Court must ascertain when the right to self-determination crystallized as a customary rule binding on all States […] In the Court’s view, there is a clear relationship between resolution 1514 (XV) and the process of decolonization following its adoption […] General Assembly resolutions, even if they are not binding, may sometimes havenormative value. They can, in certain circumstances, provide evidence important for establishing the existence of a rule or the emergence of an opinio juris […]

152. The Court considers that, although resolution 1514 (XV) is formally a recommendation, it has a declaratory character with regard to the right to self-determination as a customary norm, in view of its content and the conditions of its adoption. The resolution was adopted by 89 votes with 9 abstentions. None of the States participating in the vote contested the existence of the right of peoples to self-determination […] 153. The wording used in resolution 1514 (XV) has a normative character […] 157. The Court recalls that, while the exercise of self-determination may be achieved through one of the options laid down by resolution 1541 (XV), it must be the expression of the freeand genuine will of the people concerned […]

160. The Court recalls that the right to self-determination of the people concerned is defined by reference to the entirety of a non-self-governing territory […]

172. The Court observes that when the Council of Ministers agreed in principle to the detachment from Mauritius of the Chagos Archipelago, Mauritius was, as a colony, under the authority of the United Kingdom […] In the Court’s view, it is not possible to talk of an international agreement, when one ofthe parties to it, Mauritius, which is said to have ceded the territory to the United Kingdom, was under the authority of the latter. The Court is of the view that heightened scrutiny should be given to the issue of consent in a situation where a part of a non-self-governing territory is separated to create a new colony. Having reviewed the circumstances in which the Council of Ministers of the colony of Mauritius agreed in principle to the detachment of the Chagos Archipelago on the basis of the Lancaster House agreement, the Court considers that this detachment was not based on the free and genuine expression of the will of the people concerned […]

 

177. The Court having found that the decolonization of Mauritius was not conducted in a manner consistent with the right of peoples to self-determination, it follows that the United Kingdom’s continued administration of the Chagos Archipelago constitutes a wrongful act […] 179. The modalities necessary for ensuring the completion of the decolonization of Mauritius fall within the remit of the United Nations General Assembly, in the exercise of its functionsrelating to decolonization. As the Court has stated in the past, it is not for it to “determine what steps the General Assembly may wish to take after receiving the Court’s opinion […]

180. Since respect for the right to self-determination is an obligation erga omnes, all States have a legal interest in protecting that right […] while it is for the General Assembly to pronounce on the modalities required to ensure the completion of the decolonization of Mauritius, all Member States must co-operate with the United Nations to put those modalities into effect” (subrayado añadido).

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