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Por Nicolás Carrillo Santarelli

En una providencia del 15 de mayo de 2019, que puede leerse en este hipervínculo, la Sección de Revisión determinó que, a falta de pruebas, no podía determinarse que presuntas conductas sobre tráfico de estupefacientes que los Estados Unidos de América le atribuyen a Seuxis Paucias Hernández Solarte (conocido como Jesús Santrich), líder de la antigua guerrilla FARC, siquiera se cometieron o se presentaron con posterioridad a la firma del acuerdo final de paz entre aquella organización y el Estado de Colombia. En consecuencia, de conformidad con las reglas de la justicia transicional colombiana basadas en tal acuerdo, no sería posible extraditarlo porque estaría cobijado por un beneficio al respecto, que excluye el empleo de la figura de la extradición frente a conductas que hayan tenido lugar antes del acuerdo. La decisión ha resultado muy polémica en la sociedad colombiana (valga apuntar un acto de una no inusual prepotencia o soberbia del Estado que solicitaba la extradición, al negarse a enviar pruebas a pesar de que la JEP se las solicitó e indicó que era necesario contar con ellas para poder decidir, según normas internas sobre justicia transicional y su competencia).

Adicionalmente, en su decisión SRT-AE-030/2019 la Sección de Revisión apuntó que la no extradición no equivale a impunidad, en tanto de verificarse y demostrarse las conductas endilgadas las autoridades competentes colombianas podrán juzgar y, eventualmente sancionar, a Santrich. Al respecto, la Sección invoca el principio aut dedere aut judicare. Cabe preguntarse si, al mencionar costumbre y tratados que aluden a aquel principio, las conductas sobre tráfico de drogas ilícitas cometidas de forma transnacional (enviadas a los Estados Unidos de América desde Colombia) están cobijadas por el principio en cuestión. Antes de responder esto, valga decir que la referencia que se hace a tales fuentes de derecho internacional resulta ser innecesaria y únicamente parece haber sido empleada para reforzar la postura de que no hay impunidad, en tanto la Sección termina mencionando el hecho de que las normas internas exigirán la investigación y juzgamiento, en caso de ser pertinentes.

Por su parte, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional señala en su artículo 15, entre otras, lo siguiente:

3. A los efectos del párrafo 10 del artículo 16 de la presente Convención, cada Estado Parte adoptará las medidas que sean necesarias para establecer su jurisdicción respecto de los delitos comprendidos en la presente Convención cuando el presunto delincuente se encuentre en su territorio y el Estado Parte no lo extradite por el solo hecho de ser uno de sus nacionales.

4. Cada Estado Parte podrá también adoptar las medidas que sean necesarias para establecer su jurisdicción respecto de los delitos comprendidos en la presente Convención cuando el presunto delincuente se encuentre en su territorio y el Estado Parte no lo extradite” (subrayado añadido)

“[N]o es posible extender los alcances de las funciones jurisdiccionales penales propias al territorio de otro Estado, sin contar con su consentimiento” (párr. 119).

El artículo 16 del mismo instrumento, por su parte, además de reiterar la posibilidad de no extraditar a los nacionales (en el caso colombiano en un contexto de transicionalidad bajo determinadas condiciones temporales) y de decir que las consideraciones sobre extradición y juzgamiento son aplicables a distintas conductas graves, incluso fuera del ámbito de aplicación del tratado, señala que los Estados pueden imponer condiciones de derecho interno a la extradición (lo que argumentó la Sección de Revisión, según consta en extractos que se podrán leer más abajo en el post). El artículo en cuestión dice, en apartados relevantes, lo siguiente:

2. Cuando la solicitud de extradición se base en varios delitos graves distintos, algunos de los cuales no estén comprendidos en el ámbito del presente artículo, el Estado Parte requerido podrá aplicar el presente artículo también respecto de estos últimos delitos […]

7. La extradición estará sujeta a las condiciones previstas en el derecho interno del Estado Parte requerido o en los tratados de extradición aplicables, incluidas, entre otras, las relativas al requisito de una pena mínima para la extradición y a los motivos por los que el Estado Parte requerido puede denegar la extradición.

10. El Estado Parte en cuyo territorio se encuentre un presunto delincuente, si no lo extradita respecto de un delito al que se aplica el presente artículo por el solo hecho de ser uno de sus nacionales, estará obligado, previa solicitud del Estado Parte que pide la extradición, a someter el caso sin demora injustificada a sus autoridades competentes a efectos de enjuiciamiento”.

Vale la pena mencionar que la Convención en cuestión estima, a sus efectos, que un delito es transnacional cuando:

a)  Se comete en más de un Estado; b)  Se comete dentro de un solo Estado, pero una parte sustancial de su preparación, planificación, dirección o control se realiza en otro Estado; c) Se comete dentro de un solo Estado, pero entraña la participación de un grupo delictivo organizado que realiza actividades delictivas en más de un Estado; o d) Se comete en un solo Estado, pero tiene efectos sustanciales en otro Estado”.

Adicionalmente, en un comunicado de prensa la JEP (Jurisdicción Especial para la Paz) resaltó la posibilidad de contribuir a la verdad, no repetición y reparación por parte de quienes participen en ella, lo que evidentemente apunta a la posibilidad de que Santrich contribuya a reparar a las víctimas de sus conductas en Colombia; y se remitieron cuestiones a órganos de control (disciplinarios y penales) colombianos para que investiguen la posible responsabilidad de agentes colombianos que habrían cometidos hechos ilícitos con su omisión en materia de asistencia judicial por la posible actuación estadounidense no autorizada en Colombia. La idea de que hay garantías para los investigados o acusados y exigencia de que no haya impunidad y si reparaciones, además de la indicación expresa que ha hecho un juez de la Sección sobre la posibilidad de apelar la decisión, buscan restablecer la confianza en la institucionalidad por parte de distintas partes y sectores.

Dejo a continuación algunos extractos relevantes de la decisión comentada:

“[L]a extradición depende de la voluntad soberana de los Estados, bien sea para someterse a lo dispuesto en instrumento internacional que regule la materia o para definir en su derecho interno las condiciones en las que la ejercerá” (párr. 133, subrayado añadido) […]

“Otro principio aplicable en esta materia es el Aut dedere aut judicare (extraditar o juzgar) […] implica que el país que resuelva negativamente una solicitud de extradición, se encuentra compelido a juzgar a la persona requerida dentro de su aparato jurisdiccional […] El sustento de esa figura en el derecho internacional nace de la costumbre y de su inclusión en numerosos tratados” (párrs. 139-140).

“[C]on relación especial al respeto de este principio en el marco jurídico transicional, se debe resaltar que el artículo transitorio 19 constitucional impone que, en caso “[d]e que la conducta hubiere ocurrido con anterioridad a la firma del Acuerdo Final o cuando se trate de una conducta estrechamente vinculada al proceso de dejación de armas y que hubiere tenido lugar antes de concluir este, la remitirá a la Sala de Reconocimiento para lo de su competencia, en este supuesto excluyendo siempre la extradición” […] Es decir, en el Acto Legislativo No. 01 de 2017 se estableció que, de otorgarse la garantía bajo los supuestos allí explicitados, se negará la extradición, pero el asunto será conocido por la Sala de Reconocimiento, entonces, se trata de una aplicación contextual del aut dedere aut judicare” (párr. 145, subrayado añadido).

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Como conocerán muchos lectores, la administración de Donald Trump, que tan nefasta ha sido en distintos aspectos y ha generado debates sobre su enfrentamiento (entre otros) con la legalidad internacional, ha procedido a “reconocer” la soberanía israelí sobre los Altos del Golán, los cuales jurídicamente siguen perteneciendo a Siria. Este “reconocimiento” puede analizarse desde distintos aspectos: si es lícito (no lo es, al contravenir deberes de abstención de los propios Estados Unidos de América), conveniente (tampoco, de hecho Netanyahu, cuya administración tampoco me genera simpatías y por ello lamento su quinta reelección, anunció considerar anexar parte de Cisjordania con base en este “precedente”) o basado en la constatación de la lex lata (tampoco tiene suerte a este respecto la estrategia estadounidense, pues no hay título de adquisición territorial israelí, por más que se hable de legítima defensa, en este punto).

Pero antes de entrar a analizar brevemente aquellas consideraciones, no deja de sorprender la reiteración de algo que ya ha mencionado el profesor Antonio Remiro en el pasado: cómo los Estados, incluso cuando violan de forma descarada el derecho internacional, se explayan en argumentos según los cuales ellos de hecho actúan de conformidad con el mismo y lo defienden. Al respecto, en su libro Derecho internacional el profesor Remiro manifestó que:

“[I]ncluso en los casos que la opinión pública identifica como violaciones escandalosas del orden internacional, se advierte el deliberado esfuerzo de los Estados por justificar su conducta en términos jurídicos […] El mismo Kant, que no creía en la fuerza legal del Derecho de Gentes, advertía (Zum ewigen Frieden, 1795) el homenaje que todo Estado rendía al concepto del Derecho […] Algunos se ganan bien, sólo por esto, su salario. “Las disquisiciones legales son cosa suya” cuentan que dijo Federico de Prusia al ministro Podewils cuando, disponiéndose a tomar en mano la Silesia, se le advertía que por tratado solemne había renunciado a sus antiguos derechos. No en vano se llamaba a Federico el rey filósofo […] Diríase que, en último término, los Estados buscan en el DI el tono de respetabilidad y decencia de que carecen, examinadas al desnudo, decisiones inspiradas en meras consideraciones políticas” (subrayado añadido).

De forma preliminar, también llama la atención la inconsistencia, incoherencia y doble moral subyacente a este caso. No puedo decir que es algo nuevo o exclusivo de la administración Trump (el mismo Putin, en su momento, exhortó en el New York Times a los estadounidenses a “respetar” el derecho internacional, diciendo que “decisions affecting war and peace should happen only by consensus” lo cual ha incurrido en distintos abusos, a través de misteriosos “hombrecillos verdes” o no, entre otros contra los ucranianos, pero no sólo contra ellos), pero si que es evidente. Tanto así que a Pompeo se le preguntó hace poco por qué la anexión de los Altos del Golán por parte de Israel era válida y legítima, pero no así, a su parecer, la de Crimea por parte de Rusia. Según Pompeo, habría una “doctrina de derecho internacional” que explicaría esto (sí, claro…). Frente a lo que se pudo inferir de sus evasivas respuestas, académicas y académicos como Oona Hathaway respondieron que “there is no right to annex territory from another state by force, whether in an aggressive or defensive war”.

Efectivamente, la profesora de Yale tiene razón (y es de rescatar que la academia estadounidense y de otros lugares critique las decisiones y posturas de sus propios Estados, libertad que no existe en cuestiones internacionales en todos los Estados, según se ha sugerido en estudios de derecho internacional comparado).  ¿Por qué? En cuanto a lo primero, efectivamente no es lícito “anexionar” territorios ocupados incluso cuando quien lo pretende hacer ha actuado en legítima defensa (algo que algunos discuten frente a los Altos del Golán), según ha expuesto de forma clara y precisa Eliav Lieblich, profesor de la Universidad de Tel Aviv, quien incluso cita la práctica del Consejo de Seguridad, de los Estados y la doctrina para confirmar su aseveración. Hay que añadir que el ocupante no puede proceder, en ningún momento, a anexionar territorios. Como lo ha dicho el CICR:

Annexation amounts to an act of aggression, forbidden by international law. IHL provides that in the event that an Occupying Power annexes all or part of an occupied territory, protected persons therein shall not be deprived of the benefits of the Fourth Geneva Convention”.

Por su parte, un estudio del Parlamento de la Unión Europea, precisamente mencionando algunos de los casos discutidos en esta entrada, señaló que:

“Territory over which a foreign power has taken control is occupied. An occupation is supposed to be a temporary status, but current reality shows that it may last for decades. A state of occupation is not necessarily illegal in and of itself, and the occupying power (OP) has a certain authority under international law […] An occupied territory may also be illegally annexed. Annexation means that the territory is incorporated into another state and is being regarded by that state as part of its territory, like the Golan Heights, East Jerusalem, Western Sahara and Crimea. Under current international law, annexation may only be carried out after a peace treaty, preferably after a referendum. Annexations which do not correspond to these requirements are illegal” (subrayado añadido).

En cuanto a la conveniencia, también salta a la vista el riesgo de “imitación” y aprovechamiento de la “doctrina” a la que parece referirse Pompeo, que al respecto recuerda los debates sobre las operaciones en Kosovo por parte de la OTAN y los esfuerzos para decir que no había precedente sino una situación sui generis. ¿Qué es lo sui generis, que el abusador sea mi amigo o aliado? Si es así (y así lo es, de facto, a mi parecer), el rule of law que tanto se pregona desde ciertos rincones no sería más que pisoteado e ignorado. Y sobre el riesgo de imitación, recordemos que, precisamente sobre al caso de Kosovo y sus “paralelos” con Crimea (supuesto en el cual, junto a otros, hay evidentes abusos rusos), Putin ha dicho que:

“Our western partners created the Kosovo precedent with their own hands. In a situation absolutely the same as the one in Crimea they recognized Kosovo’s secession from Serbia legitimate while arguing that no permission from a country’s central authority for a unilateral declaration of independence is necessary […] That’s what they wrote, that what they trumpeted all over the world, coerced everyone into it – and now they are complaining. Why is that?”.

Para culminar, me parece importante resaltar algo que no han advertido todos quienes han comentado sobre este episodio en el ya demasiado largo problema de la ocupación por parte de Israel: la responsabilidad de los mismos Estados Unidos de América. Hay que recordar que la Comisión de Derecho Internacional apuntó su opinión de que frente a violaciones graves o sistemáticas del derecho imperativo (entre cuyas normas se encuentra la prohibición del uso de la fuerza) “No State shall recognize as lawful a situation created by a serious breach within the meaning of article 40, nor render aid or assistance in maintaining that situation” (subrayado añadido). Pues bien, tenemos un reconocimiento de la supuesta licitud de una anexión que contraviene estándares básicos y fundamentales de la estructura jurídica internacional actual y, me atrevo a añadir, complicidad y asistencia estadounidense de distintas formas frente al hecho ilícito en cuestión. Es una lástima que, por el momento, la misma Comisión haya estimado (a propósito de la responsabilidad de las organizaciones internacionales y de sus miembros), de forma desafortunada, que “An act by a State member of an international organization done in accordance with the rules of the organization does not as such engage the international responsibility of that State under the terms of this draft article”. Y esto lo digo porque los innumerables vetos estadounidenses frente a violaciones israelíes (y rusas frente a las de otros Estados, incluyendo el suyo propio) chocan, a mi parecer, con la justicia.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Hace muy poco, un agente del gobierno de Colombia sostuvo ante las Naciones Unidas y la opinión pública colombiana la (extrañísima y errada) postura de que no existe un conflicto armado no internacional con la guerrilla del ELN, que hace poco atentó contra una escuela de cadetes de policía en Bogotá (desencadenando dinámicas que analicé en el blog Opinio Juris).

En resumidas cuentas, los agentes de la administración de Iván Duque se basan en argumentos alusivos al carácter terrorista con el que califican al grupo guerrillero en cuestión; a la supuesta incidencia de la persecución de fines económicos y criminales no ideológicos como factor que excluiría la existencia de un conflicto armado; y a la ausencia de control territorial u otros elementos presentes en la definición sobre ámbito de competencia ratione materiae ratione personae del Protocolo II a los Convenios de Ginebra de 1949. Pues bien, esta postura me parece completamente equivocada a la luz del DIH y, además, basada en confusiones y malinterpretaciones no infrecuentes en Colombia.

Comenzaré por lo referente a las finalidades del grupo. Pues bien, el Comité Internacional de la Cruz Roja ha afirmado que:

“A situation of violence that crosses the threshold of an ‘armed conflict not of an international character’ is a situation in which organized Parties confront one another with violence of a certain degree of intensity. It is a determination made based on the facts […] the purpose of engaging in acts of violence has been explicitly rejected as a criterion for establishing whether or not a situation amounts to a non-international armed conflict […] introducing political motivation as a prerequisite for non-international armed conflict could open the door to a variety of other motivation-based reasons for denying the existence of such armed conflicts. Furthermore, in practice it can be difficult to identify the motivations of a non-State armed group. What counts as a political objective, for example, might be controversial; non-political and political motives may co-exist; and non-political activities may in fact be instrumental in achieving ultimately political ends.In the view of the ICRC, the question of whether a situation of violence amounts to a non-international armed conflict should therefore be answered solely by reliance on the criteria of intensity and organization” (subrayado añadido).

Efectivamente, la constatación de que hay un conflicto armado no depende de declaraciones o reconocimientos, lo cual hace que, debido a la intensidad de las hostilidades con grupos con el ELN, haya un conflicto armado (como lo ha reconocido el propio CICR) y, en consecuencia, las reglas del DIH se apliquen y deban aplicar en Colombia, a pesar de lo expresado por el gobierno actual… con un argumento que incluso me parece contradictorio e ilógico pues no guarda coherencia con las acciones armadas que despliega el Estado y podrían resultar ilícitas de no aplicarse el DIH. Curiosamente, la ausencia de un requisito de finalidad política ha hecho que se considere por parte de algunos (y concuerdo) que, por ejemplo, existe conflicto armado con grupos de narcotráfico en México.

En lo concerniente a la imposibilidad de catalogar la situación colombiana en relación con el ELN con el conflicto armado por la presunta inaplicabilidad del Protocolo II puede decirse, en todo caso, que las condiciones previstas en aquel tratado son relevantes a efectos de la aplicación material de ese tratado (art. 1), que complementan a las situaciones previstas en el artículo común 3, que es más amplio. En otras palabras, a todo conflicto armado no internacional se le aplican las disposiciones del artículo 3 común (probablemente más amplio incluso en términos consuetudinarios, en los que no aplicaría la limitación geográfica del mismo, pues según Marko Milanovic “there are some indications that the ICRC has, at least in its internal practice, dispensed with the geographical limitation of non-international armed conflict built into Common Article 3”). No obstante, no a todo conflicto de tal índole se le aplica el Protocolo II, que es más restringido. El mismo Protocolo afirma que “desarrolla y completa el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, sin modificar sus actuales condiciones de aplicación” (subrayado añadido). El CICR, por su parte, ha considerado que:

“[C]ommon Article 3 remains the core provision of humanitarian treaty law for the regulation of non-international armed conflicts. As part of the universally ratified 1949 Geneva Conventions, it is the only provision that is binding worldwide and governs all non-international armed conflicts. In comparison, Additional Protocol II is not universally ratified and its scope of application is more limited, without, however, modifying common Article 3’s existing conditions of application”.

¿Qué puede, entonces, explicar la posición de Colombia? ¿Un “error” intencional? De forma intuitiva, creo que todo obedece a un cálculo “político” (mal hecho), que pretendería enviar un mensaje de “legitimación” del contexto colombiano (como si pudiese taparse el sol con un dedo) o de evitar la “legitimación” del ELN evitando reconocer que es aplicable el DIH frente al mismo. Pero se olvida este argumento de dos cosas: primero, que los miembros del ELN tienen obligaciones bajo el DIH, que de hecho violan y han violado y, por ello, incluso creo han cometido crímenes de guerra. Afirmar que se aplica el DIH es entonces un elemento de responsabilización de sus integrantes. Por otra parte, se ignora que la aplicación del DIH no supone legitimar, dar estatus o apoyar a un grupo armado no estatal en modo alguno. El mismo artículo 3 común dice que “La aplicación de [sus] disposiciones no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de las Partes en conflicto”, y que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha manifestado que:

“[L]a aplicación del artículo 3 común, o de cualquier otra disposición del Derecho humanitario, también aplicable a las hostilidades en el cuartel de la Tablada, no puede interpretarse como un reconocimiento de la legitimidad de las razones o la causa por la cual los miembros del MTP tomaron las armas.  Más importante, las causas del conflicto no condicionan la aplicación de la ley” (subrayado añadido).

Otra postura, para mi, decepcionante que refleja aspectos políticos ignorando lo jurídico (que ni siquiera se critica, sino que se malinterpreta).

Por Nicolás Carrillo Santarelli

En la opinión consultiva que fue publicada el día de hoy, resalto un par de cuestiones sumamente interesantes. La primera de ellas consiste en la consideración de la Corte de que, distinguiendo controversias territoriales de cuestiones sobre autodeterminación, en principio debe respetar lo decidido por la Asamblea General de las Naciones Unidas en cuanto a la formulación de solicitudes de opiniones consultivas a la Corte, sin reemplazarla mediante especulaciones sobre para qué o cómo usará el pronunciamiento eventual de la CIJ, confiando en que ella puede estimar como elemento decisivo o importante lo que opine la Corte cuando haya suficiente evidencia de la seriedad de la consulta. En consecuencia, la Corte no debe abstenerse de emitir un pronunciamiento en tales eventos, salvo casos excepcionales.

Por otra parte, la Corte fue valiente (más que en la opinión consultiva sobre Kosovo, a mi juicio) en cuestiones debatidas, en este caso referentes a la autodeterminación de los pueblos y los procesos de descolonización. A (buen) juicio de la Corte, en este tipo de contextos hay que escudriñar con lupa y de forma muy intensa el que las decisiones de índole territorial u otro tipo ligados a un contexto de administración foránea reflejen una verdadera decisión libre del pueblo afectado, lo que, (a mi parecer) correctamente dijo la Corte, no ocurrió en el asunto examinado. Además, en tanto hay obligaciones erga omnes involucradas, además del rol que cumpla el Consejo de Seguridad se dijo que los terceros Estados tienen el deber de cooperar para procurar el respeto de la autodeterminación de los pueblos, lo que supone la identificación de una cara complementaria que, para mi, siempre han tenido aquellas obligaciones: además de dar a todo integrante de la sociedad internacional un interés jurídico en su respeto, les impone la carga de no reconocer situaciones contrarias a su respeto y de esforzarse por lograr el mismo mediante la cooperación, algo que ya se vislumbra en los artículos de la CDI sobre responsabilidad internacional, aunque en ellos se haga de forma algo más limitado al referirse (para sus efectos) a las violaciones graves al derecho imperativo (art. 41).

Dejo a continuación los extractos de la opinión consultiva que, a mi parecer, reflejan las consideraciones del tribunal sobre las primero de las cuestiones que resalto.

“76. The Court considers that it is not for the Court itself to determine the usefulness of its response to the requesting organ. Rather, it should be left to the requesting organ, the General Assembly, to determine “whether it needs the opinion for the proper performance of its functions” […]

81. The Court recalls that its opinion “is given not to States, but to the organ which isentitled to request it” […] The Court observes that the principle ofres judicata does not preclude it from rendering an advisory opinion. When answering a question submitted for an opinion, the Court will consider any relevant judicial or arbitral decision. In any event, the Court further notes that the issues that were determined by the Arbitral Tribunal in theArbitration regarding the Chagos Marine Protected Area […] are not the same as those that are before the Court in these proceedings.

85. The Court recalls that there would be a compelling reason for it to decline to give an advisory opinion when such a reply “would have the effect of circumventing the principle that aState is not obliged to allow its disputes to be submitted to judicial settlement without its consent” […]

86. The Court notes that the questions put to it by the General Assembly relate to thedecolonization of Mauritius. The General Assembly has not sought the Court’s opinion to resolve aterritorial dispute between two States. Rather, the purpose of the request is for the GeneralAssembly to receive the Court’s assistance so that it may be guided in the discharge of its functionsrelating to the decolonization of Mauritius. The Court has emphasized that it may be in the interest of the General Assembly to seek an advisory opinion which it deems of assistance in carrying out its functions in regard to decolonization […] 87. The Court observes that the General Assembly has a long and consistent record in seeking to bring colonialism to an end […]

88. The Court therefore concludes that the opinion has been requested on the matter of decolonization which is of particular concern to the United Nations. The issues raised by the request are located in the broader frame of reference of decolonization, including the GeneralAssembly’s role therein […] the fact that the Court may have to pronounce on legal issues on which divergent views have been expressed by Mauritius and the United Kingdom does not mean that, by replying to the request, the Court is dealing with a bilateral dispute […] 135. The Court recalls that it may depart from the language of the question put to it where the question is not adequately formulated”.

En lo concerniente a autodeterminación y el control intenso del respeto de la libertad decisoria de los pueblos, estos apartados, entre otros, me parecen relevantes:

“148. Having made respect for the principle of equal rights and self-determination of peoples one of the purposes of the United Nations, the Charter included provisions that would enable non-self-governing territories ultimately to govern themselves. It is in this context that the Court must ascertain when the right to self-determination crystallized as a customary rule binding on all States […] In the Court’s view, there is a clear relationship between resolution 1514 (XV) and the process of decolonization following its adoption […] General Assembly resolutions, even if they are not binding, may sometimes havenormative value. They can, in certain circumstances, provide evidence important for establishing the existence of a rule or the emergence of an opinio juris […]

152. The Court considers that, although resolution 1514 (XV) is formally a recommendation, it has a declaratory character with regard to the right to self-determination as a customary norm, in view of its content and the conditions of its adoption. The resolution was adopted by 89 votes with 9 abstentions. None of the States participating in the vote contested the existence of the right of peoples to self-determination […] 153. The wording used in resolution 1514 (XV) has a normative character […] 157. The Court recalls that, while the exercise of self-determination may be achieved through one of the options laid down by resolution 1541 (XV), it must be the expression of the freeand genuine will of the people concerned […]

160. The Court recalls that the right to self-determination of the people concerned is defined by reference to the entirety of a non-self-governing territory […]

172. The Court observes that when the Council of Ministers agreed in principle to the detachment from Mauritius of the Chagos Archipelago, Mauritius was, as a colony, under the authority of the United Kingdom […] In the Court’s view, it is not possible to talk of an international agreement, when one ofthe parties to it, Mauritius, which is said to have ceded the territory to the United Kingdom, was under the authority of the latter. The Court is of the view that heightened scrutiny should be given to the issue of consent in a situation where a part of a non-self-governing territory is separated to create a new colony. Having reviewed the circumstances in which the Council of Ministers of the colony of Mauritius agreed in principle to the detachment of the Chagos Archipelago on the basis of the Lancaster House agreement, the Court considers that this detachment was not based on the free and genuine expression of the will of the people concerned […]

 

177. The Court having found that the decolonization of Mauritius was not conducted in a manner consistent with the right of peoples to self-determination, it follows that the United Kingdom’s continued administration of the Chagos Archipelago constitutes a wrongful act […] 179. The modalities necessary for ensuring the completion of the decolonization of Mauritius fall within the remit of the United Nations General Assembly, in the exercise of its functionsrelating to decolonization. As the Court has stated in the past, it is not for it to “determine what steps the General Assembly may wish to take after receiving the Court’s opinion […]

180. Since respect for the right to self-determination is an obligation erga omnes, all States have a legal interest in protecting that right […] while it is for the General Assembly to pronounce on the modalities required to ensure the completion of the decolonization of Mauritius, all Member States must co-operate with the United Nations to put those modalities into effect” (subrayado añadido).

Por Nicolás Carrillo Santarelli

La Corte Constitucional de Colombia, que está encargada de realizar un examen previo sobre la constitucionalidad de los tratados antes de que el Estado consienta en vincularse por cualquier tratado, celebró esta mañana una audiencia (ver artículos de prensa aquí y aquí), que puede verse en internet (https://www.facebook.com/plugins/video.php?href=https%3A%2F%2Fwww.facebook.com%2Fcorteconstitucionaldecolombia%2Fvideos%2F1410989819038161%2F&show_text=0&width=560“>primera y https://www.facebook.com/plugins/video.php?href=https%3A%2F%2Fwww.facebook.com%2Fcorteconstitucionaldecolombia%2Fvideos%2F2252947374726870%2F&show_text=0&width=560“>segunda partes) en la que académicos y agentes del Estado, entre otros, incluyendo al embajador de Palestina (recuérdese que Colombia la reconoció como Estado hace poco), presentaron sus opiniones y posturas sobre la constitucionalidad del acuerdo. Fue muy interesante observar cómo en la audiencia se discutió si el tratado de libre comercio era coherente con principios del derecho internacional general como los relativos a la autodeterminación de los pueblos, la no intervención o el respeto de las fronteras e integridad territorial, a propósito de dudas sobre, por ejemplo, si el hecho de que los bienes que tengan origen en los territorios ocupados podrían estar cobijados por el TLC cuando comercien con ellos residentes de Israel supone algo que únicamente tenga efectos en el marco del tratado o, por el contrario, suponen algún apoyo o reconocimiento implícito de una eventual consolidación de la (ilegal) ocupación. Estos debates muestran, además de la interrelación entre distintos componentes del derecho internacional, cómo distintos actores subestatales y de la sociedad civil pueden buscar que órganos judiciales internos apliquen el derecho internacional y, como surge de los textos de Scelle y Cassese, que incluso lo garanticen (para alcanzar con distintas dinámicas, sin duda, ciertos fines), algo sobre lo que ya hemos escrito en el pasado. Una cuestión ciertamente interesante desde distintas ópticas…

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Por estos días, el mundo es testigo de debates sobre una cuestión que genera complejidades en el mundo del derecho y las relaciones internacionales: el reconocimiento de gobierno cuando el mismo es disputado por otro actor o grupo de un Estado. Evidentemente, me refiero al reconocimiento de Guaidó como presidente interno por parte de algunos Estados y al apoyo a Nicolás Maduro como presidente por parte de otros. Cuestiones internas aparte (sobre si, como presidente de la Asamblea, Guaidó es quien es el legítimo representante constitucional de Venezuela mientras se convocan elecciones debido a las dudas sobre las garantías en las pasadas elecciones presidenciales y la verdadera opinión del pueblo venezolano), hay una serie de cuestiones complejas desde la perspectiva del derecho internacional.

En primer lugar, hay que recordar que la figura del reconocimiento de gobiernos fue abandonada hace relativamente poco por algunos Estados (finales de la década de 1970 por los Estados Unidos de América, y los 80 por el Reino Unido) para evitar reconocer gobiernos “ilegítimos”, optando por un intercambio pragmático de relaciones que no necesariamente supusiesen un reconocimiento tal, aunque recientes sucesos en Siria y Venezuela han revivido en algunos lares prácticas al respecto. Adicionalmente, debido al peso del criterio de efectividad en el derecho internacional, un reconocimiento de un “gobierno” que nunca llegue a ejercer poder de forma efectiva será prácticamente simbólico… salvo que ocurran ciertas cosas. Por ejemplo: después de todo, al elegir al interlocutor que estima como legítimo representante de un Estado (u otro sujeto, siendo las cuestiones sobre efectos prácticos del reconocimiento similares frente a distintas dinámicas y actores), será con este con quien el Estado que le reconoce entrará en contacto, acuerdos e intercambios, como acontece ahora con la opinión de terceros Estados de que Guaidó, como presidente, autorizó el ingreso de ayuda humanitaria a Venezuela, o en lo referente a quién ostenta el título de embajador(a) de Venezuela. Antes de indagar por qué esto es tan complejo, hay que preguntarse si esto viola acaso el principio de intervención.

A mi parecer, todo depende del caso concreto. ¿Por qué? Porque hay que indagar si se está teniendo injerencia en cuestiones que hayan de ser decididas soberanamente por un Estado. Si un “régimen” es ilegítimo y contrario a las normas constitucionales, como argumentan algunos, no sería el verdadero representante del Estado y, en consecuencia, no reconocerlo no supondría desconocer el ámbito de libertad decisoria legítima del Estado. En la región americana, después de todo, en el ámbito de la OEA hay requisitos sobre democracia (no meramente formal), contemplados tanto en la famosa Carta Democrática Interamericana como en la jurisprudencia de la Corte y Comisión Interamericanas de Derechos Humano y una reciente resolución de la OEA condenando la falta de garantías democráticas en las últimas “elecciones” presidenciales en Venezuela (se declaró “que el proceso electoral desarrollado en Venezuela, que concluyó el 20 de mayo de 2018, carece de legitimidad por no cumplir con los estándares internacionales, por no haber contado con la participación de todos los actores políticos venezolanos y haberse desarrollado sin las garantías necesarias para un proceso libre, justo, transparente y democrático”).

Además, ha habido condenas en el sistema interamericano por persecución contra opositores políticos en Venezuela. No obstante, en el derecho internacional hay una paradoja: por más legítimo que sea un estamento, si carece de poder efectivo, sera quien sí lo ostente (y lo adquiera de forma legitima o ilegítima, con o sin presión, incluso sin ser el gobernante original al que se “reemplaza”) quien terminará consolidándose. Algo así consideran algunos ha pasado en Siria con el régimen de Assad.

Ahora bien, ¿qué problemas surgen con el reconocimiento de gobierno, como aquel a favor de Guaidó? Muchas dudas. Por ejemplo, ¿podría él “consentir” en nombre de Venezuela en una asistencia humanitaria o, mucho más discutible, militar? ¿Podrían terceros Estados decir que quien esté en un recinto diplomático venezolano debe desalojarlo porque el legítimo representante acreditado es aquel designado por Guaidó cuando su gobierno es el que ha sido reconocido? ¿Viola esto la inviolabilidad o, por el contrario, no permitir el ingreso de los representantes designados por Guaidó supone incumplir el deber de proteger a los representantes diplomáticos? Hay mucho juego político inmerso, pues estos últimos bien podrían cumplir sus funciones en otro lugar al tradicionalmente ocupado por Venezuela, y tales lugares tendrían protección (junto a su residencia) según la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas. ¿Querrán llevar hasta tal punto la promoción simbólica de la legitimidad y representación como para llevar a un tercer Estado a enfrentar la disyuntiva de ser coherente con su reconocimiento pero exponerse a (contra, u otras) medidas por parte del régimen de Maduro? Este último no es ningún santo, y el régimen que (formalmente) encabeza ha cometido desmanes, abusos y generado un éxodo abrumador, persecución, tragedias y ha incluso armado a civiles para “proteger la revolución”. La mano y el interés de Cuba, según muchos, también ha sido influyente, pues con un cambio de régimen perderían beneficios y, según se ha dicho, han enviado inteligencia y apoyo al régimen de Maduro. En la práctica estatal sobre estas cuestiones, por otra parte, hay ambigüedad: Reino Unido y otros reconocieron al Consejo Nacional Sirio como el representante del Estado de Siria, pero no dieron la embajada a sus representantes (en Reino Unido, por ejemplo, tras la salida del embajador de Assad el recinto ha estado cerrado), a diferencia de lo que hizo Catar con posterioridad al desalojo de la misma por parte de agentes de Assad como consecuencia del retiro de reconocimiento de su régimen como gobierno por parte de Catar (Túnez también optó en su momento por un retiro de este estilo y la salida del embajador designado por Assad). De hecho, un Estado como los Emiratos Árabes Unidos abrió de nuevo su embajada en Damasco; y salvo por los linderos con Turquía, ya hay intercambios y movimientos oficialmente reconocidos en todas las fronteras sirias, denotando cuestiones sobre efectividad aquí discutidas. Honestamente no tengo respuestas, sólo muchas dudas (probablemente será el vencedor efectivo, de nuevo, quien adquiera el apoyo del derecho internacional, como suele suceder en un derecho con frecuencia de vencedores, algo que incluso ha acontecido en la evolución del derecho internacional, aunque casos como un recinto diplomático en Estonia, defendido en Nueva York frente a pretensiones soviéticas, son ejemplo de que no siempre impera en las relaciones bilaterales el criterio de efectividad), y deseo ver un cambio en Venezuela, que sea liberador, pero sin actuaciones armadas ni derramamiento de una sola gota de sangre. La situación es, en términos humanos, políticos y jurídicos, muy compleja.

Dicho todo, atreverse a reconocer a uno u otro es una apuesta que puede tener repercusiones políticas (y humanas) y es, como toda apuesta ya hecha, un verdadero “cruce del Rubicón” como el que alguna vez hizo Julio César.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Con ocasión de las inaceptables y gravísimas revelaciones sobre otros casos de conductas criminales de abusos sexuales y su encubrimiento en los Estados Unidos de América, he estado pensando sobre un tema complejo desde un punto de vista técnico: ¿son las conductas de abusos (sexuales, o de otra índole) de derechos humanos y de omisión frente a los mismos de sacerdotes y obispos atribuibles a la Santa Sede como sujeto de derecho internacional?

Pues bien, sobre cuestiones de atribución a la Santa Sede, el Comité de los Derechos del Niño expresó en 2014 lo siguiente:

“The Committee is aware of the dual nature of the Holy See’s ratification of the Convention on the Rights of the Child as the Government of the Vatican City State and also as a sovereign subject of international law having an original, non-derived legal personality independent of any territorial authority or jurisdiction. While fully aware that bishops and major superiors of religious institutes do not act as representatives or delegates of the Roman Pontiff, the Committee notes that subordinates in Catholic religious orders are bound by obedience to the Pope, in accordance with Canons 331 and 590 of the Code of canon Law. The Committee therefore reminds the Holy See that in ratifying the Convention, it made a commitment to implement it not only within the territory of Vatican City State, but also, as the supreme power of the Catholic Church, worldwide through individuals and institutions under its authority […] While welcoming the Holy See’s approach to ensuring that the legislation of Vatican City State complies with the Convention, the Committee regrets that the same approach has not been followed in relation to its internal laws, including Canon Law. The Committee is also concerned that some of the provisions of the Canon Law are not in conformity with the provisions of the Convention, in particular those relating to children’s rights to be protected against discrimination, violence and all forms of sexual exploitation and sexual abuse. […] The Committee appreciates the numerous activities undertaken at the grassroots level and funded by Catholic churches, foundations and organizations worldwide to support and protect children in the most vulnerable situations and to provide them with, among others, education opportunities, health and social care and other family support services. However, the Committee notes the absence of a comprehensive child rights-based approach to the allocation of resources to support children and the lack of a system to track spending […] The Committee welcomes the information provided by the delegation of the Holy See during the interactive dialogue that it has initiated a review of its legislation with a view to withdrawing the discriminatory expression “illegitimate children”, contained in the Canon Law, in particular Canon 1139. While also noting as positive the progressive statement delivered by the Pope in July 2013, the Committee is concerned about past statements and declarations made by the Holy See on homosexuality, which contribute to the social stigmatization of and violence against lesbian, gay, bisexual, and transgender adolescents and children raised by same sex couples [probablemente el Comité aceptará algunos comentarios recientes del papa Francisco sobre la homosexualidad]” (subrayado añadido).

Marko Milanovic, al analizar las conclusiones del Comité, bien dijo que el mismo no fue claro en cuanto al fundamento jurídico de la responsabilización internacional que fundamenta sus opiniones; añadiendo que en todo caso los Estados tienen deberes de protección en su jurisdicción frente a abusos como los analizados. Efectivamente, surgen preguntas que, a mi juicio, se responden con la noción de agencia funcional sui generis. ¿Por qué? La Santa Sede (a diferencia de la ciudad del Vaticano) es un ente no estatal, por lo cual no podemos tener en cuenta directamente (a lo sumo de forma análoga) la noción de agentes estatales y funciones públicas. Por el contrario, es quizá útil la remisión a la responsabilidad de otros actores no estatales, las organizaciones internacionales. Frente a ellas, la Comisión de Derecho Internacional maneja la noción de agente en términos (apropiados para tales sujetos) funcionales, según expresó en el artículo 2 de su proyecto de artículos sobre su responsabilidad, en los que se definen aquellos de la siguiente manera:

““[A]gent of an international organization” means an official or other person or entity, other than an organ, who is charged by the organization with carrying out, or helping to carry out, one of its functions, and thus through whom the organization acts.”

Pues bien, no hay duda de que los obispos y sacerdotes cumplen funciones rituales y espirituales de la Iglesia Católica, pero no necesariamente lo hacen desde el punto de vista de la Santa Sede como actor en las relaciones internacionales, a diferencia del papa y, probablemente, la curia y los nuncios, por lo cual no habría necesariamente un nexo directo. Dicho esto, si quienes sí actúan como agentes de la Santa Sede qua actor internacional sí podrían generar responsabilidad internacional por sus acciones y omisiones, a la luz de la diligencia debida exigible para responder a abusos pasados y potenciales, conocidos y previsibles. De forma análoga, los Estados no responden por todo lo que hagan sus nacionales.

Por otra parte, en cuanto al derecho canónico, un estudio de derecho comparado muestra que sus disposiciones no exigen una exclusión de los órdenes normativos seculares estatales (exigiéndose, de hecho, un cumplimiento de tales órdenes, llegándose incluso a “canonizar” si no hay una contradicción plena contra lo que se considera derecho divino, siendo el elemento de inconveniencia grave otro factor que permitiría dar cierta prelación al orden secular, según expone John Coughlin en su libro Canon Law: A Comparative Study with Anglo-American Legal Theory) y que, de hecho, como expresó en 2012 la Santa Sede al Comité de los Derechos del Niño:

“La Iglesia tiene el derecho intrínseco, adquirido en el momento de su fundación por Jesucristo e independiente de cualquier autoridad civil, de instar y convencer a los fieles infractores a que lleven vidas cristianas auténticas y abandonen su mal comportamiento. Entre los medios utilizados para ello cabe incluir la vía pastoral (por ejemplo, la exhortación, la predicación, el buen ejemplo, la enmienda), la vía sacramental (por ejemplo, el sacramento de la penitencia y la reconciliación, lo que incluye la confesión), la vía disciplinaria (por ejemplo, las normas relativas a los sacramentos, la idoneidad de los ministros y el ejercicio correcto del cargo), y la vía penal (por ejemplo, las sanciones penales, las reparaciones judiciales y las penitencias) […] El derecho penal canónico reconoce específicamente la competencia legislativa concurrente del Estado, por ejemplo, un juez que determina la sanción correspondiente en el ordenamiento jurídico canónico puede tomar en consideración si el infractor “ya ha sido suficientemente castigado por la autoridad civil o se prevé que lo será” […] El derecho penal canónico reconoce específicamente la competencia legislativa concurrente del Estado, por ejemplo, un juez que determina la sanción correspondiente en el ordenamiento jurídico canónico puede tomar en consideración si el infractor “ya ha sido suficientemente castigado por la autoridad civil o se prevé que lo será” (subrayado añadido).

Por otra parte, como respuesta a las conclusiones de 2014 del Comité, la Santa Sede cuestionó que presuntamente se ignoraba la naturaleza distinta a la jurídica estatal del derecho canónico y la noción de obediencia como algo espiritual y no temporal:

“[T]he Holy See wishes to underline that the treaty body has plunged into canon law, which is a juridical system, however, not equivalent to that of States. In other words, only the laws of the territory of Vatican City State are comparable to those of other States Parties to the Convention. Unsurprisingly, the position in para. 8 (CRC/C/VAT/CO/2) based on an erroneous interpretation of Canons 331 and 590, is fundamentally flawed, and in response, the Holy See reaffirms the following points found in either its Reports, Written Replies or statements during the interactive dialogue:

a. That canon law is a “complex unity of divine positive law, divine natural law and human law which reflect the Catholic Church: its origin, means, spiritual and moral mission, organizational structure, supernatural end, spiritual and temporal goods,” signifies that it differs from the laws of other States, in fundamental respects […]

c. That the “religious obedience” of Bishops and religious Superiors concerns the unity of the doctrine of the Catholic faith and of the Catholic Church, founded and constituted as a society by Jesus Christ based on the communion of faith, sacraments and discipline, which are freely adhered to by members of the faithful”.

La anterior respuesta va un poco en línea con la noción de agencia funcional, en tanto los obispos y sacerdotes católicos tendrían una obediencia espiritual que no sería suficiente para asignar una atribución directa al no existir en algunos casos un nexo de agencia funcional como la expuesta en mi opinión (debatible, lo sé) líneas atrás.

Ahora bien, en algunos casos podría haber una responsabilización de la Santa Sede basada en otros elementos, como los expuestos por Darren O’Donovan en su texto “The Diplomatic Disputes between the Holy See and the Irish State 2009-2012: A Legal Analysis”, en el que analiza cómo a pesar de los argumentos sobre separación absoluta entre el derecho canónico y el civil, hay consideraciones de responsabilidad vicaria que pueden surgir, por ejemplo, y precisamente con base en el derecho canónico, en virtud de una relación eclesial con las autoridades de las iglesias locales incluso en ausencia de un vínculo laboral, aunque estos argumentos han sido empleados no para atribuir conductas a la Santa Sede como tal. Dicho esto, frente a los agentes funcionales, si ellos tienen omisiones en cuanto a la adopción de medidas y esfuerzos para procurar cambios en cuanto a prevención, protección y reparaciones con un nexo suficientemente directo, habría posibilidad de asignarle conductas a la Santa Sede. Pero el hecho de que las Iglesia Católica se organiza en buena medida (aunque no exclusiva) de forma territorial hace que, probablemente, la mayor parte de los casos generen una responsabilización en esas divisiones territoriales, no en la parte central.

Por otra parte, las consideraciones sobre las inmunidades hechas por Cedric Ryngaert pueden apoyar la noción de agencia funcional relacionada directamente con las participación de la Santa Sede como sujeto del derecho internacional como elemento clave en la atribución, en cuanto a pesar de considerar (y estoy de acuerdo) que la Santa Sede no goza de todas las prerrogativas de los Estados (como la inmunidad jurisdiccional), acepta que sería posible eventualmente distinguir entre tipos de “agentes” de la Santa Sede y religiosos que, no obstante, no alcanzarían un umbral de nexo suficiente como para que sea clara su inmunidad. Al respecto, escribió (nótese la distinción que hace entre lo evidente y lo posible) que:

“[A]s far as the immunity from jurisdiction of functionaries of the Holy See (possibly including every Catholic cleric) is concerned, the immunity ratione personae of the Pope and possibly the Cardinal Secretary of State, representatives of the Vatican City State, appears as self-evident, at least if one accepts the statehood of the Vatican” (subrayado añadido).

Siempre he creído que el nacionalismo no ha de ser ciego y debe exigir la mejoría del propio Estado y una conducta respetuosa, y por ello y de igual manera, siendo católico pero además ciudadano del mundo, encuentro al silencio o encubrimiento como inaceptables, siendo importante exigir cambios, reparaciones y respuestas frente a los abusos, verdaderas violaciones de derechos humanos. Más que una “reputación”, hay que proteger a las víctimas, algo incluso más coherente con las creencias que muchos tenemos, y son siempre bienvenidas las críticas externas. No hay que tener una actitud colectivista. Dicho esto, también hay que tener observar siempre un debido proceso y una presunción de inocencia en toda acusación individual, lo cual hace que me parezca excelente que haya foros de diálogo donde exista crítica, análisis honesto de la misma, cambios y expresión de desacuerdos respetuosos en un escenario multi-nivel. Así, me parecen muy dicientes estos dos apartados de las conclusiones del Comité:

“The Committee appreciates the numerous activities undertaken at the grassroots level and funded by Catholic churches, foundations and organizations worldwide to support and protect children in the most vulnerable situations and to provide them with, among others, education opportunities, health and social care and other family support services […] The Committee welcomes the information provided by the delegation of the Holy See during the interactive dialogue that it has initiated a review of its legislation with a view to withdrawing the discriminatory expression “illegitimate children”, contained in the Canon Law, in particular Canon 1139″ (subrayado añadido). Además, las acciones estatales internas sin que esté involucrada la Santa Sede cuando no sea jurídicamente correcto vincularla no suponen en sí impunidad cuando son efectivas, ni suponen ignorar los abusos de la Iglesia, como demuestra el informe del gran jurado en Pensilvania conocido recientemente.

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