El Convenio de Lugano de 1988 en la Corte Internacional de Justicia: el caso Bélgica contra Suiza
febrero 23, 2010
Por Diana Sancho Villa
Un asunto sobre la interpretación y aplicación del Convenio de Lugano de 1988 llega a la Corte Internacional de Justicia enfrentando a Bélgica y a Suiza. El caso referido recuerda la actualidad de dos elementos de relevancia como son la intensidad de los vínculos que mantienen el Derecho internacional público y el Derecho internacional privado, así como la forma en la que a veces criterios de índole política pueden condicionar un planteamiento jurídico. La disputa plantea cuestiones de derecho procesal convencional surgidas en el contexto del derecho de insolvencia suizo, derivadas de los compromisos asumidos por Suiza como parte contratante del Convenio de Lugano sobre competencia judicial y ejecución de resoluciones judiciales de 16 de septiembre de 1988, en sus relaciones con Bélgica (Convenio cuyo proceso de revisión ha dado lugar al nuevo Convenio de Lugano de 30 de octubre de 2007 firmado por la Comunidad Europea y los Estados de la Asociación Europea de Libre Cambio). En concreto, ¿tienen los jueces suizos que están conociendo de un proceso de liquidación de unas sociedades suizas la obligación de suspender el procedimiento hasta que los jueces belgas se pronuncien sobre los eventuales créditos que unas sociedades belgas afirman tener frente a aquellas? Los jueces suizos han entendido que no.
La relación de los hechos tiene su punto de partida en los contratos celebrados entre un grupo de sociedades belgas y suizas como accionistas principales de Sabena (la antigua compañía aérea belga), para la financiación y gestión de ésta. Surgidas discrepancias, los accionistas belgas demandan a los suizos en Bélgica por los incumplimientos de los acuerdos celebrados y también para la reparación del daño causado: los tribunales belgas se declaran competentes (según el art. 17 CL conforme a la cláusula de sumisión expresa que incorporan los contratos, y el art. 5.3 CL).
Las dificultades financieras de los accionistas suizos determinan la apertura de un procedimiento de insolvencia en Suiza. Los créditos que los accionistas belgas alegan tener frente a los suizos derivados de la responsabilidad contractual y extracontractual de estos últimos (cuya existencia y alcance están pendientes de resolución en Bélgica) no son tenidos en cuenta por los síndicos en Suiza. La situación descrita motiva la presentación de una demanda en este país por la que los accionistas belgas reclaman que los tribunales suizos suspendan el procedimiento de liquidación hasta que los jueces belgas se pronuncien sobre sus créditos, planteando la cuestión como una de litispendencia internacional del art. 21 CL. El juez federal suizo entiende sin embargo que no procede la suspensión en un desarrollo en tres fases: sitúa la cuestión en el marco del derecho interno al entender que ese precepto del CL no es aplicable por estar el objeto del proceso suizo excluido del ámbito de aplicación material del Convenio; conforme a las normas internas la condición para que se produzca la suspensión depende de la apreciación de las posibilidades de reconocimiento de la sentencia belga sobre el fondo en Suiza; el juez descarta la aplicación del CL a esta cuestión concluyendo con la no necesidad de suspender el procedimiento e invitando a los accionistas belgas a presentar una nueva demanda en Suiza para el reconocimiento de sus créditos.
Esta solución motiva la actuación de Bélgica contra Suiza ante la Corte Internacional de Justicia. En sus tres puntos esenciales, Bélgica critica primero la no aplicación del Convenio de Lugano al reconocimiento de la sentencia belga: rechaza el argumento de que el CL no sea aplicable pues a su entender éste entra en juego en sede de reconocimiento (en el contexto del juicio de reconocibilidad de la sentencia belga impuesto por el derecho interno suizo); a estos efectos lo que cuenta es que el objeto de la sentencia belga quede comprendido en el ámbito de aplicación material del CL y no la naturaleza del litigio del Estado requerido. Así parece claro que procede la aplicación del CL al reconocimiento de una sentencia belga (en materia civil y mercantil dictada en un Estado contratante, según los arts. 1 y 26 CL; arts. 1 y 33 CL 2007), y su rechazo supone en principio un incumplimiento de los compromisos internacionales asumidos por Suiza. El segundo punto critica la decisión de no suspender el procedimiento suizo conforme al derecho interno hasta que los tribunales belgas se pronuncien. El juez federal suizo considera que no son admisibles dilaciones indebidas lo que vincula al no reconocimiento de la sentencia belga (y ello aunque otras instancias judiciales suizas eran partidarias de la suspensión). También para Bélgica este planteamiento supone una violación del principio de Derecho internacional según el cual el ejercicio de la potestad jurisdiccional del Estado debe responder a sus obligaciones internacionales y operar en el marco de lo razonable. Finalmente, el punto quizás más delicado es relativo a la aplicación de los artículos sobre litispendencia internacional (y conexidad) del CL. Bélgica mantiene la compatibilidad con el CL de la inclusión de todo procedimiento civil en su ámbito material con independencia de si éste se plantea en el contexto de un procedimiento de insolvencia, en contra de la opinión más restrictiva de los jueces suizos.
Diana Sancho Villa es Profesora Titular Derecho internacional privado en la Universidad Rey Juan Carlos.
Nota del editor: el caso fue removido de la lista de la Corte el 5 de abril de 2011 a requerimiento de Bélgica.
Lección, milagro y legado de Hopenhague
diciembre 23, 2009
Por Alejandra Torres Camprubí *
La llamada de auxilio al ‘segmento de alto nivel’
Hace una semana, escribía desde la entrada al plenario Trycho Brahe del COP-15 sobre cómo la tensión entre justicia procesal y efectividad diplomática se había cristalizado en la asamblea plenaria del lunes 14 de diciembre. Por entonces, el llamado ‘segmento de alto nivel’, compuesto por numerosos jefes de estado y de gobierno acompañados de sus ministros, no se había reunido todavía. Durante los dos días que siguieron –entre el miércoles 16 y el viernes 18-, estos actores determinarían entre bambalinas el futuro del pacto del clima.
Sin duda algunos considerarán este lenguaje excesivamente emotivo, dramático y hasta teatral. Su uso se debe a que estas tres características estuvieron presentes de modo constante a lo largo de la conferencia, y en especial en las últimas y cruciales 72 horas. El motivo del drama es simple: a diferencia de otros ‘problemas globales’ -como fuera la codificación del Derecho del Mar, y entendiendo por ‘globales’ aquellas cuestiones que además de ser carácter internacional son también compartidas por todos los Estados dando lugar a una relación de interdependencia- el cambio climático no admite espera.
Los números son claros: de mantenerse las actuales proporciones de emisiones globales de carbono, en 2050 la temperatura media del planeta aumentará en 4ºC. Si bien la fiabilidad de los estudios científicos ha sido rebatida en numerosas ocasiones, en Copenhague este no fue un punto de desencuentro, y en general el conjunto de las delegaciones trabajó en base a los datos contenidos en el cuarto informe del Panel Intergubernamental para el Cambio Climático (IPCC).
Enfrentados por tanto a un problema grave, global, real, y multidimensional, alrededor de 140 jefes de estado y de gobierno se desplazaron a la capital danesa, en un momento en que a nivel técnico, los principales grupos de contacto encargados de avanzar la redacción de los textos – relativos a nuevos compromisos de mitigación como REDD, transferencia de tecnología y adaptación, información y registro, etc.- se encontraban paralizados. Se esperaba por tanto que las instrucciones políticas alto nivel jerárquico facilitaran la flexibilización de las posiciones respectivas a nivel técnico, permitiendo así sacar adelante la redacción de los textos estancados.
Como es ya conocido por todos, las negociaciones del segmento de alto nivel dieron lugar a tres instrumentos principales:
– El ‘Acuerdo de Copenhague’, finalmente no adoptado como decisión por el COP-15
– la decisión X/COP-15 que prolonga el mandato del Grupo de trabajo ad hoc para la Cooperación a Largo Plazo (AWG-LCA)
– la decisión X/CMP-5 que prolonga el mandato del Grupo de trabajo ad hoc para el Protocolo de Kioto (AWG-KP) – (numeración de la decisiones pendiente de ser editada)
A continuación analizaremos el sentido y consecuencias de estos tres textos.
El ‘milagro’ de Copenhague
Una lección o recordatorio claro de este COP, posiblemente generalizable a otros sectores y que tal vez permita ilustrar la dificultad de avanzar hacia un sistema de gobernanza global, es que el carácter global de un problema no garantiza que este sea percibido y afecte del mismo modo a una mayoría de naciones. Globalidad no implica homogeneidad, no asegura un leguaje común sobre el que establecer un listado consensuado de acciones prioritarias para luchar contra el fenómeno.
Para las potencias emergentes como China, la India y Brasil, el cambio climático es un problema de derecho al desarrollo; para las pequeñas islas del Pacífico como las Maldivas, se trata de una cuestión de supervivencia y defensa de la territorialidad; para los Estados Unidos es una cuestión de mantenimiento de la hegemonía económica, financiera e industrial, frente a la que se oponen Venezuela, Bolivia, Cuba, Nicaragua y Ecuador, que componen el nuevo grupo ALBA, y que ven en el mercado del carbono un instrumento de perpetuación del capitalismo; mientras que para la mayor parte del continente africano estamos ante un problema de compensación y justicia histórica en el sentido aristotélico del concepto. Por último, detrás de cada uno de estos ‘grupos’ están los pueblos que los componen, y cuyas voces no siempre coinciden con sus representantes políticos, de modo que en paralelo a la dimensión estatal y geoestratégica, coexiste la dimensión humana y social que se expresa a las puertas de los plenarios del Bella Centre.
Frente a este crisol de perspectivas- que no de intereses- , me permito considerar el texto del Acuerdo de Copenhague como un ‘milagro’. No es vinculante. No es jurídico. No incorpora el detalle de los mecanismos que asegurarían la asignación de fondos a los países en desarrollo, por tanto no es completamente fiable. No acepta el aumento de la temperatura global de 1,5º C como defienden las pequeñas islas, sino que admite los 2ºC y no especifica un objetivo porcentual para 2020 de reducción de emisiones por parte de países del Anexo I. No es, por tanto, un texto perfecto. Ninguno de los Estados que apoyaron el texto en el plenario de la madrugada del viernes 18 pretendió lo contrario.
Es un compromiso. Como tal, constituye un punto de partida. Admite poner 30 billones de dólares encima de la mesa para el periodo 2010-2012 y 100 billones anuales a partir de 2020 para adaptación, estableciendo la creación del Fondo Verde para el Cambio Climático (iniciativa de Méjico). Reconoce el principio de que los países en desarrollo (en particular las potencias emergentes) también acepten compromisos de mitigación. Por encima de todo, traduce la conciencia y voluntad de avanzar, reitero, hacia un espacio de entendimiento, de ‘lenguaje común’. Establece por tanto un marco político general que permite encauzar la continuación del proceso técnico de negociación durante los próximos meses, con miras a la adopción de un acuerdo jurídicamente vinculante para el COP-16, que se celebrará entre los meses de noviembre y diciembre de 2010 en Méjico.
El ahogo del acuerdo milagroso
El milagro, sin embargo, no fue aprobado como decisión del COP. Durante el lento y penoso proceso de decadencia y ahogo del texto en el plenario, entre las 3 y 5 de la madrugada del viernes 18, ciertas reglas procesales fueron determinantes para asestar el golpe de gracia. El peso ‘del proceso’ fue clave en dos aspectos.
En primer lugar, el sistema de adopción de decisiones por la asamblea plenaria del COP no admite el sometimiento a voto de las propuestas de decisión. Toda propuesta de decisión debe ser adoptada por consenso de las Partes – no unanimidad, puesto que no se somete a voto. La oposición de un solo Estado a la adopción de una propuesta basta por tanto para impedir su adopción como decisión. Si bien en este COP se buscó adoptar el nuevo reglamento, no hubo acuerdo sobre las condiciones del artículo 42 de las Draft Rules of Procedure relativo al voto de las propuestas de decisión. Se mantuvo por tanto la regla del consenso que impidió la adopción del Acuerdo de Copenhague a pesar de que en el plenario únicamente 5 a 6 Estados de los 192 representados expresaron su oposición al texto.
En segundo lugar, el procedimiento mediante el cual el Acuerdo había sido adoptado minó la legitimidad de este como texto ‘presentable’ a los Estados parte por la Presidencia del COP. Cinco de los seis Estados que se opusieron enérgicamente al texto denunciaban la falta de transparencia de las ‘consultas informales’ y el carácter anti-democrático de éstas, llegando a ser recordado el principio de igualdad soberana que reconoce la Carta de Naciones Unidas. Así, la tensión entre justicia procesal y efectividad diplomática que había dominado la asamblea plenaria a principios de semana se convirtió en el principal escollo a la adopción del pacto del clima en las últimas horas de la Conferencia.
Si bien estas denuncias tienen toda razón de ser, cabe preguntarse hasta qué punto las quejas relativas a las ‘injusticias procesales’- interpuestas por integrantes del grupo ALBA- no esconden en realidad una oposición ideológica a los fundamentos del sistema económico y político internacional. Oposición de principios que se prevale del proceso de creación normativa de los acuerdos internacionales relativos al clima como escenario en el que expresarse y manifestarse. De ser correcta esta interpretación, que reconozco como personal y hasta cierto punto especulativa, el fracaso de la adopción de los Acuerdos de Copenhague como decisión del COP no hubiera podido ser impedido mediante un sistema que asegurara en el procedimiento de consultas informales una representación más integradora y justa.
Incertidumbre y menoscabo de la esperanza: el legado de Copenhague
En el momento más crítico de la sesión del viernes noche, cuando quedaba claro que no había consenso sobre la adopción del Acuerdo de Copenhague como decisión del COP y parecía que el texto iba a quedar completamente enterrado, el Presidente dictó el receso de la sesión por petición de un Estado. La sala se precipitó hacia el podio presidencial y discusiones fuertes ‘off record’ tuvieron lugar. Tras unos momentos entre bambalinas, el texto pudo finalmente ser en parte salvado – por lo menos su publicidad asegurada- gracias a la mediación del Secretario General de Naciones Unidas Ban-Ki Moon. Al reanudar la sesión, la decisión de compromiso de adoptar que el COP ‘toma nota’ del Acuerdo de Copenhague y anexa este a la decisión fue inmediatamente aprobada. Los Estados que deseen apoyar el texto podrán inscribirse en un registro habilitado para ello.
Si bien la no adopción del Acuerdo de Copenhague implica que el texto no puede servir de base para la adopción de ninguna decisión posterior y que no adquiere la categoría de ‘marco oficial’ en el que desarrollar los próximos meses de negociación, su peso político real, aunque debilitado, seguirá sin duda presente. Aunque no oficialmente adoptado, el camino político a seguir ha quedado determinado. Por tanto, desde mi punto de vista, ni la insuficiencia del contenido del Acuerdo de Copenhague, ni la no adopción de este en el plenario dictaminaron el fracaso del COP-15.
El aspecto más grave de la Conferencia, que por el momento parece haber pasado desapercibido en la prensa, reside en las dos decisiones relativas al mandato de los dos grupos de trabajo ad hoc. La Ruta de Bali adoptada en 2007 preveía que el trabajo de estos grupos culminaría durante el COP-15 /CMP-5 con la adopción de un/os acuerdo/s jurídicamente vinculante/s. Dado que este objetivo no se alcanzó, fue necesario adoptar dos decisiones que prolongaran el mandato de estos grupos ad hoc hasta la celebración del COP-16/CMP-6 en 2010.
El grupo de trabajo ad hoc para la cooperación a largo plazo (AWG-LCA) tiene por objetivo desarrollar el texto de un futuro protocolo que se adoptaría bajo el Convenio, creando entre otras cosas obligaciones de mitigación para los países en desarrollo. Por otro lado, el grupo de trabajo ad hoc para el Protocolo de Kioto (AWG-KP) se ocupa de recoger las enmiendas al Protocolo de Kioto de cara a la entrada en vigor de este para el periodo post-2012 (Kioto II), con incremento de los compromisos de mitigación de los países desarrollados (países del Anexo I).
Las principales potencias emergentes se oponen al objetivo del AWG-LCA, ya que esperan no encontrar cortapisas a su desarrollo industrial, y tienden a defender el incremento por parte de los países desarrollados de sus compromisos de mitigación bajo el Protocolo de Kioto sin ofrecer contrapartida y en base al principio de responsabilidad histórica. Por su parte, los países desarrollados condicionan el aumento de sus reducciones de carbono a la aceptación por parte de las potencias emergentes de compromisos de mitigación bajo el futuro ‘Protocolo LCA’.
Este delicado equilibrio quedó reflejado en el lenguaje de las dos decisiones adoptadas respectivamente por el COP y el CMP a lo largo del sábado 19. La decisión X/COP-15 que prolonga el mandato del AWG-LCA finalmente no recogió como se esperaba que el objetivo final de este sea alcanzar un acuerdo jurídicamente vinculante en el COP-16. En consecuencia, en contrapartida los países desarrollados se opusieron a que la decisión X/CMP-5 indicara que el objetivo del AWG-KP sea la adopción de las enmiendas al Protocolo de Kioto (que permitirán la entrada en vigor de Kioto II).
Por tanto, después de Copenhague nos encontramos ante un mayor nivel de incertidumbre sobre el carácter (vinculante o no) del camino normativo al que nos dirigimos, así como sobre la extensión de los compromisos que serán eventualmente acordados (porcentajes de reducciones de carbono). En este momento ha quedado comprometida no sólo la adopción de un protocolo vinculante bajo el Convenio (Protocolo LCA), sino también la adopción de las enmiendas al Protocolo de Kyoto que permitan abrir la segunda fase post-2012 de este (Kioto II).
Además, dada la incertidumbre del rumbo que estos dos instrumentos van a seguir el próximo año, a fortiori nos encontramos más lejos de conocer la relación que existirá entre ambos (si se adoptará un solo instrumento que funda ambos protocolos, si se mantendrá su existencia paralela y diferenciada, o si se adoptará únicamente el Protocolo de Kioto enmendado).
Sin embargo, tal vez el peor aspecto del legado de Copenhague sea que salimos de este proceso con menos esperanza que cuando entramos. Hasta ahora podíamos considerar que el problema del cambio climático requería esencialmente la conciencia y voluntad política de las potencias clave para resolverlo. Hopenhague ha sido escenario de este acuerdo, que he calificado de ‘milagroso’. Pero el milagro no ha resuelto el problema.
* Alejandra Torres Camprubí participó en el COP-15 como consultora jurídica en la delegación de Timor Oriental. Las opiniones reflejadas en estas líneas son responsabilidad única de la autora y en ningún caso deben ser entendidas como posición del Gobierno de Timor Oriental.
Otra victoria de España en el caso Black Swan/Nuestra Señora de las Mercedes
diciembre 23, 2009
Por Mariano Aznar
Ayer el Juez Merriday hizo suyas las conclusiones a las que el pasado mes de junio había llegado el Magistrado Pizzo en el asunto que enfrenta a España con la compañía buscadora de tesoros Odyssey, con el Gobierno de Perú y con unos particulares en relación con el título jurídico sobre los restos de la fragata española Nuestra Señora de las Mercedes, hundida en 1804 frente al portugués Cabo de Santa María.
Merriday tenía ante sí la posibilidad de redactar su propia sentencia in extenso. Ha optado —y ello refuerza aún más lo que ya comentamos en Aquiescencia hace tiempo— por endosar el informe con recomendaciones que el Magistrado Pizzo hizo público el 3 de junio de 2009.
Tras entender que “the papers of Spain supporting the two referred motions, together with the array of papers opposing or otherwise evaluating the referred motions from several distinct vantages, constitute an encyclopedic treatment of the issues attendant to this controversy, which combines a compelling episode in naval history, the singular law that governs nations in their society on the sea, the intriguing prospect of recovering great wealth lost in connection with international conflict, the objective of respectful and reliable preservation of warships and their occupants and cargo lost at sea, and the troubling question of the plight of both persons and natural resources subject to colonial exploitation”, el juez Merriday entiende que redactar “a separate opinion by the district judge will add only length and neither depth nor clarity (and certainly not finality) to this dispute”.
La decisión —breve, cinco folios— se acompaña del Report & Recommendations de 3 de junio. En ellas, Merriday enfatiza su acuerdo, en particular, con la aplicación de las reglas procesales llevadas a cabo por el Magistrado Pizzo y con sus conclusiones según las cuales “no genuine, plausible claim persists that the site at issue is anything other than the site of the wreck of the Spanish naval vessel Nuestra Señora de las Mercedes”. Afirmada la identificación de la res como una fragata de guerra española hundida en 1804 en la plataforma continental portuguesa, el juez explicita la aplicación in casu de la Foreign Sovereign Immunity Act estadounidense (FSIA, 28 U.S.C § 1602 et seq.) al señalar que “[t]o defeat a showing of sovereign ownership and invocation of the FSIA, the claimant must show its claims are based on commercial activity by the vessel in the United States and/or a waiver of sovereign immunity. Odyssey has done neither”.
Con ello, el juez estadounidense ha corroborado de nuevo la opinión de España, defendida en Tampa por James Goold, según la cual un tribunal estadounidense no era competente para juzgar el asunto. Los argumentos de España, sostenidos también por el Gobierno de los Estados Unidos, implican el reconocimiento y aplicación de la regla de la inmunidad soberana, según la cual, salvo abandono expreso, el Estado de pabellón conserva intactos los derechos sobre sus buques de Estado hundidos, indistintamente del lugar donde se hallen e indistintamente del tiempo transcurrido desde su hundimiento.
El juez Merriday, por cierto, advierte cortésmente al Perú (aunque pareciera que la cortesía se dirige más al Profesor Moore, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Virginia, autor de uno de los alegatos peruanos) que el Tribunal de Florida no es tampoco el lugar adecuado para solventar jurídicamente su pretensión de revisar la historia y resituar geográficamente el origen de la carga a bordo de la Mercedes. “Although I recognize the appeal of the legal principles Professor Moore advances and the responsiveness of those principles to considerations of justice in resolving a dispute between Peru and Spain —señala Merriday—, I conclude that the principles are not the governing tools of decision in this case in the United States district court (although the principles articulated by Professor Moore may govern in another forum on another day in resolving Peru’s challenge to Spain’s retention of the disputed items)”
La estrategia judicial peruana llama la atención pues implícitamente estaría sometiendo al Perú a los tribunales de los Estados Unidos para que estos ventilaran su pretensión de que el tribunal de Tampa dijera a quién debía devolverse la carga. Pretensión en la que, además y tristemente, siempre se habla de tesoro y nunca de patrimonio cultural común a preservar.
Como concluye el Juez Merriday, “[t]he ineffable truth of this case is that the Mercedes is a naval vessel of Spain and that the wreck of this naval vessel, the vessel’s cargo, and any human remains are the natural and legal patrimony of Spain and are entitled in good conscience and in law to lay undisturbed in perpetuity absent the consent of Spain and despite any man’s aspiration to the contrary. That the Mercedes is now irreparably disturbed and her cargo brought to the United States, without the consent of Spain and athwart venerable principles of law, neither bestows jurisdiction on the United States to litigate conflicting claims of ownership (to all or part of the cargo) nor empowers the United States to compel the sovereign nation of Spain to appear and defend in a court of the United States”.
En 2001 España ganó el caso relativo a los restos de la Juno y La Galga contra otra compañía caza-tesoros —la Sea Hunt—, cerrando las aguas estadounidenses a esas empresas comerciales en busca de nuestros buques de Estado (puede verse nuestra nota publicada en 52 REDI (2000), pp. 247 ss.). Si la Corte de Apelación del 11º Circuito confirma la decisión del 22 de diciembre de 2009, los caza-tesoros verán cerrados los tribunales estadounidenses a sus pretensiones sobre los buques de Estado hundidos en cualquier océano del Planeta.
La decisión completa puede consultarse aquí.
Mariano Aznar es Catedrático de Derecho internacional Público en la Universidad Jaume I de Castellón y autor del libro La protección del patrimonio cultural subacuático con especial referencia al caso de España (2004) .
Comercio y cambio climático
noviembre 10, 2009
Por Ricardo Arredondo
Se encuentra disponible en la página Web del Centro de Economía Internacional el Estudio Especial Número 13 «Comercio y cambio climático: el camino hacia Copenhague». Dicho estudio ha sido elaborado por investigadores del CEI y por funcionarios diplomáticos del área de negociaciones económicas internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto de la República Argentina.
El informe se realizó teniendo en cuenta la próxima reunión de las Partes de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático, que tendrá lugar el próximo mes de diciembre en Copenhague, para definir el curso de acción post Protocolo de Kioto.
El trabajo analiza la relación entre comercio y cambio climático desde la óptica de los países en desarrollo. Para ello revisa las medidas comerciales relacionadas con las acciones de mitigación y adaptación al cambio climático, sus efectos y los argumentos que se utilizan para justificar su aplicación. También se presentan los posibles vínculos entre esas medidas y el régimen normativo de la OMC; los márgenes de acción de los países en desarrollo para enfrentar los efectos de esas medidas y, por último, se resume el estado actual de los debates a nivel multilateral.
Debate sobre dictadura y complicidad corporativa
noviembre 4, 2009
Y ya que cito la entrada de Pablo Bohoslavsky en aquiescencia, les cuento que el trabajo que presentaba en dicha entrada se ha publicado en la Revista Jurídica de la Facultad de Derecho de la Universidad de Palermo (Buenos Aires, Argentina), junto a otros dos trabajos que completan una sección dedicada a un debate sobre la dictadura y la complicidad corporativa. Muy recomendable. Aquí están los trabajos:
Pasado y presente de la complicidad corporativa: responsabilidad bancaria por financiamiento de la dictadura militar argentina.
Juan Pablo Bohoslavsky y Veerle OpgenhaffenNegociando con violadores de derechos humanos. Dos preguntas no respondidas.
Burt NeuborneTrazando paralelos entre la responsabilidad de bancos por complicidad y las deudas odiosas.
Sabine Michalowski
El brote de gripe porcina y el derecho internacional
mayo 13, 2009
Por Ricardo Arredondo
I. Introducción
Como es de público conocimiento y alarma, un nuevo brote de gripe porcina está manifestando sus efectos en seres humanos en alrededor de 30 países que han notificado oficialmente a la Organización Mundial de la Salud (OMS) casos de infección humana por virus de la gripe porcina A/H1N1. Este brote ha causado alarma entre los funcionarios de salud pública debido a sus características epidemiológicas, que indican que el virus podría causar una pandemia.
Con ocasión de la aparición de la gripe aviar en 2004 se generó una tensión internacional que llevó a numerosos países a realizar esfuerzos para enfrentar esta enfermedad. El presente brote de gripe porcina está poniendo a prueba los preparativos anteriores, entre los que cabe mencionar una nueva norma de derecho internacional: el Reglamento Sanitario Internacional, adoptado por la OMS en el año 2005 (en adelante RSI 2005), y que entró en vigor en 2007.
II. Los hechos
La gripe porcina es una infección respiratoria aguda y muy contagiosa de los cerdos, causada por alguno de los varios virus gripales de tipo A de esa especie. La morbilidad suele ser alta, y la mortalidad baja (1%-4%). Los virus de la gripe porcina son en su mayoría del subtipo H1N1, aunque también circulan entre los cerdos otros subtipos. Si bien los virus de la gripe porcina son normalmente específicos de esa especie, en ocasiones saltan la barrera interespecies y provocan la enfermedad en el hombre.
¿Cómo afecta a la salud humana?
Se han notificado ocasionalmente brotes y casos esporádicos de infección humana por el virus de la gripe porcina. En general los síntomas clínicos son similares a los de la gripe estacional, pero las manifestaciones clínicas son muy variables, desde una infección asintomática hasta una neumonía grave que mata al paciente. Como las manifestaciones clínicas habituales de la gripe porcina en el hombre se asemejan a las de la gripe estacional y de otras infecciones agudas de las vías respiratorias superiores, la mayoría de los casos se han detectado casualmente mediante los sistemas de vigilancia de la gripe estacional. Muchos casos leves o asintomáticos pueden haber pasado desapercibidos; así pues, se desconoce hasta qué punto está extendida la enfermedad en el ser humano.
¿Cómo se contagia la enfermedad?
Normalmente la gente se contagia a partir de cerdos infectados, pero algunos casos humanos carecen de antecedentes de contacto con esos animales o con entornos en que los haya habido. Ha habido casos de transmisión entre personas, pero limitados a contactos cercanos y a grupos cerrados de personas.
¿Dónde se han producido casos humanos?
Desde que se empezó a aplicar el RSI (2005) en 2007, se han declarado a la OMS casos de gripe porcina registrados en los Estados Unidos y en España.
Al 11 de mayo de 2009 se habían notificado 1626 casos humanos confirmados mediante pruebas de laboratorio, 48 de ellos mortales, en México; 2532, 3 de ellos mortales, en los Estados Unidos de América; 284, 1 de ellos mortal, en Canadá, y 8, 1 de ellos mortal, en Costa Rica. También se habían notificado casos confirmados mediante pruebas de laboratorio, ninguno de ellos mortal, en los siguientes países: Alemania (11), Argentina (1), Australia (1), Austria (1), Brasil (8), China (2; uno en la Región Administrativa Especial de Hong Kong y otro en China continental), Colombia (3), Dinamarca (1), El Salvador (4), España (95), Francia (13), Guatemala (1), Irlanda (1), Israel (7), Italia (9), Japón (4), Noruega (2), Nueva Zelandia (7), Países Bajos (3), Panamá (15), Polonia (1), Portugal (1), República de Corea (3), Reino Unido (47), Suecia (2) y Suiza (1), lo que pone de manifiesto que una contención “geográfica” o “regional” del virus no resulta posible.
Un motivo de mayor preocupación ha sido el hecho de que el virus en México ha estado ligado a la mortalidad de jóvenes y adultos sanos, que no es el segmento de la población que sufre la muerte cuando está expuesta al virus de la gripe estacional. La susceptibilidad de adultos y jóvenes sanos ha provocado comparaciones con la pandemia de 1918-19, que mató a millones de adultos y jóvenes sanos en todo el mundo. Afortunadamente, la gripe porcina, por el momento, parece ceder ante la aplicación de antivirales como el oseltamivir y el zanamivir.
III. El brote de gripe porcina y el Reglamento Sanitario Internacional
En respuesta al brote de gripe porcina, la OMS ha aplicado el RSI 2005, que la Asamblea Mundial de la Salud adoptó en 2005 y que entró en vigor en 2007 (ningún Estados Miembro de la OMS rechazó o hizo reservas al RSI 2005). El RSI 2005 fue el producto de un esfuerzo de diez años de negociaciones sobre las reglas internacionales referidas a enfermedades infecciosas (sobre esto, el artículo de Schatz) y representa una transformación radical de estas reglas en una tentativa de construir un marco más fuerte para la cooperación contra las amenazas de enfermedades infecciosas. El brote de gripe porcina representa una prueba importante acerca de la adecuada aplicación del RSI 2005 por parte de la OMS y sus Estados Miembros. [Para una descripción más exhaustiva del RSI 2005, puede verse David P. Fidler, From International Sanitary Conventions to Global Health Security: The New International Health Regulations, 4 Chinese Journal of International Law (2005), p. 458]
El 25 de abril de 2009, la Directora General de la OMS convocó al Comité de Emergencias y, basado en su consejo, emitió una declaración que expresa que el brote constituye una “emergencia de salud pública de importancia internacional” e el marco del RSI 2005. Fue la primera ocasión en que la Directora General de la OMS convocó al Comité de Emergencias en el marco del RSI 2005 y se determinó que existe una emergencia de la salud pública de importancia internacional. Cabe recordar que el RSI 2005 autoriza al Director General de la OMS a hacer tal declaración (Artículo 12(1)), y que el RSI 2005 define una emergencia de salud pública de importancia internacional como “un evento extraordinario que… se ha determinado que: i) constituye un riesgo para la salud pública de otros Estados a causa de la propagación internacional de una enfermedad, y ii) podría exigir una respuesta internacional coordinada” (Artículo 1.1). A petición del Director General, el Comité de Emergencias proporciona su opinión sobre si un acontecimiento constituye una emergencia de la salud pública de importancia internacional (Artículo 48(1)(a)).
Si la Directora General de la OMS declara una emergencia de salud pública de importancia internacional debe publicar recomendaciones temporales (Artículo 15(1)), cuya naturaleza depende del nivel de amenaza y que no son legalmente vinculantes para los Estados Miembros en el marco del RSI 2005.
En el presente caso, la Directora General elevó el nivel de alerta de pandemia de gripe a la fase 5, que se caracteriza por la propagación del virus de persona a persona al menos en dos países de una región de la OMS. Aunque la mayoría de los países no estarán afectados en esta fase, la declaración de la fase 5 es un indicio claro de la inminencia de una pandemia y de que queda poco tiempo para organizar, comunicar y poner en práctica las medidas de mitigación planificadas.
La decisión de la Directora General se basó principalmente en datos epidemiológicos que demuestran la transmisión de persona a persona y la capacidad del virus para causar brotes a escala comunitaria. Habida cuenta de la presencia generalizada del virus, la Directora General consideró que la contención del brote no es viable, por lo que en estos momentos, la atención se debería centrar en medidas de mitigación.
Ello no obstante, la Directora General ha recomendado que no se cierren las fronteras ni se impongan restricciones a los viajes internacionales, aunque se ha considerado prudente que las personas que estén enfermas retrasen los viajes internacionales y las que presenten síntomas después de un viaje internacional reciban atención médica.
Asimismo, la Directora General consideró que en estos momentos se debería continuar la producción de vacuna contra la gripe estacional, sin perjuicio de que la evolución de la situación aconseje una reevaluación.
Sin embargo, algunos países han adoptado tales medidas, incluyendo la publicación de los avisos de viaje que desaconsejaban vuelos a México (e.g. Hong Kong), la realización de controles a los pasajeros que lleguen de países afectados (e.g. Japón, Argentina), la suspensión de vuelos a y desde algunos países afectados (v.g. Ecuador, Argentina) y la prohibición de importaciones de cerdo de México y de los Estados afectados en Estados Unidos (e.g. Rusia).
El RSI 2005 no impide que, en respuesta a riesgos específicos para la salud pública o emergencias de salud pública de importancia internacional, los Estados Partes apliquen medidas sanitarias acordes con su legislación nacional pertinente y las obligaciones dimanantes del derecho internacional, siempre que las mismas proporcionen un nivel igual o mayor de protección sanitaria que las recomendaciones de la OMS; o que en otras circunstancias estén prohibidas por otras disposiciones del Reglamento (Artículos 25, 26, los párrafos 1 y 2 del Artículo 28, Artículo 30, el párrafo 1(c) del artículo 31 y el artículo 33) y que no sean incompatibles de otro modo con el Reglamento. Estas medidas no habrán de ser más restrictivas del tráfico internacional ni más invasivas ni intrusivas para las personas que otras opciones razonablemente disponibles que permitan lograr el nivel adecuado de protección sanitaria (Artículo 43).
El RSI 2005 prevé la obligación de los Estados Miembros de notificar cualquier caso que implique gripe humana causada por un nuevo subtipo (Artículo 6(1) y anexo 2). Así, los Estados Miembros afectados por el nuevo virus de la gripe porcina deben notificar a la OMS tales casos. Si se confirmaran casos de virus en otros Estados Miembros de la OMS, éstos también tienen la obligación legal de notificarlos a la Organización. Ese dato es crítico para que la OMS pueda analizar la amenaza, aunque, como ha sucedido en el pasado, algunos países violan esta obligación de notificar la información (e.g. la tentativa de China de cubrir el brote de SARS en 2003). Al respecto, cabe mencionar que la Directora General de la OMS ha elogiado a México y los Estados Unidos por su transparencia y la cooperación en la investigación de los casos actuales de gripe porcina.
Restricciones al comercio
Aunque la Directora General de la OMS no ha publicado recomendación temporal alguna aconsejando restricciones al comercio, podría hacerlo si contara con evidencia científica, existencia de riesgo y la recomendación del Comité de Emergencias (Artículos 17-18). Sin embargo, las medidas no deben ser “más restrictivas del tráfico y el comercio internacionales ni más intrusivas para las personas que otras opciones razonablemente disponibles que permitan lograr el nivel adecuado de protección sanitaria” (Artículo 17(d)). Dado que los funcionarios de salud pública no han encontrado ninguna evidencia de que los productos porcinos transmitan la gripe porcina, es poco probable que la Directora General recomiende restricciones comerciales contra tales productos.
El RSI 2005 aplica un test similar al de la Organización Mundial de Comercio (OMC). Por ejemplo, los requisitos establecidos en el GATT (Artículo XX(b)) y en el Acuerdo sobre Medidas Sanitarias y Fitosanitarias (e.g. Artículos 2.2. 2.3 y 5.6). La prohibición rusa a las exportaciones de cerdo de México y de Estados Unidos sería violatoria del RSI 2005 y de las reglas de la OMC, si Rusia fuera miembro de esta organización, ya que la interdicción de Rusia no se basa en evidencia científica, principios científicos o un análisis de riesgo y además porque se considera que los productos de cerdo no transmiten gripe porcina.
Restricciones de viaje
Aunque la Directora General de la OMS no ha publicado recomendaciones temporales que afectan a los viajeros, la evolución del brote y la publicación de advertencias de viaje por parte de varios países podría hacer necesario que se pensara en la implementación de tales medidas. El RSI 2005 permite que la Directora General publique recomendaciones temporales que afecten los viajes internacionales (e.g. advertencias de viaje) o a los viajeros individuales (e.g. controles en los puntos de ingreso a los Estados o exámenes médicos) (Artículos 17-18). Los Estados Miembros pueden también aplicar medidas que afecten los viajes, incluso si no hay recomendaciones de la Directora General al respecto (Artículos 23 y 43(1)). Sin embargo, debe reiterarse que tales medidas no deben ser más restrictivas ni más invasivas a las personas que las alternativas razonablemente disponibles para alcanzar el nivel apropiado de protección sanitaria (e.g. Artículos 17(d), artículo 23(1), 31(2), y 43(1)).
Las reglamentaciones sanitarias y los derechos humanos
Al haberse establecido que existe la posibilidad de contagio de humano a humano, el brote de fiebre porcina ha generado la necesidad potencial de adoptar medidas tales como el aislamiento, la cuarentena y los tratamientos obligatorios, que podrían infringir los derechos civiles y políticos. El RSI 2005 y el derecho internacional de los derechos humanos reconocen la legitimidad de tales medidas, a condición de que reúnan ciertas condiciones específicas y se apliquen en armonía con ciertos principios.
El RSI 2005 dispone que los Estados Partes “tratarán a los viajeros respetando su dignidad, sus derechos humanos y sus libertades fundamentales y reducirán al mínimo las molestias o inquietudes asociadas con tales medidas” (Artículo 32), lo que significa que cualquier medida que infrinja los derechos civiles y políticos debe: estar establecida legalmente, aplicarse de manera no discriminatoria, estar basadas en un interés público de evitar el contagio de enfermedades infecciosas, estar de acuerdo con información y principios científicos de salud pública; ser proporcionales en su impacto sobre los derechos humanos a la amenaza infecciosa de la enfermedad planteada; y ser lo menos restrictivas o intrusivas posible para alcanzar la protección contra riesgos de enfermedades infecciosas. Al respecto, debe señalarse que las medidas adoptadas por algunos Estados parecería que no cumplen con esos requisitos, en particular, el estar basadas en evidencia científica.
Las consideraciones relativas a los derechos humanos también pueden plantearse desde la óptica del derecho a la salud, particularmente con respecto al acceso no discriminatorio de individuos infectados a los servicios de cuidado médico (e.g. hospitales) y a las drogas antivirales (e.g. Tamiflu). Los países afectados por el brote de gripe porcina que reconocen el derecho a la salud deberían asegurarse de que los servicios, generalmente escasos, de cuidado médico y los tratamientos antivirales no sean asignados de manera que discriminen contra los pobres y los miembros más vulnerables de la sociedad.
IV. Conclusiones
La crisis de la gripe porcina surgió y ha evolucionado a una velocidad inusitada. A esa misma velocidad pueden continuar desarrollándose este flagelo en los próximos días. Las consecuencias del brote podían ser de gran envergadura. Con la crisis económica global impactando sobre los sistemas de la salud en los países de ingresos medios y bajos, su capacidad de respuesta a esta epidemia se encuentra por niveles debajo de lo requerido. El brote podría ayudar a destrabar las negociaciones estancadas sobre la transferencia de muestras del virus de la gripe aviar porque serviría para demostrar la importancia de compartir los conocimientos científicos con la OMS para la vigilancia y la respuesta globales a la gripe. Ya está clara la importancia del RSI 2005 para las amenazas internacionales de enfermedades tales como la gripe porcina, y quizás este flagelo catalizará los esfuerzos necesarios, aún en época de crisis económica global, para reforzar el cumplimiento y la puesta en práctica del Reglamento Sanitario Internacional 2005.
Cecilia Silberberg, guest blogger
abril 26, 2009
Cecilia Silberberg ha enviado una respuesta extensa a la cuestión que planteaba en mi post anterior. Cecilia enseña derecho internacional (DI) en la Universidad Nacional de Córdoba (Argentina), y es candidata a doctora en DI en la Universidad Autónoma de Madrid por el programa de doctorado en DI del Instituto Universitario Ortega y Gasset. Gracias por su colaboración.
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