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Por Nicolás Carrillo Santarelli

Escribo este post ejerciendo mi derecho de libertad de expresión, uno de los derechos involucrados en el interesante caso de Wikileaks, que es de sumo interés por diversas cuestiones, jurídicas y políticas: en primer lugar, resulta sorprendente que acudiendo a clásicas técnicas falaces y de distracción, los portavoces de Estados Unidos se han dedicado a criticar a Julian Assange y a “condenarlo” de antemano, sin ofrecer explicaciones sobre las irregularidades y violaciones del derecho internacional que podrían entreverse en algunas de las comunicaciones filtradas, como por ejemplo la relativa al espionaje en el seno de la ONU. De haberse dado estas órdenes de espionaje, para proceder con el deber de reparación a su cargo, Estados Unidos debería pedir disculpas (componente de satisfacción), dar garantías de que no se repetirán estos hechos y emprender medidas para obtener el cese de las violaciones en cuestión (ver los artículos 28 a 37 del Proyecto de la CDI sobre responsabilidad internacional del Estado). Por lo demás, si se dijese que las órdenes nunca fueron ejecutadas, estaríamos a mi juicio en un supuesto de violaciones abstractas del derecho internacional, que generan la responsabilidad internacional del Estado incluso si no se implementan, en tanto existen órdenes o directrices que de ejecutarse afectarían en concreto los derechos de una víctima –que de potencial pasaría a actual-, como se discutió por la Corte Interamericana en el párrafo 98 de su sentencia sobre el fondo en el caso Suárez Rosero.

Por lo demás, este caso nos permite analizar una interesante cuestión: ¿existe una independencia entre el contenido de un derecho a la información y la libertad de expresión? A mi juicio la respuesta no es tajante, en tanto existen regímenes internos e internacionales en los cuales ciertamente existe un derecho autónomo de acceso a la información y podría discutirse si un derecho a la verdad entra en juego (ver la discusión en los párrafos 45 a 49 de la sentencia en el caso Barrios Altos contra Perú). Sin embargo, a juicio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, esta libertad tiene un componente individual y uno social (ver párrafos 30 a 32 de la Opinión Consultiva 5 de la Corte Interamericana), que garantiza a los individuos no sólo la difusión sino además el acceso a la información e ideas que han de circular libremente, componentes que tienen una gran relevancia, toda vez que incrementan la posibilidad de que exista transparencia de los Estados (párrafos 76 a 79 de la sentencia en el caso Claude Reyes y otros contra Chile): transparencia que, como se desprende de algunos documentos filtrados por Wikileaks, brilla por su ausencia en importantes eventos.

El vínculo entre la democracia y el buen funcionamiento del Estado, controlado por los ciudadanos –que a mi juicio no coinciden con los nacionales- ha sido comentado por el Comité de Derechos Humanos y por la Corte Interamericana en virtud de otro elemento: la libertad de expresión refuerza los derechos políticos, en tanto permite que los ciudadanos informados elijan a sus representantes o sufraguen con mayor conocimiento de causa y, por ende, de manera más libre (párrafo 12 de la Observación General 25 del Comité y párrafo 70 de la Opinión Consultiva 5 de la Corte).

Al respecto, resulta curioso que precisamente Putin dijese que occidente no tiene la autoridad moral para dar lecciones democráticas a Rusia u otros países, y que Lula Da Silva criticase la condena automática a Assange a la luz de la libertad de expresión, algo de lo que se hace eco la Alta Comisionada para los Derechos Humanos al considerar que si bien el caso resulta complejo, es posible que se violen potencialmente los derechos humanos de Assange en virtud de las posibles acciones con impacto en la libertad de expresión atribuibles a actores no estatales  junto a dudosas actitudes de Estados, que deben obrar de conformidad con el “rule of law”. Al respecto deseo manifestar dos cosas: en primer lugar, las manifestaciones de rechazo a Assange son tan absurdas en ocasiones que algunos han solicitado que se lo considere como un terrorista, algo que raya en el ridículo más que evidenciar los problemas de una ausente definición unívoca de terrorismo en el derecho internacional, y que se declare que puede ser atacado militarmente, lo cual violaría su protección como civil en tanto el señor Assange no participa en un conflicto armado, en este caso inexistente -¿guerra contra la prensa?- e, incluso si existiese un conflicto en cuyo contexto participase, sería impensable considerarlo como civil que participa directamente en las hostilidades, de conformidad con los criterios del Comité Internacional de la Cruz Roja.

Adicionalmente, merece la pena destacar que los cierres a la web de Wikileaks y los ataques contra la misma pueden suponer censura indirecta, que según el artículo 13.3 de la Convención Americana de Derechos Humanos toma la forma de restricciones “de expresión por vías o medios indirectos […] encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones”, que por ejemplo impidan acceder a la tecnología que permita difundir ideas e información.

Se dirá, naturalmente, que no toda la información publicada por Wikileaks es de interés público, pero toda restricción a las mismas debería tener en cuenta que los límites de la libertad de expresión han de ser necesarios, efectuarse de conformidad con los criterios de proporcionalidad y legalidad, y que cuando haya intereses públicos en el conocimiento de la información la misma no debería restringirse. Todo esto debería interpretarse a la luz del criterio esbozado por la Corte Interamericana según el cual, en principio, en asuntos estatales toda información debe presumirse como de interés público, y que debe demostrarse la existencia de causales que permitan restringir la divulgación de información, las cuales deben aplicarse siguiendo estrictos cauces procedimentales. Como persona que en su vida ha experimentado la importancia de la libertad de expresión, tan valiosa en el medio académico, especialmente cuando muchas mis creencias no son compartidas por todos (y viceversa, lo cual no me impide apreciar la valía de estas personas), no puedo menos que considerar que el caso de Wikileaks, al ser complejo en palabras de la Alta Comisionada, exige mucha cautela y hace que sea imprescindible enfatizar que toda restricción, naturalmente no aplicable cuando se evidencien violaciones del derecho, ha de ser necesaria, proporcional y legal.

 

Alejandro Chehtman

diciembre 6, 2010

Buena noticia. Con el próximo post incluimos una nueva voz en aquiescencia. Alejandro Chehtman es profesor en la Universidad Torcuato di Tella (Buenos Aires), estudió derecho en la Universidad de Buenos Aires y es doctor (PhD.) por la London School of Economics. Pronto podremos leer su libro The Philosophical Foundations of Extraterritorial Punishment, que se publica próximamente en Oxford University Press. Bienvenido, Alejandro, y esperamos verte seguido por estas páginas.

Esta es la reacción de Alejandra Torres Camprubí al post sobre la negociación de los tratados y el vídeo de las manos sangrantes. Lo proponía como comentario, pero lo publico como un segundo post sobre el tema para que siga la discusión. Yo ya decía que había espacio para la controversia…

Contexto del vídeo de las ‘manos sangrantes’ y crítica de la intervención venezolana

Por Alejandra Torres Camprubí

En relación con el vídeo de la ‘mano sangrante’, quisiera propocionarles un par de datos que contextualicen la intervención de la delegada venezolana en la 15ª Conferencia de las Partes al Convenio Marco de Naciones Unidas sobre Cambio Climático (CMNUCC).

Esta intervención en particular (les aseguro que fue una de las delegaciones más activas a lo largo de todo el proceso) se produjo en las últimas horas de la última noche de la Cumbre de Copenhague, concretamente el viernes 18 de diciembre de 2009 alrededor de las 4-5h de la madrugada (es decir, en realidad ya en los albores del sábado 19). Los tres días anteriores, la sala del Plenario había quedado exclusivamente reservada para alrededor de 142 jefes de Estado y de Gobierno que se habían desplazado a la capital danesa. Entre los altos mandatarios que se presentaron, aterrizó el último día Barack Obama,entonces recientemente laureado con el Premio Nobel de la Paz en el vecino país nórdico, y que tomó el relevo de los pasos diplomáticos ya iniciados dos días antes por Hillary Clinton. Reunido en ‘petit comité’ con las potencias que representan un mayor desafío para el futuro en materia de emisiones de carbono (en particular, China, Brasil y la India) este núcleo alcanzó el ya conocido ‘Acuerdo de Copenhague’. Recordarán tal vez la foto de Obama escribiendo de puño y letra en un papel, sentado al lado de Lula da Silva.

Recuerdo, de paso, que la presencia estelar de tal ingente masa de plenipotenciarios tenía un objeto (o al menos un efecto) jurídico específico importante: tratar de resolver los conflictos políticos subyacentes en el seno de los grupos de trabajo donde se realiza la ‘limpieza’ de los textos (tarea consistente en eliminar el mayor número posible de paréntesis de un borrador por haberse alcanzado acuerdo sobre la formulación), y que se encontraban desde comienzos de semana bloqueados.

A la espera, durante horas, del texto final del Acuerdo de Copenhague el día 18, el ‘resto del mundo’ deambulábamos por los pasillos del Bella Center. Ciertamente, no estábamos en la salita exclusiva, pero el texto del Acuerdo, de alguna manera ‘filtrado’ fuera de la sala, sí circuló. Al menos yo recuerdo haber obtenido, con algo de maña pero sin demasiada dificultad, tres versiones sucesivas del Acuerdo (incluyendo la versión final). Finalmente, por la noche todas las delegaciones fueron llamadas al Plenario. Presidía la sesión final y determinante el Presidente danés Rasmussen. Éste presentó el Acuerdo de Copenhague al Plenario como decisión preliminar o ‘draft decision’ para someterla a aprobación de modo que pudiera convertirse no ya en un mero acuerdo político entre unas pocas potencias, sino una decisión respaldada y legitimada por el conjunto de los 192 Estados integrantes de la Conferencia de las Partes al CMNUCC.

Entonces tomó la palabra el delegado cubano para expresar su oposición al texto, en una intervención que claramente indicaba que no habría consenso para adoptar el Acuerdo como decisión del COP. En medio del revuelo provocado por la ‘obstrucción cubana’ ( el entrecomillado quiere indicar que no entiendo el término en sentido negativo) y la avalancha de tomas de palabra pedidas al Presidente,  se alzó una ‘mano salvadora’, la del delegado británico, que en un intento de impedir que el hundimiento del texto se perpetrara definitivamente, pidió un receso de la sesión. El Presidente aceptó la petición.

Nos estábamos levantando cuando se comenzaron a oir en el ala oeste de la sala fuertes golpes a una mesa, acompañados de voces que todavía no sé si eran abucheos o simplemente gritos. Era la delegada venezolana (y acólitos que la rodeaban). El Presidente volvió entonces a sentarse, atónito como imagino que estábamos la mayoría de los presentes en la sala. Le dio la palabra a la delegada, que se expresó como han podido ver en el vídeo. La sangre de su mano viene de que se cortó al golpear la mesa con el portanombres de su país. Ella aseguró, si mal no recuerdo, que había pulsado el botón de petición de palabra antes de que el Presidente levantara la sesión. Sus palabras y, en particular, el gesto de la mano sangrante, sonó en ese momento tan espectacular y telenovelesco como debió haber sido el zapatazo de Krouchev en la mesa del Consejo de Seguridad.

Por hoy dejo el apunte así, pero continuaré en los próximos días para dejar lo anecdótico y tratar del carácter efectivamente ‘controvertido’ del análisis que se puede hacer sobre este vídeo. Aprovecho también para recordar que estamos a dos semanas de la Conferencia de Cancún (COP-16).

Por Ana Conover

Los moot courts suponen la participación en concursos de Derecho -nacional o internacional- que implican la preparación, exposición y defensa legal de un caso ficticio. Generalmente constan de dos fases: una primera que es escrita y la segunda que se desarrolla de manera oral.

Durante la primera fase los equipos realizan un análisis de los hechos del caso, así como de las disposiciones jurídicas aplicables al mismo, doctrina y precedentes relevantes para la elaboración de una demanda y una contrademanda, respectivamente. Una vez publicado el caso, los equipos constan con un determinado número de meses para dedicarse a la investigación y redacción de los escritos.

Finalizados los escritos, inicia la segunda y quizás la más divertida etapa del mooting: la fase oral. En ella, los equipos deberán prepararse para estructurar sus argumentos y defenderlos ante un panel de expertos en la simulación de una audiencia. En esta, podrán ser interrumpidos y cuestionados en cualquier momento a lo largo de su exposición por los miembros del panel o corte y deberán estar preparados para contestar de manera breve y concisa, así como concluir su presentación en el tiempo establecido para ello.

La fase oral inicia con la presentación del equipo y sigue con la exposición oral de los argumentos del demandante o la defensa.

Los elementos esenciales a la  presentación son: El saludo formal ante la Corte o Tribunal de que se trate (por ejemplo, “Buenos días/tardes honorables jueces de la Corte/ miembros del grupo especial”, etc.); mención de los nombres de las personas que realizarán la exposición oral y su posición en el caso (por ejemplo, “mi nombre es X y junto con mi colega Y representamos al Estado Z, reclamante/demandado, en la presente controversia); señalar la estructura de la defensa (por ejemplo, “la parte reclamante/la defensa ha dividido su exposición en 3 partes: primera, comprobará que en lo que respecta a la reclamación A y B[…]; segunda, en cuanto a C y D[…]; tercera, y finalmente, en cuando al punto E[…]); finalmente, mencionar la designación del tiempo de cada una de las personas que realicen la exposición oral.

A continuación, la parte reclamante y la defensa presentan sus argumentos en un tiempo determinado. Para ello, cada equipo retomará la estructura señalada en su respectiva presentación.

En la práctica, esta fase es equivalente a reducir lo que constituiría la demanda y la contrademanda del caso a sus argumentos más relevantes.

Normalmente cada parte termina su presentación, por cuestiones de formalidad, solicitando al tribunal lo que éste debe reconocer o declarar (request for findings). Por ejemplo, “por lo anterior, el Estado A solicita al presente Tribunal que reconozca  las pretensiones de B como infundadas y, por tanto, declare la compatibilidad de A con la totalidad de las disposiciones jurídicas invocadas por B”.

Generalmente los moots incluyen la posibilidad de réplica y dúplica a tener lugar una vez finalizada la presentación de los argumentos del demandante y demandado. Estas sirven para que las partes tengan oportunidad de mencionar las imprecisiones, errores u omisiones graves en que hubiera incurrido su contraparte. Por ello,  deben presentarse de manera breve y abordar pocos argumentos, pero que sean esenciales para la defensa del caso y que se desprendan necesariamente de aquello expresado por la contraparte durante su exposición oral.

Para los estudiantes universitarios los moots ofrecen, muy probablemente,  la experiencia más cercana de comparecer ante una corte o tribunal; con las ventajas de contar con coaches o asesores a lo largo del proceso para desarrollar y mejorar habilidades de: investigación jurídica -familiarización con la búsqueda y uso de textos jurídicos, doctrina y journals o revistas líderes especializadas en Derecho-, redacción y estilo en la elaboración de demandas, conocimiento procesal ante tribunales arbitrales o cortes y oratoria.

De igual forma, brindan una excelente oportunidad para viajar, conocer a jueces, magistrados o árbitros reconocidos en determinada área jurídica, así como a muchos otros estudiantes provenientes de distintas universidades y nacionalidades interesados en la misma materia.

En términos profesionales, la participación en moots nacional o internacionalmente reconocidos es un gran punto a favor del currículum del estudiante dado que se asocia con un primer acercamiento previo a la práctica del litigio en determinada área jurídica, así como con habilidades de análisis y síntesis, trabajo bajo presión, cumplir con fechas límites de entregas, capacidad de trabajo en equipo, organización y motivación personal.

Por Ana Conover

Cualquier estudiante de Derecho puede verse interesado en participar en algún moot de derecho nacional o internacional ¿Por dónde comenzar a buscar entonces? La respuesta dependerá en gran medida de dos factores: primero, las competencias de derecho en las cuales participe anual o generalmente la Facultad de Derecho de la universidad a la que pertenezca y, por otro lado, el área de interés del alumno (derecho humanitario, arbitraje comercial, derecho penal internacional, etcétera).

No obstante, puede darse el caso  -dependiendo de la flexibilidad de cada universidad- de crear un equipo de derecho representativo de determinada Facultad  para competir por primera vez en algún moot. En tal caso, dependerá del interés de los alumnos por obtener la autorización respectiva de sus facultades para apoyar la iniciativa y permitirles participar en el concurso en nombre de la universidad.

A continuación se presenta una breve descripción sobre los principales concursos –aquellos con mayor trayectoria y reconocimiento- en los ámbitos regionales e internacionales con el objetivo de ayudar a aquellos estudiantes que tengan curiosidad por adquirir experiencia práctica en el litigio ante paneles de expertos pero no están seguros de qué concursos existen o, de lo existentes, qué requisitos deben cubrirse y el procedimiento para participar en ellos.

Derecho Internacional Público

Philip C. Jessup International Law Moot Court Competition.

Organizado por la International Law Students Association en Washington, D.C.

Con más de cincuenta años de trayectoria, el concurso Philip C. Jessup es la competencia de derecho más grande con participantes provenientes de más de quinientas facultades de Derecho en alrededor de ochenta países diferentes. El concurso consiste en la simulación de una controversia ficticia entre Estados ante la Corte Internacional de Justicia, el órgano judicial de las Naciones Unidas.

Los equipos deberán preparar una demanda, contrademanda y la presentación oral de sus argumentos tanto para la parte demandante como el demandado. Se permite la representación de un equipo por cada universidad participante.

Fecha de inscripción: Junio

Fecha de participación: Marzo/ Abril

Idioma: Inglés

Sitio oficial: www.ilsa.org/jessup/

Derecho Penal Internacional y Derechos Humanos

Víctor Carlos García Moreno. Procedimiento ante la Corte Penal Internacional, organizado por el Consejo Latinoamericano de Estudios de Derecho Internacional y Comparado, Capítulo de México  (COLADIC- México) en México, D.F.

Competencia latinoamericana en materia de derechos humanos que versa sobre los procedimientos seguidos ante la Corte Penal Internacional (CPI). Tiene como finalidad promover el estudio del Derecho Internacional Humanitario, el Derecho Internacional Público y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. El objetivo de esta competencia es realizar un simulacro de un caso ante la Corte Penal Internacional.

Los equipos deberán preparar una demanda, contrademanda y la presentación oral de sus argumentos tanto para la posición de la Fiscalía como la Defensa. Las Escuelas y Facultades de Derecho y Relaciones Internacionales, podrán inscribir un equipo para ser representadas en la Competencia.

Fecha de inscripción: enero

Fecha de participación: desde febrero en fases nacionales hasta la fase final en junio.

Idioma: Español

Sitio oficial: aquí.

Concurso Iberoamericano de Derecho Internacional y Derechos H “Francisco Suárez S.J.”, organizado por la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá, en Bogotá, Colombia.

Desde el año 2004, el Concurso tiene por objeto constituirse como un espacio para estudiosos del Derecho Internacional en el ámbito iberoamericano. La competencia consta de una fase oral y escrita a través del estudio de un caso hipotético y de la asignación de roles -de un lado, los representantes de las víctimas y, de otro, un Estado hipotético- que actúan frente a un tribunal simulado que asume el rol de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Cada estudiante podrá participar sólo una vez como orador y todas las veces que desee como entrenador/acompañante y observador y cada universidad puede enviar tantos equipos como desee siempre y cuando tengan un entrenador/acompañante diferente.

Fecha de inscripción: Junio-Septiembre

Fecha de participación: Octubre

Idioma: Español

Sitio oficial: aquí

Concurso Interamericano de Derechos Humanos, organizado por American University, Washington College of Law, en Washington D.C.

Creado en 1995, el Concurso requiere que los estudiantes argumenten los méritos de un caso hipotético, el cual se basa en un tema actualmente debatido por los operadores del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Los estudiantes interesados en participar en el Concurso  deben ser estudiantes de la carrera de derecho o su equivalente internacional para poder participar en un equipo.

Fecha de inscripción: Agosto

Fecha de participación: Mayo

Idioma: Inglés, Español y Portugués

Sitio oficial: http://www.wcl.american.edu/hracademy/mcourt/index.es.cfm

Arbitraje Comercial Internacional

Willem C. Vis. International Arbitration Moot, sobre arbitraje y Compraventa Internacional de Mercaderías, organizado por UNCITRAL en Viena, Austria.

Desde 1993, el objetivo de la competencia es promover el estudio del derecho comercial internacional y el arbitraje como medio de solución de controversias en el ámbito comercial a través del planteamiento de un caso hipotético en dos fases, oral y escrita.

Los equipos deberán preparar memorándums tanto para la parte demandante como el demandado, así como la presentación oral de sus argumentos ante un panel de expertos. Los casos se relacionan con transacciones comerciales de compra-venta realizadas bajo la Convención de Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías y bajo reglas de arbitraje determinadas.

Fecha de inscripción: Junio

Fecha de participación: Marzo

Idioma: Inglés

Sitio oficial: http://www.cisg.law.pace.edu/vis.html

ELSA Moot Court Competition on WTO Law

Creado en el año 2002, el concurso consiste en la simulación de audiencias en el marco del mecanismo de solución de controversias de la Organización Mundial del Comercio (OMC). Los equipos competidores representan, ante la  presentación de un caso hipotético, tanto a la parte reclamante como al Estado demandado, así como la presentación oral de sus argumentos ante un panel de expertos.

El concurso consta de dos fases, una previa dividida en varias rondas regionales y la ronda final, con sede distinta cada año.

Fecha de inscripción: noviembre/diciembre

Fecha de participación: Rondas Regionales (marzo); Ronda Final (abril/mayo).

Idioma: Inglés

Sitio oficial: www.elsamootcourt.org/

Con ocasión del acto en memoria del Profesor Sánchez Rodríguez, que tuvo lugar el pasado 7 de octubre de 2010 en el Salón de Grados de la  Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, publicamos estas palabras de uno de sus discípulos, el Profesor Jiménez García.

El pasado 19 de julio fallecía Luis Ignacio Sánchez Rodríguez, Catedrático de Derecho Internacional Público en la Universidad Complutense de Madrid y maestro de distintas generaciones de profesores de esta disciplina. Mi trayectoria vital y profesional ha estado ligada a él desde que fuera primero mi profesor en la Universidad de Alcalá de Henares y después como director de tesis doctoral en la Universidad Complutense.

El profesor Luis Ignacio Sánchez Rodríguez, además de su contagiosa fuerza vital, de su amabilidad y afabilidad no siempre bien entendida y de su rigor científico, era ante todo un hipnótico cronista de la realidad jurídica, un excelente narrador del entorno social, político y cultural de los acontecimientos. Al igual que algún otro profesor, colega y adversario suyo en las lides forenses, cultivaba una especie de “realismo jurídico mágico”. Te hacía comprender las múltiples potencialidades encerradas en la norma que dependían de factores exógenos y endógenos, de hechos pasados, coetáneos así como de pretensiones o veleidades futuras. Entendía, él un convencido y militante práctico del Derecho, que el jurista debía dominar los temas generales y nucleares del Derecho internacional, que era necesario tener un conocimiento exhaustivo de los principios, conceptos, instituciones y reglas generales del ordenamiento internacional para luego descender con destreza a la proteica arena de la práctica y avanzar las distintas soluciones posibles acordes con el argumentario previamente esgrimido. Te explicaba el uti possidetis iuris mientras te hacía un recorrido por los mapas que colgaban de los despachos de ministros, por las sinuosas cordilleras o frondosas selvas del continente americano, te incitaba a indagar sobre la subjetividad de la Santa Sede en el marco del laicismo internacional o te animaba a escribir sobre el estoppel o la aquiescencia  consciente de la riqueza práctica que tal concepto encerraba en su hermético y, a priori, nada atractivo enunciado. Tal y como afirmó en uno de sus últimos escritos, el oficio de jurista nos enfrenta al “reto formidable e irrenunciable de explicar los mecanismos y metodologías a través de los cuales los enunciados necesariamente abstractos de las fórmulas normativas, así como la consideración teórica de los diversos intereses que se hallan en conflicto en el momento de su formulación, se concretan y solucionan controversialmente en la vida práctica, en la puesta en movimiento, en la dinámica de tales principios y normas” (Prólogo a la obra colectiva El poder de los Jueces y el estado actual del Derecho Internacional, 2010). El mismo no fue ajeno a esta máxima, pues además de Catedrático de Derecho internacional Público en distintas Universidades españolas, profesor invitado y autor de un imprescindible manual (Curso de Derecho Internacional Público, cuya autoría compartió con los profesores González Campos y Andrés Sáenz de Santa María) así como de numerosos libros, artículos y ensayos, parte de su vida profesional la dedicó a la “abogacía internacional” como Consejero de España y Honduras en distintos asuntos ante la Corte Internacional de Justicia de la Haya.

Como se afirmó en su el acto homenaje que se le rindió en la Universidad Complutense el pasado 7 de octubre, las ausencias de las personas queridas resultan más llevaderas si el vacío que dejan se llena de recuerdos y vivencias.  Por mi parte, del profesor y maestro Sánchez Rodríguez lamento profundamente que el vacío que ha dejado su fallecimiento no estuviera más repleto de encuentros, charlas y explicaciones. En mi caso, faltaba mucho camino por recorrer en su siempre lúcida y feliz compañía.

Por Francisco Jiménez García, Profesor Titular de Derecho Internacional Público. Universidad Rey Juan Carlos (Madrid).

Por Nicolás Carrillo Santarelli

En relación con el anterior post escrito por Carlos, he encontrado una sentencia interesante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos donde se examinó precisamente la vulnerabilidad de las personas apátridas. La Corte consideró que si bien los Estados disponen de cierto margen para determinar a qué individuos concede su nacionalidad, cuando una persona que nazca en su territorio no tenga la posibilidad de obtener otra nacionalidad, el Estado territorial tiene la obligación de concederle su ciudadanía. Este análisis se expone en la sentencia sobre el caso de las niñas Yean y Bosico Vs. República Dominicana, donde la Corte expresó que:

“Los Estados tienen la obligación de no adoptar prácticas o legislación, respecto al otorgamiento de la nacionalidad, cuya aplicación favorezca el incremento del número de personas apátridas, condición que es derivada de la falta de nacionalidad, cuando un individuo no califica bajo las leyes de un Estado para recibirla, como consecuencia de su privación arbitraria, o bien por el otorgamiento de una nacionalidad que no es efectiva en la práctica. La apatridia tiene como consecuencia imposibilitar el goce de los derechos civiles y políticos de una persona, y ocasionarle una condición de extrema vulnerabilidad.

143. A su vez, la Convención para Reducir los Casos de Apatridia, que fue firmada por la República Dominicana el 5 de diciembre de 1961, ratificada por 26 Estados, y que entró en vigor el 13 de diciembre de 1975, en su artículo 1 determina que los Estados deben conceder su nacionalidad a la persona nacida en su territorio, que de otro modo quedaría en condición de ser apátrida. De acuerdo con lo señalado, y en consideración del derecho a la nacionalidad de los hijos de personas migrantes en la República Dominicana en relación con la norma constitucional pertinente y los principios internacionales de protección de los migrantes, la Corte considera que:

a) el estatus migratorio de una persona no puede ser condición para el otorgamiento de la nacionalidad por el Estado, ya que su calidad migratoria no puede constituir, de ninguna forma, una justificación para privarla del derecho a la nacionalidad ni del goce y ejercicio de sus derechos99;

b) el estatus migratorio de una persona no se trasmite a sus hijos, y

c) la condición del nacimiento en el territorio del Estado es la única a ser demostrada para la adquisición de la nacionalidad, en lo que se refiere a personas que no tendrían derecho a otra nacionalidad, si no adquieren la del Estado en donde nacieron”.

Por otra parte, viendo los debates a primer ministro australiano (las elecciones se celebrarán hoy), me pareció muy interesante que una persona formuló una pregunta al candidato del partido liberal, Tony Abott, basada en el derecho internacional. Al candidato se le preguntó si su posición frente a los refugiados que llegan a Australia en barcos organizados por traficantes (smugglers), consistente en un compromiso para luchar contra este fenómeno, no era contraria a los tratados internacionales sobre refugiados.

Lo interesante de la cuestión es que el candidato liberal manifestó que comprendía la tragedia de las personas que acudían a estos medios para ir a Australia, pero que debía tenerse en cuenta que los traficantes de personas se lucraban por una actividad que ponía en riesgo la vida de quienes invocaban tener condición de refugiados, en tanto los enviaban en embarcaciones y condiciones poco seguras. De esta manera, sin mencionar dicho instrumento, podríamos preguntarnos si este posicionamiento no es acorde con el Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, que autoriza medidas contra los traficantes, pero excluye toda responsabilidad penal de los migrantes, que es injustificable. Naturalmente hay límites, y el artículo 8 de la Convención exige que el Estado del pabellón autorice al Estado que sospeche que una embarcación está siendo empleada para tráfico de migrantes a adoptar determinadas medidas, salvo en el supuesto en que un buque enarbole el pabellón de otro Estado pero tenga en realidad la nacionalidad del Estado interesado en adoptar medidas, supuesto en el que este último no requiere de autorización alguna.

Otra cuestión que amerita un análisis detenido es la norma del non-refoulèment, que pertenece al derecho de los refugiados y de los derechos humanos por igual, que sería violada si Australia (u otro Estado) devuelve a personas perseguidas o que tengan probabilidades de ser lesionadas en derechos fundamentales a sus Estados de origen, donde existe la amenaza. En caso que el Estado opte por otras medidas, como enviar a los refugiados a terceros países donde no sufran persecución, no veo clara una violación del derecho internacional.

Sin embargo, tengo una duda. ¿Qué ocurre si un Estado no fuerza a los migrantes por mar a retornar a un lugar de persecución, pero impide su entrada en su territorio y los fuerza de hecho a permanecer en el mar, lugar donde alguno de los migrantes ve afectada su vida u otro derecho fundamental como consecuencia de la falta de medios de subsistencia o por el riesgo del entorno? A mi parecer, el Estado vería comprometida su responsabilidad en tanto tiene a las personas sujetas a su jurisdicción de facto, entendida como poder sobre ellas. Sin prejuzgar sobre los hechos, cuyos detalles pormenorizados desconozco, estas consideraciones pueden ser relevantes para analizar diversos casos, como el de la embarcación de los Tamiles en Canadá, donde murió una persona en la travesía hacia este Estado, que está examinando la situación de los migrantes en tierra firme por lo cual a mi parecer no puede atribuirse a Canadá este trágico suceso.

Es cierto que no habíamos publicado nada sobre la Conferencia de Kampala y sus consecuencias. Ese trabajo ya lo estaban haciendo otros blogs (por ejemplo, EJIL:Talk!), que tenían “corresponsales” que participaban en la Conferencia y comentaban día a día las discusiones, negociaciones y resultados que se producían. Pero no es tarde para hablar sobre este tema crucial, y por eso me alegro de que Nicolás Carrillo nos envíe esta nota desde Australia.

El mundo penal internacional tras Kampala

Por Nicolás Carrillo

El día de ayer tuve la oportunidad de asistir a un Seminario organizado por la Cruz Roja Australiana donde se examinó la Conferencia de Revisión del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional celebrada por los Estados Parte en Kampala, que se celebró celebrado en Brisbane, Australia, uno de los lugares más agradables de este gran lugar común llamado Tierra, cuyos derechos cosmopolitas pregonados por Kant son ignorados por poblaciones de países industrializados a lo largo y ancho del orbe con una actitud excluyente frente a dilemas de refugiados, extranjeros e inmigrantes, uno de los temas discutidos en las elecciones a Primer ministro australiano que se celebrarán en pocos días, que han suscitado recomendaciones por parte de organismos de derechos humanos.

Los ponentes de la conferencia fueron Georgia Harley, quien representó a Australia en las negociaciones de Kampala, y Gerry Simpson. Entre las múltiples ideas interesantes que salieron a flote, hay diversas cuestiones que vale la pena mencionar. En primer lugar, se resaltó que en la enmienda al tratado se recoge la definición del crimen de agresión y la posibilidad de su juicio por parte de la Corte Penal Internacional. La regulación del crimen cuenta, sin embargo, con diversos límites, como: sólo puede ser juzgado por la Corte un crimen de agresión cometido por líderes, es decir, personas que detenten control sobre un Estado, excluyendo el posible enjuiciamiento de líderes de grupos armados no estatales o de soldados y miembros de rango inferior. Evidentemente, como se puso de manifiesto, la agresión contemplada en el Estatuto de Roma no es idéntica a la regulación de la agresión como violación grave de la prohibición del uso de la fuerza en derecho internacional general, pero el acuerdo de Kampala puede reflejar reticencias inconscientes o voluntarias a aceptar que actores no estatales pueden violar normas esenciales del ordenamiento jurídico internacional, algo de lo cual se hace eco la Corte Internacional de Justicia en la Opinión Consultiva sobre la declaración de independencia de Kosovo, al considerar que sólo los Estados pueden violar la integridad territorial, afirmación que no puedo compartir dada la no condicionalidad de los derechos involucrados a su violación por un sujeto activo determinado.

Otros aspectos de la Conferencia que se resaltaron fueron la extensión de la criminalización del empleo de ciertas armas a los conflictos armados internos que en la anterior versión del Estatuto únicamente constituían crímenes de jurisdicción de la Corte en conflictos armados internacionales, y los debates sobre la relación entre justicia y reconciliación, en el sentido de que existía un clima proclive a considerar que no son cuestiones antagónicas y que la justicia no puede ser ignorada, aunque sería eventualmente permisible postergarla o modular su implementación.

Una de las ideas generales que sirvieron de trasfondo al evento fue la consideración de que el derecho penal internacional tiene una promesa de universalidad pero que la misma se ve limitada en la práctica por consideraciones de diversa índole: de recursos, de necesidad de estimular a los jueces internos, y por la doble moral o consideraciones “pragmáticas”, en tanto, como mencionó Simpson, en los juicios de Nüremberg se pensó que si se iba demasiado lejos con los juicios eventualmente serían examinadas cuestiones en las colonias británicas y francesas, actos llevados a cabo por los Estados Unidos o crímenes de la Unión Soviética. También merece destacarse que algunos autores han detectado un cambio de clima o de actitud en el mundo jurídico penal internacional antes y después del 11 de septiembre, que se ejemplificó en la frase de Harold Koh referente a la Conferencia: “esto no es Roma”, en alusión a la adopción del Estatuto.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Existe una peculiaridad que comparten los juristas y otros profesionales que algunos perciben como una ventaja y otros consideramos un defecto: es la tendencia a dejarnos absorber por la formalidad y el discurso, olvidando las vidas y rostros que resultan afectadas por las decisiones y opiniones que adoptemos. Otra peculiaridad del mundo del derecho consiste en su vínculo con cuestiones tan arraigadas en el ser humano como las pasiones y los comportamientos sociales e individuales: por este motivo, se ha insistido en el gran poder de la función simbólica o expresiva de las normas jurídicas. Sin embargo, tampoco es posible negar que muchos discursos se visten de ropajes jurídicos cuando en realidad apuntan a estrategias u opiniones que no coinciden con el derecho positivo: invocar dichos argumentos en términos de lege ferenda era lo usual hace unos años, pero el fenómeno de la globalización y los discursos transnacionales permiten que la opinión pública confunda unos y otros, sin analizar críticamente las posiciones encontradas.

El anterior preludio tiene como finalidad poner en contexto algunas dimensiones del fenómeno de la migración y los refugiados. La discriminación, que ha sido por tanto tiempo compañera de la humanidad, hace que políticos y otros actores realicen sugerencias sin soporte evidencial con el fin de respaldar sus prejuicios: en este sentido, se han desmentido acusaciones consistentes en que la criminalidad y la inmigración tienen una relación proporcional directa. El problema es que estos discursos calan en la “opinión” (acrítica) pública, que adopta prácticas sociales discriminatorias, un aspecto que parece recogerse indirectamente en la reciente sentencia Orsus del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como sugiere algún autor, en la cual se consideró que la falta de garantías tendientes a asegurar un trato respetuoso del principio de igualdad y no discriminación frente a minorías que no son aceptadas por otros miembros de la sociedad constituye una violación de los deberes estatales frente a los derechos humanos. Esta decisión entra a formar parte de un conjunto de decisiones y normas del plano internacional, como la célebre e importante opinión consultiva 18 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, relativa a los derechos de los migrantes indocumentados, o los convenios contra la discriminación racial y sobre la protección de los derechos de los trabajadores migrantes y sus familias, entre otros. En este orden de cosas, debe resaltarse que el Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados señaló que es falsa la afirmación de que los refugiados están “inundando” las naciones desarrolladas. Ahora bien, incluso si así fuera, tanto por motivos jurídicos como de solidaridad y ética, debería acogerse a estas personas que, no debe olvidarse, se caracterizan por su “persecución” en sus países de origen, la cual tiene su origen en el Estado o en otros actores frente a quienes el Estado no puede ofrecer protección. Por este motivo, me parece acertadísimo el vínculo que se ofrece en la página web del alto comisionado, donde se opta por contar la “historia humana” (telling the human story) de una refugiada.

Por este motivo, prácticas como las que se llevan a cabo en Italia, que con justicia han sido calificadas por la Alta Comisionada para los Derechos Humanos de Naciones Unidas de impropias de un Estado industrializado, y su influencia en la psique social e individual que conducen en algunos casos a discriminación indirecta o directa por parte de actores no estatales, frente a quienes los Estados tienen el deber de prevenir la comisión de violaciones de derechos humanos en virtud de los deberes de garantía y los efectos de los derechos humanos entre particulares, deben ser denunciadas, y mentiras demagógicas desmentidas, pues en caso contrario se corre el riesgo de que estas caras humanas, protegidas por normas jurídicas, sean olvidadas.

Por Diana Sancho Villa

Un asunto sobre la interpretación y aplicación del Convenio de Lugano de 1988 llega a la Corte Internacional de Justicia enfrentando a Bélgica y a Suiza. El caso referido recuerda la actualidad de dos elementos de relevancia como son la intensidad de los vínculos que mantienen el Derecho internacional público y el Derecho internacional privado, así como la forma en la que a veces criterios de índole política pueden condicionar un planteamiento jurídico. La disputa plantea cuestiones de derecho procesal convencional surgidas en el contexto del derecho de insolvencia suizo, derivadas de los compromisos asumidos por Suiza como parte contratante del Convenio de Lugano sobre competencia judicial y ejecución de resoluciones judiciales de 16 de septiembre de 1988, en sus relaciones con Bélgica (Convenio cuyo proceso de revisión ha dado lugar al nuevo Convenio de Lugano de 30 de octubre de 2007 firmado por la Comunidad Europea y los Estados de la Asociación Europea de Libre Cambio). En concreto, ¿tienen los jueces suizos que están conociendo de un proceso de liquidación de unas sociedades suizas la obligación de suspender el procedimiento hasta que los jueces belgas se pronuncien sobre los eventuales créditos que unas sociedades belgas afirman tener frente a aquellas? Los jueces suizos han entendido que no.

La relación de los hechos tiene su punto de partida en los contratos celebrados entre un grupo de sociedades belgas y suizas como accionistas principales de Sabena (la antigua compañía aérea belga), para la financiación y gestión de ésta. Surgidas discrepancias, los accionistas belgas demandan a los suizos en Bélgica por los incumplimientos de los acuerdos celebrados y también para la reparación del daño causado: los tribunales belgas se declaran competentes (según el art. 17 CL conforme a la cláusula de sumisión expresa que incorporan los contratos, y el art. 5.3 CL).

Las dificultades financieras de los accionistas suizos determinan la apertura de un procedimiento de insolvencia en Suiza. Los créditos que los accionistas belgas alegan tener frente a los suizos derivados de la responsabilidad contractual y extracontractual de estos últimos (cuya existencia y alcance están pendientes de resolución en Bélgica) no son tenidos en cuenta por los síndicos en Suiza. La situación descrita motiva la presentación de una demanda en este país por la que los accionistas belgas reclaman que los tribunales suizos suspendan el procedimiento de liquidación hasta que los jueces belgas se pronuncien sobre sus créditos, planteando la cuestión como una de litispendencia internacional del art. 21 CL. El juez federal suizo entiende sin embargo que no procede la suspensión en un desarrollo en tres fases: sitúa la cuestión en el marco del derecho interno al entender que ese precepto del CL no es aplicable por estar el objeto del proceso suizo excluido del ámbito de aplicación material del Convenio; conforme a las normas internas la condición para que se produzca la suspensión depende de la apreciación de las posibilidades de reconocimiento de la sentencia belga sobre el fondo en Suiza; el juez descarta la aplicación del CL a esta cuestión concluyendo con la no necesidad de suspender el procedimiento e invitando a los accionistas belgas a presentar una nueva demanda en Suiza para el reconocimiento de sus créditos.

Esta solución motiva la actuación de Bélgica contra Suiza ante la Corte Internacional de Justicia. En sus tres puntos esenciales, Bélgica critica primero la no aplicación del Convenio de Lugano al reconocimiento de la sentencia belga: rechaza el argumento de que el CL no sea aplicable pues a su entender éste entra en juego en sede de reconocimiento (en el contexto del juicio de reconocibilidad de la sentencia belga impuesto por el derecho interno suizo); a estos efectos lo que cuenta es que el objeto de la sentencia belga quede comprendido en el ámbito de aplicación material del CL y no la naturaleza del litigio del Estado requerido. Así parece claro que procede la aplicación del CL al reconocimiento de una sentencia belga (en materia civil y mercantil dictada en un Estado contratante, según los arts. 1 y 26 CL; arts. 1 y 33 CL 2007), y su rechazo supone en principio un incumplimiento de los compromisos internacionales asumidos por Suiza. El segundo punto critica la decisión de no suspender el procedimiento suizo conforme al derecho interno hasta que los tribunales belgas se pronuncien. El juez federal suizo considera que no son admisibles dilaciones indebidas lo que vincula al no reconocimiento de la sentencia belga (y ello aunque otras instancias judiciales suizas eran partidarias de la suspensión). También para Bélgica este planteamiento supone una violación del principio de Derecho internacional según el cual el ejercicio de la potestad jurisdiccional del Estado debe responder a sus obligaciones internacionales y operar en el marco de lo razonable. Finalmente, el punto quizás más delicado es relativo a la aplicación de los artículos sobre litispendencia internacional (y conexidad) del CL. Bélgica mantiene la compatibilidad con el CL de la inclusión de todo procedimiento civil en su ámbito material con independencia de si éste se plantea en el contexto de un procedimiento de insolvencia, en contra de la opinión más restrictiva de los jueces suizos.

Diana Sancho Villa es Profesora Titular Derecho internacional privado en la Universidad Rey Juan Carlos.

Nota del editor: el caso fue removido de la lista de la Corte el 5 de abril de 2011 a requerimiento de Bélgica.