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Con ocasión del acto en memoria del Profesor Sánchez Rodríguez, que tuvo lugar el pasado 7 de octubre de 2010 en el Salón de Grados de la  Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, publicamos estas palabras de uno de sus discípulos, el Profesor Jiménez García.

El pasado 19 de julio fallecía Luis Ignacio Sánchez Rodríguez, Catedrático de Derecho Internacional Público en la Universidad Complutense de Madrid y maestro de distintas generaciones de profesores de esta disciplina. Mi trayectoria vital y profesional ha estado ligada a él desde que fuera primero mi profesor en la Universidad de Alcalá de Henares y después como director de tesis doctoral en la Universidad Complutense.

El profesor Luis Ignacio Sánchez Rodríguez, además de su contagiosa fuerza vital, de su amabilidad y afabilidad no siempre bien entendida y de su rigor científico, era ante todo un hipnótico cronista de la realidad jurídica, un excelente narrador del entorno social, político y cultural de los acontecimientos. Al igual que algún otro profesor, colega y adversario suyo en las lides forenses, cultivaba una especie de “realismo jurídico mágico”. Te hacía comprender las múltiples potencialidades encerradas en la norma que dependían de factores exógenos y endógenos, de hechos pasados, coetáneos así como de pretensiones o veleidades futuras. Entendía, él un convencido y militante práctico del Derecho, que el jurista debía dominar los temas generales y nucleares del Derecho internacional, que era necesario tener un conocimiento exhaustivo de los principios, conceptos, instituciones y reglas generales del ordenamiento internacional para luego descender con destreza a la proteica arena de la práctica y avanzar las distintas soluciones posibles acordes con el argumentario previamente esgrimido. Te explicaba el uti possidetis iuris mientras te hacía un recorrido por los mapas que colgaban de los despachos de ministros, por las sinuosas cordilleras o frondosas selvas del continente americano, te incitaba a indagar sobre la subjetividad de la Santa Sede en el marco del laicismo internacional o te animaba a escribir sobre el estoppel o la aquiescencia  consciente de la riqueza práctica que tal concepto encerraba en su hermético y, a priori, nada atractivo enunciado. Tal y como afirmó en uno de sus últimos escritos, el oficio de jurista nos enfrenta al “reto formidable e irrenunciable de explicar los mecanismos y metodologías a través de los cuales los enunciados necesariamente abstractos de las fórmulas normativas, así como la consideración teórica de los diversos intereses que se hallan en conflicto en el momento de su formulación, se concretan y solucionan controversialmente en la vida práctica, en la puesta en movimiento, en la dinámica de tales principios y normas” (Prólogo a la obra colectiva El poder de los Jueces y el estado actual del Derecho Internacional, 2010). El mismo no fue ajeno a esta máxima, pues además de Catedrático de Derecho internacional Público en distintas Universidades españolas, profesor invitado y autor de un imprescindible manual (Curso de Derecho Internacional Público, cuya autoría compartió con los profesores González Campos y Andrés Sáenz de Santa María) así como de numerosos libros, artículos y ensayos, parte de su vida profesional la dedicó a la “abogacía internacional” como Consejero de España y Honduras en distintos asuntos ante la Corte Internacional de Justicia de la Haya.

Como se afirmó en su el acto homenaje que se le rindió en la Universidad Complutense el pasado 7 de octubre, las ausencias de las personas queridas resultan más llevaderas si el vacío que dejan se llena de recuerdos y vivencias.  Por mi parte, del profesor y maestro Sánchez Rodríguez lamento profundamente que el vacío que ha dejado su fallecimiento no estuviera más repleto de encuentros, charlas y explicaciones. En mi caso, faltaba mucho camino por recorrer en su siempre lúcida y feliz compañía.

Por Francisco Jiménez García, Profesor Titular de Derecho Internacional Público. Universidad Rey Juan Carlos (Madrid).

Por Nicolás Carrillo Santarelli

En relación con el anterior post escrito por Carlos, he encontrado una sentencia interesante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos donde se examinó precisamente la vulnerabilidad de las personas apátridas. La Corte consideró que si bien los Estados disponen de cierto margen para determinar a qué individuos concede su nacionalidad, cuando una persona que nazca en su territorio no tenga la posibilidad de obtener otra nacionalidad, el Estado territorial tiene la obligación de concederle su ciudadanía. Este análisis se expone en la sentencia sobre el caso de las niñas Yean y Bosico Vs. República Dominicana, donde la Corte expresó que:

“Los Estados tienen la obligación de no adoptar prácticas o legislación, respecto al otorgamiento de la nacionalidad, cuya aplicación favorezca el incremento del número de personas apátridas, condición que es derivada de la falta de nacionalidad, cuando un individuo no califica bajo las leyes de un Estado para recibirla, como consecuencia de su privación arbitraria, o bien por el otorgamiento de una nacionalidad que no es efectiva en la práctica. La apatridia tiene como consecuencia imposibilitar el goce de los derechos civiles y políticos de una persona, y ocasionarle una condición de extrema vulnerabilidad.

143. A su vez, la Convención para Reducir los Casos de Apatridia, que fue firmada por la República Dominicana el 5 de diciembre de 1961, ratificada por 26 Estados, y que entró en vigor el 13 de diciembre de 1975, en su artículo 1 determina que los Estados deben conceder su nacionalidad a la persona nacida en su territorio, que de otro modo quedaría en condición de ser apátrida. De acuerdo con lo señalado, y en consideración del derecho a la nacionalidad de los hijos de personas migrantes en la República Dominicana en relación con la norma constitucional pertinente y los principios internacionales de protección de los migrantes, la Corte considera que:

a) el estatus migratorio de una persona no puede ser condición para el otorgamiento de la nacionalidad por el Estado, ya que su calidad migratoria no puede constituir, de ninguna forma, una justificación para privarla del derecho a la nacionalidad ni del goce y ejercicio de sus derechos99;

b) el estatus migratorio de una persona no se trasmite a sus hijos, y

c) la condición del nacimiento en el territorio del Estado es la única a ser demostrada para la adquisición de la nacionalidad, en lo que se refiere a personas que no tendrían derecho a otra nacionalidad, si no adquieren la del Estado en donde nacieron”.

Por otra parte, viendo los debates a primer ministro australiano (las elecciones se celebrarán hoy), me pareció muy interesante que una persona formuló una pregunta al candidato del partido liberal, Tony Abott, basada en el derecho internacional. Al candidato se le preguntó si su posición frente a los refugiados que llegan a Australia en barcos organizados por traficantes (smugglers), consistente en un compromiso para luchar contra este fenómeno, no era contraria a los tratados internacionales sobre refugiados.

Lo interesante de la cuestión es que el candidato liberal manifestó que comprendía la tragedia de las personas que acudían a estos medios para ir a Australia, pero que debía tenerse en cuenta que los traficantes de personas se lucraban por una actividad que ponía en riesgo la vida de quienes invocaban tener condición de refugiados, en tanto los enviaban en embarcaciones y condiciones poco seguras. De esta manera, sin mencionar dicho instrumento, podríamos preguntarnos si este posicionamiento no es acorde con el Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, que autoriza medidas contra los traficantes, pero excluye toda responsabilidad penal de los migrantes, que es injustificable. Naturalmente hay límites, y el artículo 8 de la Convención exige que el Estado del pabellón autorice al Estado que sospeche que una embarcación está siendo empleada para tráfico de migrantes a adoptar determinadas medidas, salvo en el supuesto en que un buque enarbole el pabellón de otro Estado pero tenga en realidad la nacionalidad del Estado interesado en adoptar medidas, supuesto en el que este último no requiere de autorización alguna.

Otra cuestión que amerita un análisis detenido es la norma del non-refoulèment, que pertenece al derecho de los refugiados y de los derechos humanos por igual, que sería violada si Australia (u otro Estado) devuelve a personas perseguidas o que tengan probabilidades de ser lesionadas en derechos fundamentales a sus Estados de origen, donde existe la amenaza. En caso que el Estado opte por otras medidas, como enviar a los refugiados a terceros países donde no sufran persecución, no veo clara una violación del derecho internacional.

Sin embargo, tengo una duda. ¿Qué ocurre si un Estado no fuerza a los migrantes por mar a retornar a un lugar de persecución, pero impide su entrada en su territorio y los fuerza de hecho a permanecer en el mar, lugar donde alguno de los migrantes ve afectada su vida u otro derecho fundamental como consecuencia de la falta de medios de subsistencia o por el riesgo del entorno? A mi parecer, el Estado vería comprometida su responsabilidad en tanto tiene a las personas sujetas a su jurisdicción de facto, entendida como poder sobre ellas. Sin prejuzgar sobre los hechos, cuyos detalles pormenorizados desconozco, estas consideraciones pueden ser relevantes para analizar diversos casos, como el de la embarcación de los Tamiles en Canadá, donde murió una persona en la travesía hacia este Estado, que está examinando la situación de los migrantes en tierra firme por lo cual a mi parecer no puede atribuirse a Canadá este trágico suceso.

Es cierto que no habíamos publicado nada sobre la Conferencia de Kampala y sus consecuencias. Ese trabajo ya lo estaban haciendo otros blogs (por ejemplo, EJIL:Talk!), que tenían “corresponsales” que participaban en la Conferencia y comentaban día a día las discusiones, negociaciones y resultados que se producían. Pero no es tarde para hablar sobre este tema crucial, y por eso me alegro de que Nicolás Carrillo nos envíe esta nota desde Australia.

El mundo penal internacional tras Kampala

Por Nicolás Carrillo

El día de ayer tuve la oportunidad de asistir a un Seminario organizado por la Cruz Roja Australiana donde se examinó la Conferencia de Revisión del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional celebrada por los Estados Parte en Kampala, que se celebró celebrado en Brisbane, Australia, uno de los lugares más agradables de este gran lugar común llamado Tierra, cuyos derechos cosmopolitas pregonados por Kant son ignorados por poblaciones de países industrializados a lo largo y ancho del orbe con una actitud excluyente frente a dilemas de refugiados, extranjeros e inmigrantes, uno de los temas discutidos en las elecciones a Primer ministro australiano que se celebrarán en pocos días, que han suscitado recomendaciones por parte de organismos de derechos humanos.

Los ponentes de la conferencia fueron Georgia Harley, quien representó a Australia en las negociaciones de Kampala, y Gerry Simpson. Entre las múltiples ideas interesantes que salieron a flote, hay diversas cuestiones que vale la pena mencionar. En primer lugar, se resaltó que en la enmienda al tratado se recoge la definición del crimen de agresión y la posibilidad de su juicio por parte de la Corte Penal Internacional. La regulación del crimen cuenta, sin embargo, con diversos límites, como: sólo puede ser juzgado por la Corte un crimen de agresión cometido por líderes, es decir, personas que detenten control sobre un Estado, excluyendo el posible enjuiciamiento de líderes de grupos armados no estatales o de soldados y miembros de rango inferior. Evidentemente, como se puso de manifiesto, la agresión contemplada en el Estatuto de Roma no es idéntica a la regulación de la agresión como violación grave de la prohibición del uso de la fuerza en derecho internacional general, pero el acuerdo de Kampala puede reflejar reticencias inconscientes o voluntarias a aceptar que actores no estatales pueden violar normas esenciales del ordenamiento jurídico internacional, algo de lo cual se hace eco la Corte Internacional de Justicia en la Opinión Consultiva sobre la declaración de independencia de Kosovo, al considerar que sólo los Estados pueden violar la integridad territorial, afirmación que no puedo compartir dada la no condicionalidad de los derechos involucrados a su violación por un sujeto activo determinado.

Otros aspectos de la Conferencia que se resaltaron fueron la extensión de la criminalización del empleo de ciertas armas a los conflictos armados internos que en la anterior versión del Estatuto únicamente constituían crímenes de jurisdicción de la Corte en conflictos armados internacionales, y los debates sobre la relación entre justicia y reconciliación, en el sentido de que existía un clima proclive a considerar que no son cuestiones antagónicas y que la justicia no puede ser ignorada, aunque sería eventualmente permisible postergarla o modular su implementación.

Una de las ideas generales que sirvieron de trasfondo al evento fue la consideración de que el derecho penal internacional tiene una promesa de universalidad pero que la misma se ve limitada en la práctica por consideraciones de diversa índole: de recursos, de necesidad de estimular a los jueces internos, y por la doble moral o consideraciones “pragmáticas”, en tanto, como mencionó Simpson, en los juicios de Nüremberg se pensó que si se iba demasiado lejos con los juicios eventualmente serían examinadas cuestiones en las colonias británicas y francesas, actos llevados a cabo por los Estados Unidos o crímenes de la Unión Soviética. También merece destacarse que algunos autores han detectado un cambio de clima o de actitud en el mundo jurídico penal internacional antes y después del 11 de septiembre, que se ejemplificó en la frase de Harold Koh referente a la Conferencia: “esto no es Roma”, en alusión a la adopción del Estatuto.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Existe una peculiaridad que comparten los juristas y otros profesionales que algunos perciben como una ventaja y otros consideramos un defecto: es la tendencia a dejarnos absorber por la formalidad y el discurso, olvidando las vidas y rostros que resultan afectadas por las decisiones y opiniones que adoptemos. Otra peculiaridad del mundo del derecho consiste en su vínculo con cuestiones tan arraigadas en el ser humano como las pasiones y los comportamientos sociales e individuales: por este motivo, se ha insistido en el gran poder de la función simbólica o expresiva de las normas jurídicas. Sin embargo, tampoco es posible negar que muchos discursos se visten de ropajes jurídicos cuando en realidad apuntan a estrategias u opiniones que no coinciden con el derecho positivo: invocar dichos argumentos en términos de lege ferenda era lo usual hace unos años, pero el fenómeno de la globalización y los discursos transnacionales permiten que la opinión pública confunda unos y otros, sin analizar críticamente las posiciones encontradas.

El anterior preludio tiene como finalidad poner en contexto algunas dimensiones del fenómeno de la migración y los refugiados. La discriminación, que ha sido por tanto tiempo compañera de la humanidad, hace que políticos y otros actores realicen sugerencias sin soporte evidencial con el fin de respaldar sus prejuicios: en este sentido, se han desmentido acusaciones consistentes en que la criminalidad y la inmigración tienen una relación proporcional directa. El problema es que estos discursos calan en la “opinión” (acrítica) pública, que adopta prácticas sociales discriminatorias, un aspecto que parece recogerse indirectamente en la reciente sentencia Orsus del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como sugiere algún autor, en la cual se consideró que la falta de garantías tendientes a asegurar un trato respetuoso del principio de igualdad y no discriminación frente a minorías que no son aceptadas por otros miembros de la sociedad constituye una violación de los deberes estatales frente a los derechos humanos. Esta decisión entra a formar parte de un conjunto de decisiones y normas del plano internacional, como la célebre e importante opinión consultiva 18 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, relativa a los derechos de los migrantes indocumentados, o los convenios contra la discriminación racial y sobre la protección de los derechos de los trabajadores migrantes y sus familias, entre otros. En este orden de cosas, debe resaltarse que el Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados señaló que es falsa la afirmación de que los refugiados están “inundando” las naciones desarrolladas. Ahora bien, incluso si así fuera, tanto por motivos jurídicos como de solidaridad y ética, debería acogerse a estas personas que, no debe olvidarse, se caracterizan por su “persecución” en sus países de origen, la cual tiene su origen en el Estado o en otros actores frente a quienes el Estado no puede ofrecer protección. Por este motivo, me parece acertadísimo el vínculo que se ofrece en la página web del alto comisionado, donde se opta por contar la “historia humana” (telling the human story) de una refugiada.

Por este motivo, prácticas como las que se llevan a cabo en Italia, que con justicia han sido calificadas por la Alta Comisionada para los Derechos Humanos de Naciones Unidas de impropias de un Estado industrializado, y su influencia en la psique social e individual que conducen en algunos casos a discriminación indirecta o directa por parte de actores no estatales, frente a quienes los Estados tienen el deber de prevenir la comisión de violaciones de derechos humanos en virtud de los deberes de garantía y los efectos de los derechos humanos entre particulares, deben ser denunciadas, y mentiras demagógicas desmentidas, pues en caso contrario se corre el riesgo de que estas caras humanas, protegidas por normas jurídicas, sean olvidadas.

Por Diana Sancho Villa

Un asunto sobre la interpretación y aplicación del Convenio de Lugano de 1988 llega a la Corte Internacional de Justicia enfrentando a Bélgica y a Suiza. El caso referido recuerda la actualidad de dos elementos de relevancia como son la intensidad de los vínculos que mantienen el Derecho internacional público y el Derecho internacional privado, así como la forma en la que a veces criterios de índole política pueden condicionar un planteamiento jurídico. La disputa plantea cuestiones de derecho procesal convencional surgidas en el contexto del derecho de insolvencia suizo, derivadas de los compromisos asumidos por Suiza como parte contratante del Convenio de Lugano sobre competencia judicial y ejecución de resoluciones judiciales de 16 de septiembre de 1988, en sus relaciones con Bélgica (Convenio cuyo proceso de revisión ha dado lugar al nuevo Convenio de Lugano de 30 de octubre de 2007 firmado por la Comunidad Europea y los Estados de la Asociación Europea de Libre Cambio). En concreto, ¿tienen los jueces suizos que están conociendo de un proceso de liquidación de unas sociedades suizas la obligación de suspender el procedimiento hasta que los jueces belgas se pronuncien sobre los eventuales créditos que unas sociedades belgas afirman tener frente a aquellas? Los jueces suizos han entendido que no.

La relación de los hechos tiene su punto de partida en los contratos celebrados entre un grupo de sociedades belgas y suizas como accionistas principales de Sabena (la antigua compañía aérea belga), para la financiación y gestión de ésta. Surgidas discrepancias, los accionistas belgas demandan a los suizos en Bélgica por los incumplimientos de los acuerdos celebrados y también para la reparación del daño causado: los tribunales belgas se declaran competentes (según el art. 17 CL conforme a la cláusula de sumisión expresa que incorporan los contratos, y el art. 5.3 CL).

Las dificultades financieras de los accionistas suizos determinan la apertura de un procedimiento de insolvencia en Suiza. Los créditos que los accionistas belgas alegan tener frente a los suizos derivados de la responsabilidad contractual y extracontractual de estos últimos (cuya existencia y alcance están pendientes de resolución en Bélgica) no son tenidos en cuenta por los síndicos en Suiza. La situación descrita motiva la presentación de una demanda en este país por la que los accionistas belgas reclaman que los tribunales suizos suspendan el procedimiento de liquidación hasta que los jueces belgas se pronuncien sobre sus créditos, planteando la cuestión como una de litispendencia internacional del art. 21 CL. El juez federal suizo entiende sin embargo que no procede la suspensión en un desarrollo en tres fases: sitúa la cuestión en el marco del derecho interno al entender que ese precepto del CL no es aplicable por estar el objeto del proceso suizo excluido del ámbito de aplicación material del Convenio; conforme a las normas internas la condición para que se produzca la suspensión depende de la apreciación de las posibilidades de reconocimiento de la sentencia belga sobre el fondo en Suiza; el juez descarta la aplicación del CL a esta cuestión concluyendo con la no necesidad de suspender el procedimiento e invitando a los accionistas belgas a presentar una nueva demanda en Suiza para el reconocimiento de sus créditos.

Esta solución motiva la actuación de Bélgica contra Suiza ante la Corte Internacional de Justicia. En sus tres puntos esenciales, Bélgica critica primero la no aplicación del Convenio de Lugano al reconocimiento de la sentencia belga: rechaza el argumento de que el CL no sea aplicable pues a su entender éste entra en juego en sede de reconocimiento (en el contexto del juicio de reconocibilidad de la sentencia belga impuesto por el derecho interno suizo); a estos efectos lo que cuenta es que el objeto de la sentencia belga quede comprendido en el ámbito de aplicación material del CL y no la naturaleza del litigio del Estado requerido. Así parece claro que procede la aplicación del CL al reconocimiento de una sentencia belga (en materia civil y mercantil dictada en un Estado contratante, según los arts. 1 y 26 CL; arts. 1 y 33 CL 2007), y su rechazo supone en principio un incumplimiento de los compromisos internacionales asumidos por Suiza. El segundo punto critica la decisión de no suspender el procedimiento suizo conforme al derecho interno hasta que los tribunales belgas se pronuncien. El juez federal suizo considera que no son admisibles dilaciones indebidas lo que vincula al no reconocimiento de la sentencia belga (y ello aunque otras instancias judiciales suizas eran partidarias de la suspensión). También para Bélgica este planteamiento supone una violación del principio de Derecho internacional según el cual el ejercicio de la potestad jurisdiccional del Estado debe responder a sus obligaciones internacionales y operar en el marco de lo razonable. Finalmente, el punto quizás más delicado es relativo a la aplicación de los artículos sobre litispendencia internacional (y conexidad) del CL. Bélgica mantiene la compatibilidad con el CL de la inclusión de todo procedimiento civil en su ámbito material con independencia de si éste se plantea en el contexto de un procedimiento de insolvencia, en contra de la opinión más restrictiva de los jueces suizos.

Diana Sancho Villa es Profesora Titular Derecho internacional privado en la Universidad Rey Juan Carlos.

Nota del editor: el caso fue removido de la lista de la Corte el 5 de abril de 2011 a requerimiento de Bélgica.

Por Alejandra Torres Camprubí *

La llamada de auxilio al ‘segmento de alto nivel’

Hace una semana, escribía desde la entrada al plenario Trycho Brahe del COP-15 sobre cómo la tensión entre justicia procesal y efectividad diplomática se había cristalizado en la asamblea plenaria del lunes 14 de diciembre. Por entonces, el llamado ‘segmento de alto nivel’, compuesto por numerosos jefes de estado y de gobierno acompañados de sus ministros, no se había reunido todavía. Durante los dos días que siguieron –entre el miércoles 16 y el  viernes 18-, estos actores determinarían entre bambalinas el futuro del pacto del clima.

Sin duda algunos considerarán este lenguaje excesivamente emotivo, dramático y hasta teatral. Su uso se debe a que estas tres características estuvieron presentes de modo constante a lo largo de la conferencia, y en especial en las últimas y cruciales 72 horas. El motivo del drama es simple: a diferencia de otros ‘problemas globales’ -como fuera la codificación del Derecho del Mar, y entendiendo por ‘globales’ aquellas cuestiones que además de ser carácter internacional son también compartidas por todos los Estados dando lugar a una relación de interdependencia- el cambio climático no admite espera.

Los números son claros: de mantenerse las actuales proporciones de emisiones globales de carbono, en 2050 la temperatura media del planeta aumentará en 4ºC.  Si bien la fiabilidad de los estudios científicos ha sido rebatida en numerosas ocasiones, en Copenhague este no fue un punto de desencuentro, y en general el conjunto de las delegaciones trabajó en base a los datos contenidos en el cuarto informe del Panel Intergubernamental para el Cambio Climático (IPCC).

Enfrentados por tanto a un problema grave, global, real, y multidimensional, alrededor de 140 jefes de estado y de gobierno se desplazaron a la capital danesa, en un momento en que a nivel técnico, los principales grupos de contacto encargados de avanzar la redacción de los textos – relativos a nuevos compromisos de mitigación como REDD, transferencia de tecnología y adaptación, información y registro, etc.- se encontraban paralizados. Se esperaba por tanto que las instrucciones políticas alto nivel jerárquico facilitaran la flexibilización de las posiciones respectivas a nivel técnico, permitiendo así sacar adelante la redacción de los textos estancados.

Como es ya conocido por todos, las negociaciones del segmento de alto nivel dieron lugar a tres instrumentos principales:

–          El ‘Acuerdo de Copenhague’, finalmente no adoptado como decisión por el COP-15

–          la decisión X/COP-15 que prolonga el mandato del Grupo de trabajo ad hoc para la Cooperación a Largo Plazo (AWG-LCA)

–          la decisión X/CMP-5 que prolonga el mandato del Grupo de trabajo ad hoc para el Protocolo de Kioto (AWG-KP) – (numeración de la decisiones pendiente de ser editada)

A continuación analizaremos el sentido y consecuencias de estos tres textos.

El ‘milagro’ de Copenhague

Una lección o recordatorio claro de este COP, posiblemente generalizable a otros sectores y que tal vez permita ilustrar la dificultad de avanzar hacia un sistema de gobernanza global, es que el carácter global de un problema no garantiza que este sea percibido y afecte del mismo modo a una mayoría de naciones. Globalidad no implica homogeneidad, no asegura un leguaje común sobre el que establecer un listado consensuado de acciones prioritarias para luchar contra el fenómeno.

Para las potencias emergentes como China, la India y Brasil, el cambio climático es un problema de derecho al desarrollo; para las pequeñas islas del Pacífico como las Maldivas, se trata de una cuestión de supervivencia y defensa de la territorialidad; para los Estados Unidos es una cuestión de mantenimiento de la hegemonía económica, financiera e industrial, frente a la que se oponen Venezuela, Bolivia, Cuba, Nicaragua y Ecuador, que componen el nuevo grupo ALBA, y que ven en el mercado del carbono un instrumento de perpetuación del capitalismo; mientras que para la mayor parte del continente africano estamos ante un problema de compensación y justicia histórica en el sentido aristotélico del concepto. Por último, detrás de cada uno de estos ‘grupos’ están los pueblos que los componen, y cuyas voces no siempre coinciden con sus representantes políticos, de modo que en paralelo a la dimensión estatal y geoestratégica, coexiste la dimensión humana y social que se expresa a las puertas de los plenarios del Bella Centre.

Frente a este crisol de perspectivas- que no de intereses- , me permito considerar el texto del Acuerdo de Copenhague como un ‘milagro’. No es vinculante. No es jurídico. No incorpora el detalle de los mecanismos que asegurarían la asignación de fondos a los países en desarrollo, por tanto no es completamente fiable. No acepta el aumento de la temperatura global de 1,5º C como defienden las pequeñas islas, sino que admite los 2ºC y no especifica un objetivo porcentual para 2020 de reducción de emisiones por parte de países del Anexo I. No es, por tanto, un texto perfecto. Ninguno de los Estados que apoyaron el texto en el plenario de la madrugada del viernes 18 pretendió lo contrario.

Es un compromiso. Como tal, constituye un punto de partida. Admite poner 30 billones de dólares encima de la mesa para el periodo 2010-2012 y 100 billones anuales a partir de 2020 para adaptación, estableciendo la creación del Fondo Verde para el Cambio Climático (iniciativa de Méjico). Reconoce el principio de que los países en desarrollo (en particular las potencias emergentes) también acepten compromisos de mitigación.  Por encima de todo, traduce la conciencia y voluntad de avanzar, reitero, hacia un espacio de entendimiento, de ‘lenguaje común’. Establece por tanto un marco político general que permite encauzar la continuación del proceso técnico de negociación durante los próximos meses, con miras a la adopción de un acuerdo jurídicamente vinculante para el COP-16, que se celebrará entre los meses de noviembre y diciembre de 2010 en Méjico.

El ahogo del acuerdo milagroso

El milagro, sin embargo, no fue aprobado como decisión del COP. Durante el lento y penoso proceso de decadencia y ahogo del texto en el plenario, entre las 3  y 5 de la madrugada del viernes 18, ciertas reglas procesales fueron determinantes para asestar el golpe de gracia. El peso ‘del proceso’ fue clave en dos aspectos.

En primer lugar, el sistema de adopción de decisiones por la asamblea plenaria del COP no admite el sometimiento a voto de las propuestas de decisión. Toda propuesta de decisión debe ser adoptada por consenso de las Partes – no unanimidad, puesto que no se somete a voto. La oposición de un solo Estado a la adopción de una propuesta basta por tanto para impedir su adopción como decisión. Si bien en este COP se buscó adoptar el nuevo reglamento, no hubo acuerdo sobre las condiciones del artículo 42 de las Draft Rules of Procedure relativo al voto de las propuestas de decisión. Se mantuvo por tanto la regla del consenso que impidió la adopción del Acuerdo de Copenhague a pesar de que en el plenario únicamente 5 a 6 Estados de los 192 representados expresaron su oposición al texto.

En segundo lugar,  el procedimiento mediante el cual el Acuerdo había sido adoptado minó la legitimidad de este como texto ‘presentable’ a los Estados parte por la Presidencia del COP. Cinco de los seis Estados que se opusieron enérgicamente al texto denunciaban la falta de transparencia de las ‘consultas informales’ y el carácter anti-democrático de éstas, llegando a ser recordado el principio de igualdad soberana que reconoce la Carta de Naciones Unidas. Así, la tensión entre justicia procesal y efectividad diplomática que había dominado la asamblea plenaria a principios de semana se convirtió en el principal escollo a la adopción del pacto del clima en las últimas horas de la Conferencia.

Si bien estas denuncias tienen toda razón de ser, cabe preguntarse hasta qué punto las quejas relativas a las ‘injusticias procesales’- interpuestas por integrantes del grupo ALBA- no esconden en realidad una oposición ideológica a los fundamentos del sistema económico y político internacional. Oposición de principios que se prevale del proceso de creación normativa de los acuerdos internacionales relativos al clima como escenario en el que expresarse y manifestarse. De ser correcta esta interpretación, que reconozco como personal y hasta cierto punto especulativa, el fracaso de la adopción de los Acuerdos de Copenhague como decisión del COP no hubiera podido ser impedido mediante un sistema que asegurara en el procedimiento de consultas informales una representación más integradora y justa.

Incertidumbre y menoscabo de la esperanza: el legado de Copenhague

En el momento más crítico de la sesión del viernes noche, cuando quedaba claro que no había consenso sobre la adopción del Acuerdo de Copenhague como decisión del COP y parecía que el texto iba a quedar completamente enterrado, el Presidente dictó el receso de la sesión por petición de un Estado. La sala se precipitó hacia el podio presidencial y discusiones fuertes ‘off record’ tuvieron lugar. Tras unos momentos entre bambalinas,  el texto pudo finalmente ser en parte salvado – por lo menos su publicidad asegurada- gracias a la mediación del Secretario General de Naciones Unidas Ban-Ki Moon. Al reanudar la sesión, la decisión de compromiso de adoptar que el COP ‘toma nota’ del Acuerdo de Copenhague y anexa este a la decisión fue inmediatamente aprobada. Los Estados que deseen apoyar el texto podrán inscribirse en un registro habilitado para ello.

Si bien la no adopción del Acuerdo de Copenhague implica que el texto no puede servir de base para la adopción de ninguna decisión posterior y que no adquiere la categoría de ‘marco oficial’ en el que desarrollar los próximos meses de negociación, su peso político real, aunque debilitado, seguirá sin duda presente. Aunque no oficialmente adoptado, el camino político a seguir ha quedado determinado. Por tanto, desde mi punto de vista, ni la insuficiencia del contenido del Acuerdo de Copenhague, ni la no adopción de este en el plenario dictaminaron el fracaso del COP-15.

El aspecto más grave de la Conferencia, que por el momento parece haber pasado desapercibido en la prensa, reside en las dos decisiones  relativas al mandato de los dos grupos de trabajo ad hoc. La Ruta de Bali adoptada en 2007 preveía que el trabajo de estos grupos culminaría durante el COP-15 /CMP-5 con la adopción de un/os acuerdo/s jurídicamente vinculante/s. Dado que este objetivo no se alcanzó, fue necesario adoptar dos decisiones que prolongaran el mandato de estos grupos ad hoc hasta la celebración del COP-16/CMP-6 en 2010.

El grupo de trabajo ad hoc para la cooperación a largo plazo (AWG-LCA) tiene por objetivo desarrollar el texto de un futuro protocolo que se adoptaría bajo el Convenio, creando entre otras cosas obligaciones de mitigación para los países en desarrollo. Por otro lado, el grupo de trabajo ad hoc para el Protocolo de Kioto (AWG-KP) se ocupa de recoger las enmiendas al Protocolo de Kioto de cara a la entrada en vigor de este para el periodo post-2012 (Kioto II), con incremento de los compromisos de mitigación de los países desarrollados (países del Anexo I).

Las principales potencias emergentes se oponen al objetivo del AWG-LCA, ya que esperan no encontrar cortapisas a su desarrollo industrial, y tienden a defender el incremento por parte de los países desarrollados de sus compromisos de mitigación bajo el Protocolo de Kioto sin ofrecer contrapartida y en base al principio de responsabilidad histórica. Por su parte, los países desarrollados condicionan el aumento de sus reducciones de carbono a la aceptación por parte de las potencias emergentes de compromisos de mitigación bajo el futuro ‘Protocolo LCA’.

Este delicado equilibrio quedó reflejado en el lenguaje de las dos decisiones adoptadas respectivamente por el COP y el CMP a lo largo del sábado 19. La decisión X/COP-15 que prolonga el mandato del AWG-LCA finalmente no recogió como se esperaba que el objetivo final de este sea alcanzar un acuerdo jurídicamente vinculante en el COP-16. En consecuencia, en contrapartida los países desarrollados se opusieron a que la decisión X/CMP-5 indicara que el objetivo del AWG-KP sea la adopción de las enmiendas al Protocolo de Kioto (que permitirán la entrada en vigor de Kioto II).

Por tanto, después de Copenhague nos encontramos ante un mayor nivel de incertidumbre sobre el carácter (vinculante o no) del camino normativo al que nos dirigimos, así como sobre la extensión de los compromisos que serán eventualmente acordados (porcentajes de reducciones de carbono). En este momento ha quedado comprometida no sólo la adopción de un protocolo vinculante bajo el Convenio (Protocolo LCA), sino también la adopción de las enmiendas al Protocolo de Kyoto que permitan abrir la segunda fase post-2012 de este (Kioto II).

Además, dada la incertidumbre  del rumbo que estos dos instrumentos van a seguir el próximo año, a fortiori nos encontramos más lejos de conocer la relación que existirá entre ambos (si se adoptará un solo instrumento que funda ambos protocolos, si se mantendrá su existencia paralela y diferenciada, o si se adoptará únicamente el Protocolo de Kioto enmendado).

Sin embargo, tal vez el peor aspecto del legado de Copenhague sea que salimos de este proceso con menos esperanza que cuando entramos. Hasta ahora podíamos considerar que el problema del cambio climático requería esencialmente la conciencia y voluntad política de las potencias clave para resolverlo. Hopenhague ha sido escenario de este acuerdo, que he calificado de ‘milagroso’. Pero el milagro no ha resuelto el problema.

* Alejandra Torres Camprubí participó en el COP-15 como consultora jurídica en la delegación de Timor Oriental. Las opiniones reflejadas en estas líneas son responsabilidad única de la autora y en ningún caso deben ser entendidas como posición del Gobierno de Timor Oriental.

Por Mariano Aznar

Ayer el Juez Merriday hizo suyas las conclusiones a las que el pasado mes de junio había llegado el Magistrado Pizzo en el asunto que enfrenta a España con la compañía buscadora de tesoros Odyssey, con el Gobierno de Perú y con unos particulares en relación con el título jurídico sobre los restos de la fragata española Nuestra Señora de las Mercedes, hundida en 1804 frente al portugués Cabo de Santa María.

Merriday tenía ante sí la posibilidad de redactar su propia sentencia in extenso. Ha optado —y ello refuerza aún más lo que ya comentamos en Aquiescencia hace tiempo— por endosar el informe con recomendaciones que el Magistrado Pizzo hizo público el 3 de junio de 2009.

Tras entender que “the papers of Spain supporting the two referred motions, together with the array of papers opposing or otherwise evaluating the referred motions from several distinct vantages, constitute an encyclopedic treatment of the issues attendant to this controversy, which combines a compelling episode in naval history, the singular law that governs nations in their society on the sea, the intriguing prospect of recovering great wealth lost in connection with international conflict, the objective of respectful and reliable preservation of warships and their occupants and cargo lost at sea, and the troubling question of the plight of both persons and natural resources subject to colonial exploitation”, el juez Merriday entiende que redactar “a separate opinion by the district judge will add only length and neither depth nor clarity (and certainly not finality) to this dispute”.

La decisión —breve, cinco folios— se acompaña del Report & Recommendations de 3 de junio. En ellas, Merriday enfatiza su acuerdo, en particular, con la aplicación de las reglas procesales llevadas a cabo por el Magistrado Pizzo y con sus conclusiones según las cuales “no genuine, plausible claim persists that the site at issue is anything other than the site of the wreck of the Spanish naval vessel Nuestra Señora de las Mercedes”. Afirmada la identificación de la res como una fragata de guerra española hundida en 1804 en la plataforma continental portuguesa, el juez explicita la aplicación in casu de la Foreign Sovereign Immunity Act estadounidense (FSIA, 28 U.S.C § 1602 et seq.) al señalar que “[t]o defeat a showing of sovereign ownership and invocation of the FSIA, the claimant must show its claims are based on commercial activity by the vessel in the United States and/or a waiver of sovereign immunity. Odyssey has done neither”.

Con ello, el juez estadounidense ha corroborado de nuevo la opinión de España, defendida en Tampa por James Goold, según la cual un tribunal estadounidense no era competente para juzgar el asunto. Los argumentos de España, sostenidos también por el Gobierno de los Estados Unidos, implican el reconocimiento y aplicación de la regla de la inmunidad soberana, según la cual, salvo abandono expreso, el Estado de pabellón conserva intactos los derechos sobre sus buques de Estado hundidos, indistintamente del lugar donde se hallen e indistintamente del tiempo transcurrido desde su hundimiento.

El juez Merriday, por cierto, advierte cortésmente al Perú (aunque pareciera que la cortesía se dirige más al Profesor Moore, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Virginia, autor de uno de los alegatos peruanos) que el Tribunal de Florida no es tampoco el lugar adecuado para solventar jurídicamente su pretensión de revisar la historia y resituar geográficamente el origen de la carga a bordo de la Mercedes. “Although I recognize the appeal of the legal principles Professor Moore advances and the responsiveness of those principles to considerations of justice in resolving a dispute between Peru and Spain —señala Merriday—, I conclude that the principles are not the governing tools of decision in this case in the United States district court (although the principles articulated by Professor Moore may govern in another forum on another day in resolving Peru’s challenge to Spain’s retention of the disputed items)”

La estrategia judicial peruana llama la atención pues implícitamente estaría sometiendo al Perú a los tribunales de los Estados Unidos para que estos ventilaran su pretensión de que el tribunal de Tampa dijera a quién debía devolverse la carga. Pretensión en la que, además y tristemente, siempre se habla de tesoro y nunca de patrimonio cultural común a preservar.

Como concluye el Juez Merriday, “[t]he ineffable truth of this case is that the Mercedes is a naval vessel of Spain and that the wreck of this naval vessel, the vessel’s cargo, and any human remains are the natural and legal patrimony of Spain and are entitled in good conscience and in law to lay undisturbed in perpetuity absent the consent of Spain and despite any man’s aspiration to the contrary. That the Mercedes is now irreparably disturbed and her cargo brought to the United States, without the consent of Spain and athwart venerable principles of law, neither bestows jurisdiction on the United States to litigate conflicting claims of ownership (to all or part of the cargo) nor empowers the United States to compel the sovereign nation of Spain to appear and defend in a court of the United States”.

En 2001 España ganó el caso relativo a los restos de la Juno y La Galga contra otra compañía caza-tesoros —la Sea Hunt—, cerrando las aguas estadounidenses a esas empresas comerciales en busca de nuestros buques de Estado (puede verse nuestra nota publicada en 52 REDI (2000), pp. 247 ss.). Si la Corte de Apelación del 11º Circuito confirma la decisión del 22 de diciembre de 2009, los caza-tesoros verán cerrados los tribunales estadounidenses a sus pretensiones sobre los buques de Estado hundidos en cualquier océano del Planeta.

La decisión completa puede consultarse aquí.

Mariano Aznar es Catedrático de Derecho internacional Público en la Universidad Jaume I de Castellón y autor del libro La protección del patrimonio cultural subacuático con especial referencia al caso de España (2004) .

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