Justicia penal internacional: el desarrollo de capacidad de los sistemas jurídicos nacionales
julio 25, 2011
Con motivo de la publicación de un artículo mío en el número actual del Journal of International Criminal Justice (aquí), aprovecho para poner de relieve algunas consideraciones en torno al rol de los sistemas jurídicos nacionales en la persecución y juzgamiento de delitos internacionales, y a la función de los tribunales internacionales o híbridos (y de la comunidad internacional en general) en el desarrollo de la capacidad de aquellos para llevar adelante esos juicios.
El problema puede resumirse en los términos siguientes. En situaciones post-conflicto los sistemas de justicia internos suelen estar en estado de colapso o fuertemente deteriorados. Las intervenciones penales por parte de tribunales internacionales o híbridos constituyen una forma de traer ante la justicia a los responsables por las atrocidades cometidas. Desde la experiencia de los tribunales ad hoc, sin embargo, ha surgido con fuerza la convicción de que los tribunales internacionales, e incluso los híbridos o internacionalizados, sólo pueden enjuiciar a un número muy limitado de imputados. Para aumentar su impacto, entonces, se necesita el apoyo de los sistemas jurídicos nacionales. Pero estos sistemas internos son justamente aquellos que carecen de la capacidad técnica y muchas veces material de llevar a cabo procesos por este tipo de delitos. Para muchos, la forma de salir de esta encrucijada es que la comunidad internacional contribuya a desarrollar la capacidad de los sistemas de justicia de aquellos estados en los que se han cometido este tipo de atrocidades.
La experiencia en Bosnia y Herzegovina (BiH) es pertinente en este contexto. A comienzos de los años 1990, muchos individuos eran condenados a muerte en ausencia ante los tribunales locales por hechos cometidos durante el conflicto armado. Incluso en 2001 el entonces Presidente del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (TIPY) sugería que la falta de capacidad de los tribunales internos impedía la transferencia de casos a las jurisdicciones nacionales. A partir de 2003, sin embargo, el TIPY ha transferido y devuelto una gran cantidad de casos y expedientes al sistema jurídico de BiH. Tanto la Corte de BiH como los tribunales de las entidades y cantones han ido procesando este tipo de casos en general de manera satisfactoria a la luz de los estándares internacionales. El progreso de BiH en cuanto a su capacidad de lidiar eficazmente con este tipo de casos ha sido a menudo muy elogiado, si bien muchos correctamente ven que un gran número de estos avances sigue siendo frágil.
El artículo “Developing Bosnia and Herzegovina’s Capacity to Process War Crimes Cases Critical Notes on a‘Success Story’” presenta un análisis crítico de la forma en que el TIPY y la Corte de BiH han contribuido al desarrollo de la capacidad de Bosnia para enjuiciar a individuos por crímenes contra el derecho internacional. Procura identificar los distintos mecanismos utilizados por estos tribunales –y por la comunidad internacional en general– para contribuir a ese desarrollo. Se sostiene que la cuestión del desarrollo de capacidad ha sido abordada, preponderantemente, mediante la realización de cursos de capacitación o formación para los funcionarios locales. Este enfoque ha tenido en BiH resultados magros por distintos factores, entre ellos, la falta de coordinación entre los prestadores, de coherencia entre las actividades, de participación de las autoridades locales (local ownership), etc.
Por el contrario, el artículo sostiene, a muy grandes razgos, que el éxito relativo en términos de desarrollo de la capacidad del sistema jurídico de BiH está ligado a distintos aspectos del diseño institucional del TIPY y de la Corte de BiH y, por sobre todas las cosas, a ciertos incentivos que moldearon las políticas tanto de estos tribunales como de los actores nacionales relevantes, y sus relaciones entre sí. Entre los primeros está la transferencia de información al sistema jurídico nacional (mediante el envío de expedientes, acceso a prueba, etc.) y el desarrollo de relaciones de colaboración «más horizontales» entre el TIPY y la Corte de BiH y, en última instancia, entre éstos y los tribunales cantonales y de las entidades. Entre los incentivos relevantes, se encuentra la necesidad (y urgencia) del TIPY de transferir una serie de investigaciones para ser juzgadas en los distintos estados de la región, y el interés de los actores locales de recuperar su soberanía sobre el proceso de enjuiciamiento penal para dar una señal determinada a la comunidad internacional. El artículo concluye sugiriendo que es necesario abandonar el enfoque limitado esencialmente al desarrollo de capacidades individuales centrándose en los aspectos estructurales e institucionales, especialmente en la generación del tipo de incentivos apropiado tanto para los tribunales internacionales o híbridos, como para las autoridades locales.
Este análisis se presenta como un ejemplo puntual de una problemática más generalizada y de gran importancia a la hora de pensar en el diseño de un sistema de justicia penal internacional. Este sistema estará basado necesariamente en principios y estructuras distintas a las de los sistemas penales nacionales. Pero su especial interés tiene que ver con la necesidad de pensar críticamente otras intervenciones penales y su legado y, especialmente, la política llamada de complementariedad positiva de la Oficina del Fiscal de la Corte Penal Internacional y sus potenciales efectos sobre los ordenamientos nacionales. Para mayor ilustración, señalo a la atención otro artículo que he escrito en el que se examina, comparativamente, la experiencia en Bosnia y Herzegovina, con la de Sierra Leona en función del Tribunal Especial, y la de Colombia en relación con la Corte Penal Internacional (próximamente aquí). También hay un informe reciente de David Kaye respecto de la necesidad de fomentar la participación de los tribunales nacionales en los procesos de justicia por atrocidades masivas y la forma de (no) hacerlo (aquí), y un proyecto interesante de la Open Society Justice Initiative (aquí) sobre este punto. Este post procura entonces fomentar la discusión general sobre esta área de desarrollo creciente y cuya ambición principal tiene también sus detractores. Cualquier reacción o comentario a estos artículos o documentos será más que bienvenida.
El miércoles pasado tuve el gusto de charlar unos minutos con Marcela Lagarde, la antropóloga y legisladora mexicana que fue artífice del término «feminicidio» y participó como perita de las víctimas en el caso González y otras vs. México, conocido como «Campo Algodonero», resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su sentencia de noviembre de 2009. En ese peritaje, dice como llegó a esa palabra:
«La categoría feminicidio es parte del bagaje teórico feminista. La desarrollé a partir del trabajo de Diana Russell y Jill Radford, expuesto en su texto Femicide. The politics of woman killing (1992). La traducción de femicide es femicidio.
Transité de femicide a feminicidio, porque en castellano femicidio es una voz homóloga a homicidio y sólo significa asesinato de mujeres. Nuestras autoras definen al femicidio como crimen de odio contra las mujeres, como el conjunto de formas de violencia que, en ocasiones, concluyen en asesinatos e incluso en suicidios.
Identifico un asunto más para que crímenes de este tipo se extiendan en el tiempo: es la inexistencia o debilidad del estado de derecho, en la cual se reproducen la violencia sin límite y los asesinatos sin castigo. Por eso, para diferenciar los términos, preferí la voz feminicidio y así denominar el conjunto de delitos de lesa humanidad que contienen los crímenes, los secuestros y las desapariciones de niñas y mujeres en un cuadro de colapso institucional. Se trata de una fractura del estado de derecho que favorece la impunidad. Por ello afirmo que el feminicidio es un crimen de Estado. Es preciso aclarar que hay feminicidio en condiciones de guerra y de paz.»
Mi amigo y compañero Francisco Jiménez ha escrito un excelente análisis del derecho internacional en esa sentencia, que presentó en mi seminario de derecho internacional hace unas semanas y sobre el que pronto les daré noticias acerca de su publicación, que espero podamos comentar con el autor en este blog.
By Alejandro Chehtman
As previously reported in Aquiescencia (here), on April 1 2011 a federal Judge in Argentina established that the Turkish state perpetrated the “crime of Genocide against the Armenian people, in the period between 1915 and 1923”. This decision was reached in a so-called “truth trial”, and not is part of a criminal law investigation strictly speaking (see heading 1). This is an extraordinary decision on many accounts. Yet, it contains too many shortcomings to constitute an authority of real worth in international law. The memory of the Armenian people and of the massacres perpetrated against it probably deserved better in terms of legal reasoning and fact-finding.
As a preliminary point it may be worth noting that in terms of truth-seeking, these proceedings have been significantly weak. Requests were sent to different countries (among others to Turkey, the United Kingdom, the US, Germany, France and even the Holy See) and to International Organizations such as the UN, without any form of valuable information being received. Armenia did in fact respond and sent around 12,000 documents (none of which referred to the relatives of the people who had initiated the investigation). The Argentine Magistrate, however, only considered explicitly a number of witness testimonies which provided only hearsay evidence about the facts, and just “annexed and adopted” the documentary evidence provided by the private accuser. At no point he specifically examined the evidence before him; nor did he indicated to what extent these documents determined the truth of the allegations or, most significantly, what were the precise facts that he considered sufficiently established for the purposed of his decision. From the point of view of truth-seeking, then, it is not much what this decision has to offer to the Armenian people.
Irrespective of this issue, there are two other pieces of the legal reasoning in this decision that warrant consideration here and, perhaps, being further discussion in this or other fora. On the one hand, the Judge refrained from considering at all whether Turkish could invoke immunity from jurisdiction before Argentine courts with regards to issues of this nature. Both the Argentine law (Act 24.488) as well as the relevant decisions of its Supreme Court (see, eg, Zubiaburre decision of 1899, and the more recent incorporation of the limited conception of state immunity in the Manauta decision of 1994) seem to recognize immunity from jurisdiction to foreign states in this kind of proceeding. And yet, the judge in this decision has not invoked any argument explaining why he considers that immunity can and should be lifted. In this respect, there is no continuity with the decision of the UK Court of Appeals in Jones v. Saudi Arabia, or the dissenting opinion in Al Adsani before the ECtHR). This seems certainly a missed opportunity to say something meaningful, if the judge so believed, about why immunity from jurisdiction could not be invoked for acts of this nature.
On the other hand, the more difficult issue that the decision left unaddressed is how it determined the responsibility of the Turkish state for the crime of genocide when there is significant agreement among scholars that at the time of the events there could hardly have been a rule of customary international law prohibiting genocide per se. As it is well known, the notion of genocide was coined and popularized by Raphael Lemkin as a response to the horrible crimes perpetrated by the Nazi regime during WW2 (see, eg, William Schabas, Genocide in International Law (Cambridge: CUP, 2009), chapter 1). On this point, the judge simply refers to previous decisions of the Argentine Supreme Court which established that certain acts of genocide had been perpetrated in Argentina during the 1970s. It does not consider at any point the existence of a rule of customary international law in force at the time of the events, and most significantly perhaps it does not state why this would not be an obstacle for this particular decision.
It is hard for anyone not to feel great intellectual and spiritual sympathy for any legal proceeding that intends to set the record straight and redress important omissions by the international community in terms of providing justice to victims of mass atrocities. And yet, the decision hereby reported seems to present certain key features that undermine its authority as an accurate statement of the law or the relevant facts.
(Versión en español aquí)
Por Alejandro Chehtman
Como se informó en aquiescencia hace algunos días, el 1 de abril pasado, un juez federal de la Argentina declaró que el Estado turco cometió “delito de genocidio en perjuicio del Pueblo Armenio, en el período comprendido entre los años 1915 y 1923” (énfasis en el original). El contexto no es el de una investigación penal, sino el de los denominados “juicios por la verdad” (ver apartado 1 de la decisión). Esta es una determinación enormemente significativa y hasta revolucionaria. Sin embargo, la decisión concreta contiene demasiadas lagunas en su fundamentación para poder realmente constituirse en un precedente de real valía. La memoria del pueblo armenio posiblemente merezca un pronunciamiento de mayor rigurosidad.
En primer lugar, y quizás de manera más marginal, este proceso en tanto procedimiento dirigido a determinar la verdad ha sido muy deficitario, pese ha haberse iniciado hace mas de diez años. Si bien se libraron distintos pedidos de información a varios países (entre muchos otros a Turquía, el Reino Unido, los Estados Unidos, Alemania, Francia y hasta al Vaticano) y a organismos internacionales como la ONU, casi ninguno dio un resultado de importancia. Armenia fue el único Estado que respondió enviando 12.000 documentos (si bien no aportó nada en referencia a la familia de las víctimas que impulsaban el expediente). El juez, sin embargo, sólo consideró explícitamente algunas declaraciones de familiares de víctimas que no habían presenciado directamente los hechos objeto de juzgamiento y terminó “homologando y haciendo propias” las pruebas presentadas por el querellante, pero sin siquiera hacer una valoración mínima de ellas ni indicar en qué medida permiten dar por cierto los hechos objeto de determinación de la verdad. Ni siquiera ha precisado qué hechos en particular considera suficientemente acreditados. Desde el punto de vista de la determinación de la verdad, entonces, el servicio que una decisión de este tipo brinda a un reclamo como el del pueblo armenio (así como a los actuales representantes del Estado turco) parece ser en cierta forma menor.
Pero más allá de este punto hay dos elementos del razonamiento jurídico de la resolución que merecen mencionarse y quizá discutirse en este y otros foros con mayor detalle. Por un lado, el juez ha omitido toda referencia directa a la posibilidad de que Turquía pueda reclamar inmunidad de jurisdicción ante los tribunales argentinos por decisiones de esta naturaleza. Tanto la legislación argentina (ley 24.488) como las decisiones de su Corte Suprema de Justicia en la materia parecerían ir a favor del reconocimiento de ese tipo de inmunidad (desde el caso Zubiaburre de 1899, hasta los más recientes que receptan la concepción limitada de inmunidad, de Manauta de 1994, en adelante). El juez no ha invocado un argumento por el cual este tipo de inmunidad pueda ser dejada de lado en este caso (como sí procuraron hacer, en su momento, por ejemplo, la Sala de Apelaciones en el caso de Jones c. Arabia Saudita en el Reino Unido, o la minoría del TEDH en Al Adsani). Esta parece ser una pregunta de gran actualidad y una oportunidad perdida de decir algo en favor de una concepción más restrictiva en materia de inmunidades por crímenes atroces o violación de normas perentorias de DIP.
Por el otro lado, el punto que posiblemente resulte más problemático en términos de una determinación de responsabilidad por parte del Estado turco en este caso es la afirmación, no justificada expresamente en la decisión, de que en el período en cuestión existía una norma de derecho internacional público que prohibiese el genocidio en sentido estricto. Como es sabido, el concepto de genocidio ha cobrado notoriedad gracias a la enorme labor de Raphael Lemkin a partir de los terribles crímenes cometidos por el régimen Nazi durante la Segunda Guerra Mundial (ver, por ej., William Schabas, Genocide in International Law, (Cambridge: CUP, 2009), cap. 1). Al respecto, el juez cita jurisprudencia de la Corte Suprema argentina aplicando la noción a hechos cometidos en la Argentina principalmente durante la década de 1970, pero no establece la existencia de una norma consuetudinaria vigente al momento de los hechos ni explica en qué medida esto no resultaría un obstáculo para su decisión.
Es muy difícil no sentir una gran afinidad espiritual con todos los procesos que procuran corregir pesadas omisiones por parte de la comunidad internacional de dar justicia a víctimas de atrocidades enormes. Sin embargo, la decisión puntual que aquí se comenta tiene algunas características que quizás en definitiva socaven su capacidad para erigirse en un antecedente jurídico valioso en aras de valores como los de verdad, justicia y reparación para las víctimas.
(English version here)
Medida provisional de la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos contra Libia
abril 6, 2011
El Dr. Luis Peraza Parga nos manda esta interesante información:
La fusionada Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos emitió el pasado 25 de marzo su primera, en toda la historia de la institución, medida provisional contra Libia con el objetivo de que se abstenga de cualesquiera acciones que resulten en la pérdida de vidas humanas o la violación de su integridad física que puedan infringir las normas de la Carta Africana de derechos humanos y de los pueblos u otros instrumentos de derechos humanos en los que sea parte. La Corte da un plazo de quince días a Libia para que informe de las medidas adoptadas como consecuencia de la medida provisional. Es significativo que, estando bajo el paraguas de la Unión Africana, la Corte demuestre una excelente independencia de criterio. La orden de medidas provisionales de 25 de marzo del 2011 puede consultarse aquí.
Muchas gracias por el dato y la descripción.
Por Nicolás Carrillo Santarelli.
La Corte Internacional de Justicia acaba de emitir su sentencia sobre excepciones preliminares en el caso que enfrentaba a Georgia y Rusia en relación con la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial. La Corte consideró que si bien existía una disputa relativa al tratado entre los dos Estados, entendió que el artículo 22 del tratado exige que las controversias se resuelvan mediante procedimientos previstos en ella o por medio de intentos de negociación, antes de que puedan someterse a la CIJ. Al considerar que no se cumplió con este requisito previo, la Corte manifestó su acuerdo con una excepción preliminar rusa, y no conocerá el fondo del caso.
Aparte de referencias interesantes a la posibilidad de acudir a los trabajos preparatorios sin tener la obligación de hacerlo debido a que consideraba que la interpretación del artículo 22 era clara y coherente con similares cláusulas compromisorias, entendiendo que estos trabajos preparatorios pueden confirmar o negar su interpretación conforme a reglas primarias, es interesante la opinión disidente del juez Cançado Trindade, quien se queja del «excesivo formalismo» de la Corte, que le lleva a injusticias al dar preponderancia a detalles legales, en tanto a su parecer el consentimiento de los Estados no debe tener un papel tan relevante para la jurisdicción de la Corte como el que se le atribuye en la jurisprudencia actual.
En últimas, nos encontramos con otra sentencia de aquellas que fomentan el debate sobre los valores jurídicos primarios (términos de Cançado) y la idea de justicia contra normas técnicas o de menor relevancia, que impiden la realización de aquéllos. Esta oposición, evidente en el caso Timor Oriental y en otras sentencias donde la Corte distingue entre la base de su competencia y jurisdicción y aspectos sustantivos, quizás podría ser superada cuando se atente contra el derecho imperativo que, como se dijo en el German Law Journal, puede tener una dimensión procesal que tenga efectos frente a normas procesales, razón por la cual prevalecería incluso la dimensión procesal del Ius Cogens sobre normas procesales contrarias, en tanto el primero no admite excepciones a su efectividad. Soy consciente de que esta opinión será rechazada por muchos, pero creo que ofrece un sustento legal que debe emplearse para ofrecer una crítica normativa clara a decisiones como la comentada. Naturalmente, argumentos de lege ferenda también son cruciales, para llamar la atención sobre la necesidad de cambios normativos, los cuales serán más fácilmente admisibles por una mayoría de jueces de la Corte.
Las opiniones consultivas como un mecanismo para solucionar controversias internacionales, por Rüdiger Wolfrum
marzo 16, 2011
Esta es la versión en castellano del último editorial del Newsletter de la European Society of International Law, firmado por el Juez Wolfrum sobre un tema que me ha interesado siempre y al que dediqué mi tesis doctoral.
Las opiniones consultivas como un mecanismo para solucionar controversias internacionales
Rüdiger Wolfrum, juez del Tribunal Internacional del Derecho del Mar
El 1 de febrero de 2011, la Sala de Controversias de los Fondos Marinos emitió su primera opinión consultiva, relativa a las responsabilidades y deberes de los Estados que patrocinan a personas y entidades en relación con actividades en el Área. De igual manera, la CIJ ha emitido recientemente opiniones consultivas con relevancia política, como aquella sobre la compatibilidad con el derecho internacional de la declaración unilateral de independencia de Kosovo. Esto hace que surja la pregunta de si las opiniones consultivas pueden ser consideradas como un mecanismo viable para la solución de controversias internacionales.
Las opiniones consultivas emitidas por una corte internacional están revestidas de autoridad pero, en principio, constituyen afirmaciones o interpretaciones del derecho internacional no vinculantes. Su origen no es reciente: así, por ejemplo, según el artículo 14 del Pacto de la Sociedad de las Naciones, la Corte Permanente de Justicia Internacional tenía la facultad de emitir opiniones consultivas sobre cualquier diferencia o sobre cualquier cuestión que le fuese presentada por el Consejo o la Asamblea.
La institución del procedimiento consultivo se mantuvo para la CIJ, aunque esta tarea fue reformulada y se incrementó el número de posibles solicitantes. Según el artículo 65 del Estatuto de la CIJ, es posible identificar dos clases de opiniones consultivas.
Adicionalmente, otros regímenes jurídicos ofrecen la posibilidad de que se emitan opiniones consultivas. La Convención de la ONU sobre el derecho del mar y las Reglas del Tribunal Internacional del Derecho del Mar establecen la competencia de la Sala de Controversias de los Fondos Marinos y del Tribunal para emitir opiniones consultivas. Es posible identificar tres procedimientos diferentes: opiniones consultivas de la Sala de Controversias de los Fondos Marinos solicitadas por la Asamblea o por el Consejo de la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos según el artículo 191 de la Convención; opiniones consultivas emitidas por la Sala en el contexto del arbitraje comercial; y opiniones consultivas emitidas por el Tribunal de conformidad con el artículo 138 de las Reglas del Tribunal.
Por otra parte, según el artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, la Corte Interamericana de Derechos Humanos puede emitir opiniones consultivas sobre la interpretación de la Convención. La Corte Europea de Derechos Humanos puede emitir opiniones consultivas sobre cuestiones jurídicas alusivas a la interpretación del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales que le sean planteadas por el Comité de Ministros. La Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos tiene una competencia consultiva incluso más amplia.
Las opiniones sobre la pertinencia de las opiniones consultivas son controvertidas. Algunos sostienen que los procedimientos pueden tener efectos positivos cuando los Estados difieren sobre la interpretación del derecho internacional. Otros ven con preocupación que la CIJ emita con creciente frecuencia opiniones consultivas sobre asuntos con gran relevancia política, y temen que las opiniones consultivas puedan socavar los procesos políticos y eludir el consentimiento de los Estados que se exige para que una Corte se ocupe de casos contenciosos.
Los aspectos positivos de las opiniones consultivas pueden ser resumidos de la siguiente manera: al emitir opiniones consultivas, las cortes han de centrarse en problemas jurídicos en lugar de concentrarse en la prueba de hechos. Esto tiene un impacto positivo en la argumentación. Además, existen algunas ventajas procedimentales. Una cantidad de Estados teóricamente ilimitada puede tener la posibilidad de expresar su opinión en los procedimientos. Estos Estados se considerarán como asistentes de la corte o tribunal en cuestión, en lugar de sentirse defendiendo su propia causa, lo cual es crucial. En los casos contenciosos que involucran la interpretación de tratados multilaterales, se discuten cuestiones jurídicas que no interesan más que a los Estados enfrentados en la disputa. Es posible considerar que estos casos contenciosos transforman de manera artificial casos genuinamente multilaterales en casos bilaterales, dinámica que evitan los procedimientos conducentes a la emisión de opiniones consultivas.
Traducido por Nicolás Carrillo Santarelli
El Fiscal Luis Moreno Ocampo en la UAM
marzo 7, 2011
Luis Moreno Ocampo, Fiscal de la Corte Penal Internacional, inauguró el Máster de Gobernanza y Derechos Humanos de la Universidad Autónoma de Madrid. Defendió una visión institucionalista del derecho penal internacional y abogó por expandir el impacto preventivo frente a la comisión de crímenes internacionales. Fue emocionante, ante una audiencia de repleta de estudiantes, cuando al final de su conferencia recordó a D. Luis Jiménez de Asúa, catedrático de derecho penal y presidente de la República española en el exilio, en Argentina, y luego expulsado de su cátedra en la Universidad de Buenos Aires en 1966. Moreno Ocampo afirmó que, a pesar de las apariencias, Jiménez de Asúa, que había formado a numerosos e importantes juristas en Argentina, había triunfado, porque sus alumnos, sus discípulos, cinco de los jueces que se sentaban en el tribunal y el fiscal, habían juzgado veinte años después a los dictadores en el juicio de las juntas militares en Argentina. La docencia tiene una sombra alargada y efectos insospechados.
La Corte Penal Internacional debe, por mandato estatutario, incluir mujeres. La Corte Internacional de Justicia ahora cuenta con dos mujeres entre sus quince jueces, pero la primera y única mujer juez de la Corte hasta ese momento fue Rosalyn Higgins, elegida en 1995. Es un hecho que las mujeres están poco representadas en las cortes internacionales. ¿Cómo afecta esta realidad a la legitimidad de las cortes internacionales? En este artículo de Nienke Grossman, de la University of Baltimore School of Law, se pueden encontrar algunas ideas para discutir sobre el tema: Sex on the Bench: Do Women Judges Matter to the Legitimacy of International Courts? El resumen dice así:
This article seeks to advance our understanding of international courts’ legitimacy and its relationship to who sits on the bench. It asks whether we should care that few women sit on international court benches. After providing statistics on women’s participation on eleven of the world’s most important courts and tribunals, the article argues that under-representation of one sex affects normative legitimacy because it endangers impartiality and introduces bias when men and women approach judging differently. Even if men and women do not “think differently,” a sex un-representative bench harms sociological legitimacy for constituencies who believe they do nonetheless. For groups traditionally excluded from international law-making or historically discriminated against, inclusion likely strengthens sociological legitimacy and continued exclusion perpetuates conclusions about unfairness. Finally, sex representation is important to democratic legitimacy of international courts, although it may endanger sociological legitimacy for constituencies who associate authority with male judges or if women are unqualified or perceived as less qualified.
Home schooling, educación en casa: sobre una sentencia del Tribunal Constitucional español, por Borja Barragué
marzo 1, 2011
Le damos la bienvenida al blog a Borja Barragué, candidato a doctor en filosofía del derecho y autor de un estudio sobre esta sentencia relativa a la práctica de educar en casa en España. Este post está en la línea de expandir sustantivamente el alcance de este blog, esta vez sobre una cuestión que afecta a los derechos humanos a la educación y la libertad. Gracias Borja por tu contribución.
Sentencia 133/2010 del TC acerca de la práctica del home schooling en España
Por Borja Barragué
En síntesis, las dos grandes cuestiones que desde una perspectiva teórico jurídica plantea el home schooling son dos: por un lado, si el derecho a la educación radica en la total libertad de los padres para orientar a los hijos hacia las convicciones morales, religiosas o filosóficas que crean más adecuadas a su formación intelectual y somática o, en cambio, consiste esencialmente en la escolarización del menor, incluso de forma obligatoria si ello fuese necesario; y por otro lado, hasta qué punto el principio de neutralidad estatal autoriza constitucionalmente la imposición de la escolarización.
La cuestión central que plantea el recurso de amparo resuelto por la STC 133/2010 es la vulneración del derecho a la educación del art. 27 CE, que los demandantes fundamentan en dos premisas. En primer lugar, se alega que la libertad de los padres para la práctica del home schooling se encuentra amparada por los arts. 27.1 (derecho de todos a la educación y libertad de enseñanza) y 27.3 (derecho de los padres a que sus hijos reciban una formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones) de la Constitución. En segundo término, los demandantes alegan que en el caso de la educación en caso nos encontraríamos ante una “laguna legislativa”, pues la Constitución de 1978 no protege la obligatoriedad de la escolarización, sino tan sólo el derecho a la educación dentro de unos valores constitucionales.
Comenzando por esto último, el vigente art. 4.2 LOE establece que la enseñanza básica, además de ser obligatoria y gratuita, incluye 10 años de escolaridad y se desarrolla, de forma regular, entre los 6 y los 16 años de edad. La conducta de los padres consistente en no escolarizar a los menores, es decir, el home schooling, es por consiguiente una práctica en sí misma antijurídica, sin que quepa hablar de laguna normativa de ningún tipo (STC 133/2010, FJ 4).
En cuanto a lo primero, el TC entiende que la imposición legal del deber de escolarización constituye un límite constitucionalmente viable a la autoridad de los padres en la educación de los menores por compadecerse bien con el objetivo que la Constitución ha atribuido a la enseñanza y al sistema educativo en que ésta se realiza y que lejos de limitarse a la mera transmisión de conocimientos, se propone “el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales (art. 27.2 CE). En contra de las alegaciones de los padres de que la imposición de la escolarización obligatoria como sinónimo de enseñanza obligatoria vulnera el principio de proporcionalidad en sentido estricto, el Tribunal entiende que el alcance de la restricción operada “en el contenido protegido por el derecho de los padres reconocido en los arts. 27.1 y 3 CE ha de ser en todo caso relativizado”, en tanto que “pueden ejercer su libertad de enseñanza a través del derecho a la libre creación de centros (art. 27.6 CE)” (FJ 8, in fine). Era ésta, concluye la ponente de la sentencia, María Emilia Casas, y no el incumplimiento del deber de escolarización de los menores, la opción constitucional disponible para los padres para dar cauce a sus distintas convicciones morales, religiosas o pedagógicas.
No obstante lo anterior, aún podría ser cierto que la imposición legal de la escolarización vulnera el principio liberal de neutralidad estatal. Aquí conviene recordar que la intensidad con la que opera la tesis de la neutralidad es diferente en función de cuál sea el ámbito de la acción de los poderes públicos. Seguramente sea verdad, como defiende Thomas Nagel, que la postura verdaderamente liberal está comprometida con el rechazo a utilizar el poder del Estado “para imponer paternalistamente a sus ciudadanos una concepción individualista de la vida buena”, pero en la educación, donde el Estado no trata, como ocurre en el ámbito fiscal, con contribuyentes adultos, sino con estudiantes menores, la acción de los poderes públicos para imponer a los padres la escolarización de sus hijos se limita a garantizar que la elección de los jóvenes de sus propios ideales y planes de vida será libre, autónoma y entre diferentes concepciones del bien.
aquiescencia 