La exposición de las falencias y promesas del derecho internacional por la crisis de la pandemia
noviembre 12, 2020
Por Nicolás Carrillo Santarelli
La dinámica de la interdependencia en las relaciones que se entablan en el escenario internacional constituye un factor que puede haber expuesto o acrecentado, según el caso, a las poblaciones de los distintos Estados al contagio del virus COVID-19. Ciertamente, y pese a lo que sugieran algunos discursos populistas, el aislacionismo absoluto no es posible. Pero adicionalmente, puede pensarse que tampoco es deseable, ni siquiera en la coyuntura actual: ciertamente, puede pensarse en el deseo de acceder a futuras vacunas, objetivo que no puede ser alcanzado por diversas sociedades sin entablar contactos con otros actores, estatales y no estatales (ej. Farmacéuticas), que a su vez obtienen recursos y trabajo provenientes de distintos lares.
Siendo así las cosas, de forma intuitiva es posible pensar que el derecho internacional ofrecería un marco idóneo con herramientas que permitan enfrentar la pandemia. Sin embargo, las reacciones de algunos Estados sugieren lo contrario, como se revela en el ejemplo estadounidense y su retiro de recursos y participación en la OMS. Adicionalmente, una mirada crítica a las normas e instituciones internacionales permite observar que el derecho internacional contemporáneo adolece de ciertas fallas estructurales que le impiden ofrecer una respuesta adecuada, según se pone de manifiesto por la ausencia de mecanismos de supervisión con un resultado vinculante o relevante en términos de posibles responsabilidades de Estados como la República Popular China por posibles silencios y negligencias relacionadas con un secretismo que ha resultado pérfido (y me recuerdan a la serie Chernóbil de HBO).
Como han puesto de manifiesto autores como Benvenisti y Álvarez, las deficiencias institucionales en cuestión pueden achacarse tanto, en primer lugar, a los miembros de las organizaciones internacionales que, en virtud de recelos e intereses chauvinistas o de cálculos económicos egoístas (que explicarían por qué hay más observancia de estándares de la OACI, por ejemplo; o por qué el Consejo de Seguridad se pronunció tardía e insatisfactoriamente sobre la actual pandemia), han sido renuentes a dotarlas de “dientes” y efectividad; como, en segundo lugar, a ciertas dinámicas “burocráticas” en términos “Weberianos” que se pueden presentar al interior de las mismas instituciones internacionales, y pueden haber llevado a sus agentes en ciertos casos a incurrir en fenómenos de path dependence (por ejemplo, recapitulando tardíamente en cuanto a la supuesta suficiencia de monitoreos al ingresar a aeropuertos en lugar de optar por cierres de los mismos) y de un cientificismo extremo no ajeno a la fragmentación profesional y jurídica con recelo a lo normativo que haya llevado a la OMS a ignorar necesidades de procedimientos internos o pronunciamientos y desarrollos pertinentes de otras entidades sobre el derecho a la salud (definido como fundamental y multidimensional en su misma Constitución, lo que de haberse tenido en cuenta habría permitido enfatizar de forma más asertiva en aspectos como la salud mental durante los confinamientos o la protección frente a violencia intrafamiliar); además de una excesiva deferencia a los miembros que, si bien han obrado de forma “menos mala” que en el pasado, siguen en mora de obrar de forma más transparente (como China).
Una visión crítica frente al derecho internacional resulta ser ciertamente es necesaria en tanto, como mencionan Francisco José Quintana y Justina Uriburu, permite poner de manifiesto deficiencias y ser ambiciosos en cuanto a la búsqueda de mejoras que llenen vacíos y eliminen deficiencias políticas en el derecho internacional actual. Ciertamente, los períodos de crisis son con frecuencia escenarios de oportunidades de revoluciones sistémicas. Pero no conviene ser excesivamente pesimista o cínico al examinar de forma selectiva ciertos ejemplos. Esto es así porque ha habido también casos de órganos internacionales que han respondido adecuadamente a las necesidades y desafíos de la pandemia, tanto de forma asertiva como reactiva. Efectivamente, la Corte y la Comisión Interamericanas de Derechos Humanos, por su propia iniciativa, han adoptado pronunciamientos que ofrecen recomendaciones y análisis, además de recoger un estudio de prácticas comparadas en la región, en relación con cuestiones como los derechos de las personas contagiadas, reiterando los componentes de acceso a servicios de salud con calidad y sin discriminación (lo que permite enfrentar riesgos de un impacto desproporcionado en perjuicio de personas en condiciones socioeconómicas arduas); de las familias de quienes han fallecido con ocasión del virus; o sobre aspectos relativos a la importancia de proteger el derecho al trabajo, el acceso a la información o el consentimiento informado y la observancia de criterios de bioética, entre otros aspectos.
Los anteriores ejemplos revelan la importancia de dotar a los órganos internacionales de competencias para actuar motuproprio, en tanto según exponen teorías liberales o constructivistas de las relaciones internacionales, pueden tener o generar una agenda protectora independiente de las estrategias estatales, proclives en consecuencia a complementarlas a efectos de brindar y exigir una mayor protección de forma independiente. En otros ámbitos también se han presentado iniciativas como la participación en las reuniones en línea y para la negociación de tratados y el acceso a las mismas, como acontece con el relativo a empresas y derechos humanos (¡y la discusión al respecto por juristas en redes sociales!), que al igual que los ya populares y omnipresentes webinars en la academia permiten brindar una democratización y acceso a espacios que podrían no ser de fácil acceso y, por ende, excluyentes, para quienes carecen de los recursos u oportunidades para desplazarse a los recintos en los que se celebran. Dicho esto, también ha habido cuestionamientos frente a algunos aspectos de estas prácticas, como el llamado de atención en la negociación comentada frente a los horarios en los que se celebran, que pueden favorecer preponderantemente a ciertos Estados influyentes, o la posibilidad de que se pierda un relevante componente de generación de conexión humana en asuntos sensibles y complejos que la distancia física puede hacer desvanecer en cierta medida, como se ha expuesto en relación con el CICR.
Además de las iniciativas de los propios actores internacionales, su práctica “reactiva” también es relevante. Ciertamente, se revela la necesidad de brindar acceso a mecanismos de reclamación internacionales para que quienes no hayan encontrado protección a nivel interno, o estén en riesgo de verse afectados, puedan exigirla y poner de manifiesto sus necesidades, como se demuestra con las medidas urgentes otorgadas a favor de personas en centros de detención de migrantes en Panamá ordenadas por la Corte Interamericana en el caso Vélez Loor.
En últimas, el consentimiento del que depende en buena medida el derecho internacional asegura la participación estatal pero se traduce en ocasiones en mínimos (muy mínimos) comunes denominadores normativos de los que se aprovechan los Estados. Exigir el respeto del medio ambiente y de los seres humanos, y su protección (recordemos que un Estado puede ser responsable por omitir la prevención de contagios o la protección de quienes han sido contagiados o están en situación de vulnerabilidad) genera en ocasiones denuncias y retiros (piénsese en Venezuela frente a la Convención Americana de Derechos Humanos, o en los Estados Unidos de América frente a la OMS) populistas que perjudican a sus propias poblaciones. Y esta es (entre otras) la paradoja: pese a ser imperfecto y requerir reformas, según se acentúa durante la crisis actual, el abandono de la coordinación (de estándares) y cooperación afectan en últimas a la propia población de los Estados renuentes. Por ende, hay que luchar por y frente al derecho internacional: no rechazándolo, sino mejorándolo de forma progresiva, para que permita y exija mayores cosas frente a crisis globales y locales y sea legítimo en términos de su contenido sustantivo y los canales de actuación e interacción que ofrece y exige (dimensiones complementarias mencionadas por Franck).
EL DERECHO DE LAS RELACIONES EXTERIORES ESPAÑOL
septiembre 27, 2019
Hace unos meses se publicó el Oxford Handbook on Comparative Foreign Relations Law, editado por Curtis A. Bradley (Duke University). En este post comparto con ustedes una versión reformada, en castellano, de una parte del capítulo que publiqué en ese libro sobre el concepto de Derecho de las Relaciones Exteriores y su aplicación al caso español. Pueden leer una versión completa del capítulo publicado en el libro en borrador en SSRN así como descargar el PDF de este texto. Agradezco los comentarios sobre el texto.
1. El Derecho de las Relaciones Exteriores como disciplina jurídica
El Derecho de las Relaciones Exteriores ha sido definido como “el derecho interno de cada Estado que gobierna cómo interactúa ese Estado con el resto del mundo”[1]. El Derecho de las Relaciones Exteriores se compone de normas y prácticas de derecho interno que regulan el poder de los Estados respecto de otros sujetos de Derecho internacional[2]. En este sentido, entre otros ámbitos normativos, comprende normas internas reguladores del uso de la fuerza armada por parte de los Estados, la regulación interna de las inmunidades internacionales y las normas internas que gobiernan la celebración y aplicación de los tratados internacionales. Estas normas pueden tener distintos rangos en la jerarquía normativa de un Estado. En efecto, las normas constitucionales que regulan la celebración de tratados, como es el caso de los artículos 93 y 94 de la Constitución, leyes, como las que regulan, nuevamente, los tratados y otros acuerdos internacionales celebrados por España, y la distribución de poderes hacia el exterior en Estados de estructura compleja y, en general, todo tipo de leyes y regulaciones que afecten a los poderes del Estado en relación con otros sujetos del Derecho internacional.
Nótese que la definición habla de derecho interno, no de Derecho internacional. Es importante destacar que el Derecho de las Relaciones Exteriores es primordialmente derecho interno: aunque puede confundirse o solaparse con el Derecho internacional, no es necesariamente ni principalmente Derecho internacional. En otras palabras, el Derecho de las Relaciones Exteriores no es sinónimo de Derecho internacional.[3]
El Derecho de las Relaciones Exteriores debe distinguirse también del Derecho internacional Comparado[4]. La expresión ‘Derecho Internacional Comparado’ no ha tenido un significado conceptual autónomo hasta hace muy poco tiempo. Existe, por supuesto, el Derecho comparado y el Derecho internacional. Algunas reputadas revistas e instituciones se llaman incluso Derecho internacional y comparado. Por otra parte, la mayoría de las revistas de Derecho internacional agregan su país o región a sus títulos, como es el caso de la Revista Española de Derecho Internacional o el Spanish Yearbook of International Law. Aún así, el concepto mismo de ‘Derecho internacional comparado’ parece extraño al Derecho internacional, o al menos pareciera que debería serlo por definición en una rama del derecho que aspira a ser universal. Sin embargo, desde hace relativamente poco, hay autores que perspicazmente se han mostrado a favor del estudio de un Derecho internacional comparado y hay incluso un grupo de académicos que han diseñado un ambicioso proyecto de investigación para una nueva línea de estudio del Derecho internacional que lleve ese nombre. Ese proyecto tuvo su primera expresión en un artículo publicado en 2015 en el American Journal of International Law[5] y luego en el libro de 2018 llamado Comparative International Law[6]. En esas páginas se delimita el concepto de Derecho internacional comparado y se exploran diferentes aproximaciones al Derecho internacional y, sobre todo, distintas formas de interpretar y aplicar normas que, en principio, son uniformes para todos por su carácter universal, como los tratados y la costumbre internacional.
Esta última idea nos permite volver al Derecho de las Relaciones Exteriores, porque es evidente que alguna de sus concepciones podría chocar con el ideal unversalista del Derecho internacional. La aproximación de McLachlan ayuda a distinguir diferentes concepciones de del Derecho de las Relaciones Exteriores.[7] Este autor propone una caracterización de las funciones del Derecho de las Relaciones Exteriores como alternativa a una definición precisa. En su propuesta Mclachlan distingue cuatro concepciones: excluyente, internacionalista, constitucional y diplomática. La concepción excluyente tiene como principal función separar estrictamente lo interno de lo externo en la regulación del poder conectado con las relaciones exteriores. Por ejemplo, en esta concepción la constitución de un estado operaría en un ámbito interno y las acciones externas del estado quedarían fuera de su alcance, siendo reguladas sólo por el Derecho internacional. En la concepción internacionalista del Derecho de las Relaciones Exteriores, su función es realizar la incorporación del Derecho internacional en el ordenamiento interno del Estado mediante la creación de normas procesales y sustantivas necesarias para una apropiada aplicación del Derecho internacional. La concepción constitucional, por su parte, se identifica con las funciones básicas del constitucionalismo, es decir, la separación de poderes y la protección de los derechos fundamentales básicos. Por ejemplo, esta concepción se reconoce en las reglas y prácticas relativas a la distribución de poderes exteriores al Estado entre los poderes ejecutivo, legistativo y judicial, así como entre entes territoriales en estados de estructura compleja, como los estados federales o nuestro Estado autonómico. La función del Derecho de las Relaciones Exteriores en la concepción diplomática consistiría en la facilitación de las relaciones exteriores del Estado con otros sujetos y actores de las relaciones internacionales. Esta visión, por ejemplo, se ocuparía de asegurar la existencia de reglas internas para que estas relaciones ocurran con normalidad, y también favorecería la preservación de ámbitos de discrecionalidad del poder ejecutivo en la práctica de esas relaciones exteriores. Por supuesto, diversos elementos de estas concepciones conviven y se superponen en casi todos los casos, pero la clara preponderancia de una concepción sobre otras ayuda a entender mejor el tipo de Derecho de las Relaciones Exteriores de cada país.
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Por estos días, el mundo es testigo de debates sobre una cuestión que genera complejidades en el mundo del derecho y las relaciones internacionales: el reconocimiento de gobierno cuando el mismo es disputado por otro actor o grupo de un Estado. Evidentemente, me refiero al reconocimiento de Guaidó como presidente interno por parte de algunos Estados y al apoyo a Nicolás Maduro como presidente por parte de otros. Cuestiones internas aparte (sobre si, como presidente de la Asamblea, Guaidó es quien es el legítimo representante constitucional de Venezuela mientras se convocan elecciones debido a las dudas sobre las garantías en las pasadas elecciones presidenciales y la verdadera opinión del pueblo venezolano), hay una serie de cuestiones complejas desde la perspectiva del derecho internacional.
En primer lugar, hay que recordar que la figura del reconocimiento de gobiernos fue abandonada hace relativamente poco por algunos Estados (finales de la década de 1970 por los Estados Unidos de América, y los 80 por el Reino Unido) para evitar reconocer gobiernos «ilegítimos», optando por un intercambio pragmático de relaciones que no necesariamente supusiesen un reconocimiento tal, aunque recientes sucesos en Siria y Venezuela han revivido en algunos lares prácticas al respecto. Adicionalmente, debido al peso del criterio de efectividad en el derecho internacional, un reconocimiento de un «gobierno» que nunca llegue a ejercer poder de forma efectiva será prácticamente simbólico… salvo que ocurran ciertas cosas. Por ejemplo: después de todo, al elegir al interlocutor que estima como legítimo representante de un Estado (u otro sujeto, siendo las cuestiones sobre efectos prácticos del reconocimiento similares frente a distintas dinámicas y actores), será con este con quien el Estado que le reconoce entrará en contacto, acuerdos e intercambios, como acontece ahora con la opinión de terceros Estados de que Guaidó, como presidente, autorizó el ingreso de ayuda humanitaria a Venezuela, o en lo referente a quién ostenta el título de embajador(a) de Venezuela. Antes de indagar por qué esto es tan complejo, hay que preguntarse si esto viola acaso el principio de intervención.
A mi parecer, todo depende del caso concreto. ¿Por qué? Porque hay que indagar si se está teniendo injerencia en cuestiones que hayan de ser decididas soberanamente por un Estado. Si un «régimen» es ilegítimo y contrario a las normas constitucionales, como argumentan algunos, no sería el verdadero representante del Estado y, en consecuencia, no reconocerlo no supondría desconocer el ámbito de libertad decisoria legítima del Estado. En la región americana, después de todo, en el ámbito de la OEA hay requisitos sobre democracia (no meramente formal), contemplados tanto en la famosa Carta Democrática Interamericana como en la jurisprudencia de la Corte y Comisión Interamericanas de Derechos Humano y una reciente resolución de la OEA condenando la falta de garantías democráticas en las últimas «elecciones» presidenciales en Venezuela (se declaró «que el proceso electoral desarrollado en Venezuela, que concluyó el 20 de mayo de 2018, carece de legitimidad por no cumplir con los estándares internacionales, por no haber contado con la participación de todos los actores políticos venezolanos y haberse desarrollado sin las garantías necesarias para un proceso libre, justo, transparente y democrático»).
Además, ha habido condenas en el sistema interamericano por persecución contra opositores políticos en Venezuela. No obstante, en el derecho internacional hay una paradoja: por más legítimo que sea un estamento, si carece de poder efectivo, sera quien sí lo ostente (y lo adquiera de forma legitima o ilegítima, con o sin presión, incluso sin ser el gobernante original al que se «reemplaza») quien terminará consolidándose. Algo así consideran algunos ha pasado en Siria con el régimen de Assad.
Ahora bien, ¿qué problemas surgen con el reconocimiento de gobierno, como aquel a favor de Guaidó? Muchas dudas. Por ejemplo, ¿podría él «consentir» en nombre de Venezuela en una asistencia humanitaria o, mucho más discutible, militar? ¿Podrían terceros Estados decir que quien esté en un recinto diplomático venezolano debe desalojarlo porque el legítimo representante acreditado es aquel designado por Guaidó cuando su gobierno es el que ha sido reconocido? ¿Viola esto la inviolabilidad o, por el contrario, no permitir el ingreso de los representantes designados por Guaidó supone incumplir el deber de proteger a los representantes diplomáticos? Hay mucho juego político inmerso, pues estos últimos bien podrían cumplir sus funciones en otro lugar al tradicionalmente ocupado por Venezuela, y tales lugares tendrían protección (junto a su residencia) según la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas. ¿Querrán llevar hasta tal punto la promoción simbólica de la legitimidad y representación como para llevar a un tercer Estado a enfrentar la disyuntiva de ser coherente con su reconocimiento pero exponerse a (contra, u otras) medidas por parte del régimen de Maduro? Este último no es ningún santo, y el régimen que (formalmente) encabeza ha cometido desmanes, abusos y generado un éxodo abrumador, persecución, tragedias y ha incluso armado a civiles para «proteger la revolución». La mano y el interés de Cuba, según muchos, también ha sido influyente, pues con un cambio de régimen perderían beneficios y, según se ha dicho, han enviado inteligencia y apoyo al régimen de Maduro. En la práctica estatal sobre estas cuestiones, por otra parte, hay ambigüedad: Reino Unido y otros reconocieron al Consejo Nacional Sirio como el representante del Estado de Siria, pero no dieron la embajada a sus representantes (en Reino Unido, por ejemplo, tras la salida del embajador de Assad el recinto ha estado cerrado), a diferencia de lo que hizo Catar con posterioridad al desalojo de la misma por parte de agentes de Assad como consecuencia del retiro de reconocimiento de su régimen como gobierno por parte de Catar (Túnez también optó en su momento por un retiro de este estilo y la salida del embajador designado por Assad). De hecho, un Estado como los Emiratos Árabes Unidos abrió de nuevo su embajada en Damasco; y salvo por los linderos con Turquía, ya hay intercambios y movimientos oficialmente reconocidos en todas las fronteras sirias, denotando cuestiones sobre efectividad aquí discutidas. Honestamente no tengo respuestas, sólo muchas dudas (probablemente será el vencedor efectivo, de nuevo, quien adquiera el apoyo del derecho internacional, como suele suceder en un derecho con frecuencia de vencedores, algo que incluso ha acontecido en la evolución del derecho internacional, aunque casos como un recinto diplomático en Estonia, defendido en Nueva York frente a pretensiones soviéticas, son ejemplo de que no siempre impera en las relaciones bilaterales el criterio de efectividad), y deseo ver un cambio en Venezuela, que sea liberador, pero sin actuaciones armadas ni derramamiento de una sola gota de sangre. La situación es, en términos humanos, políticos y jurídicos, muy compleja.
Dicho todo, atreverse a reconocer a uno u otro es una apuesta que puede tener repercusiones políticas (y humanas) y es, como toda apuesta ya hecha, un verdadero «cruce del Rubicón» como el que alguna vez hizo Julio César.
La Escuela de Derecho de la Universidad Torcuato Di Tella y la Revista Latinoamericana de Derecho Internacional convocan a enviar trabajos originales para el primer coloquio “Diálogos de derecho internacional”, que tendrá lugar el día jueves 19 de octubre de 2017 en la sede de la UTDT (Buenos Aires). El coloquio busca promover el debate académico sobre asuntos vinculados al derecho internacional. En esta ocasión, se dará prioridad a los trabajos que fomenten el diálogo entre el derecho internacional y otras disciplinas, como la ciencia política, la economía, los estudios internacionales, la filosofía y la historia.
El coloquio se propone explorar los aportes de otras perspectivas disciplinarias al derecho internacional y discutir si sería necesario adoptar perspectivas disciplinarias específicas en investigaciones futuras. A estos efectos, se alienta especialmente la presentación tanto de trabajos que aborden específicamente la relación entre el derecho internacional y otra(s) disciplina(s), como trabajos que discutan cualquier cuestión de derecho internacional público incorporando una perspectiva interdisciplinaria.
El coloquio está abierto a académicos/as, profesionales y estudiantes avanzados de derecho internacional y disciplinas afines. En particular, se espera contar con la participación de jóvenes internacionalistas. Las propuestas serán seleccionadas de acuerdo a su calidad, originalidad y su capacidad de estimular un debate productivo. Las contribuciones deberán ser inéditas. Los trabajos presentados durante el coloquio serán considerados para su publicación en la Revista Latinoamericana de Derecho Internacional. En esta oportunidad, se aceptarán solamente trabajos en idioma castellano.
La conferencia central estará a cargo de Víctor Abramovich, Profesor de la Universidad de Buenos Aires, Director de la Maestría en Derechos Humanos de la Universidad Nacional de Lanús, Profesor Adjunto de American University y Procurador Fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Se desempeñó como Vicepresidente de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y como Relator para Colombia, Cuba, Guatemala y Nicaragua, y Relator Especial sobre los derechos de las mujeres ante ese organismo.
Envío de propuestas: Se recibirán resúmenes (máximo 500 palabras) hasta el 15 de julio de 2017. Estos deberán enviarse a coloquiodip2017@gmail.com, junto con un breve CV. Los resultados serán informados el 1 de agosto de 2017. Los borradores deberán ser enviados a más tardar el 1 de octubre de 2017. Lamentablemente, la organización no cuenta con fondos para financiar viajes o estadías para el coloquio.
El viernes y sábado próximos tendré el gusto de participar en la conferencia organizada por las Universidades de Duke y Ginebra sobre derecho de las relaciones exteriores comparado. Si están en Ginebra y les interesa el tema, se puede asistir previa inscripción aquí. En los próximos días compartiré en el blog el borrador de mi intervención, que como no podía ser de otra manera tiene como protagonista a la nueva ley de tratados y otros acuerdos internacionales.
aquiescencia 