Por Ignacio Perotti Pinciroli
En el marco de mi investigación doctoral sobre el Derecho de las relaciones exteriores, circulé hace poco más de un mes un cuestionario acerca del control de convencionalidad en el Derecho español. Uno de los objetivos del estudio fue el de obtener información en torno a los conocimientos de personas versadas en derecho sobre la aplicación del Derecho internacional en España. A pesar de que se trata de una primera aproximación empírica a mi tema de tesis, los resultados obtenidos han sido muy interesantes, por lo que he decidido publicarlos en una serie de tres posts en aquiescencia. En esta primera entrada referiré a las percepciones acerca del rango normativo de los tratados internacionales en el Derecho español, en un segundo post al valor jurídico de las sentencias internacionales y por último, a la aplicación del denominado control de convencionalidad.
El cuestionario obtuvo ochenta respuestas de juristas de todas las edades y ocupaciones, con el único requisito –excluyente– de haber completado total o parcialmente sus estudios de grado o posgrado en universidades españolas. Entre algunos de los datos relevantes de la muestra podemos destacar: a. Rangos etarios: la mayor parte de los encuestados fueron personas entre 20 y 30 años (41,3%), al que siguieron los rangos entre 30 y 40 años (17,5%), entre 40 y 50 (18,8%) y entre 50 y 60 años (15%). Los mayores de 60 años representaron el 7,5%; b. Formación académica: el 42,5% contaba con un doctorado, mientras que el 41,3% con un máster y el 16,3% con un grado o licenciatura en Derecho; c. Ocupación: el 45% refirió como su principal ámbito ocupacional o profesional el universitario, seguido por el 22,5% correspondiente al ejercicio de la abogacía, un 10% el Poder Judicial y un 6% el Tribunal Constitucional. Les siguen categorías que por sus valores quedaron prácticamente relegadas: poder legislativo (3,8%), sector privado (3,7%), organismos internacionales (3,7%), poder ejecutivo (2,5%) y ONG’s (2,5%).
La posición normativa de los tratados internacionales en el Derecho español
La primera pregunta consultaba sobre la posición de los tratados internacionales en general, sin hacer distinciones entre tipos de convenios, de acuerdo al siguiente tenor: ¿Qué rango normativo considera tienen los tratados internacionales –en general– ratificados por España en el ordenamiento jurídico español? La mayoría de las personas consultadas opinó que los tratados tienen una posición superior a las leyes (41,3%), seguido por un 22,5% que consideraron que tienen igual rango que la Constitución. Los resultados completos pueden observarse en el gráfico que sigue.
La segunda pregunta se refería específicamente al rango de los tratados de derechos humanos, en los siguientes términos: ¿Qué rango normativo considera tienen específicamente los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por España en el ordenamiento jurídico español? Aquí se observó un aumento considerable en las categorías que asignan una jerarquía superior a la Constitución (17,5%) e igual a la Constitución (33,8%). Los resultados completos se reflejan en este segundo gráfico.
¿Se asigna un mayor rango normativo a los tratados internacionales de derechos humanos respecto del resto de los convenios?
Si comparamos ambos resultados se evidencia una cierta tendencia a asignar un mayor rango normativo a los tratados de derechos humanos. Las categorías que otorgaban un grado superior e igual a la Constitución española aumentaron en torno al 11% en relación con la posición asignada al resto de los convenios internacionales. Por el contrario, las categorías que asignaban un rango menor evidenciaron al mismo tiempo una tendencia a la baja.
El resultado llama la atención, ya que el ordenamiento jurídico español no asigna una posición preferente a los tratados internacionales de derechos humanos, por encima de los demás tratados. Podría pensarse que, tal vez, la razón de esta opinión viene dada por lo que prevé el art. 10.2 CE, que obliga a los poderes públicos a realizar una interpretación conforme de las normas internas a la luz de los tratados y acuerdos internacionales de derechos humanos ratificados por España. Sin embargo, la doctrina mayoritaria entiende que esta norma no asigna tal rango preferente, sino una obligación ineludible de los órganos del Estado de considerar dichas normas internacionales para interpretar el Derecho interno.
El rango o jerarquía de los tratados internacionales, ¿Cuestión de Derecho internacional o de Derecho interno?
Finalmente, se consultó por las fuentes del rango normativo de los tratados, si es que se consideraba que el Derecho español le asignaba uno, ya que se incluyó en las respuestas una opción en sentido contrario. El 87,3% estimó que la Constitución es la que asigna esa posición a los tratados internacionales en la pirámide jurídica española. Luego, el 40,5% consideró que esa posición surge de la doctrina del Tribunal Constitucional y el 21,5% de la Ley 25/2014, de Tratados y Otros Acuerdos Internacionales. Por otro lado, se identificaron como fuentes de esa posición normativa la jurisprudencia internacional (17,7%) y los principios y normas del Derecho internacional (26,6%). Los resultados completos pueden observarse en el gráfico 3. Podría pensarse que las respuestas indican un marcado carácter constitucionalista –interno– de la consideración sobre el rango normativo de los tratados, mientras que las respuestas que podríamos definir como internacionalistas fueron bastante menos significativas.
Todo lo anterior da la sensación de conducirnos –una vez más– a las discusiones acerca de la prevalencia de un orden –interno o internacional– por sobre el otro. ¿O es que tal vez deberíamos superar esa manera bifronte de considerar las interacciones entre el Derecho interno y el internacional? Las herramientas de análisis y los puntos de vista que ofrece el Derecho de las relaciones exteriores creo que van en ese sentido. Primero, en considerar que el Derecho internacional tal vez no sea tan internacional como nos gustaría creer, y que el Derecho interno no sea, a fin de cuentas, exclusivamente interno. Luego, en ser conscientes de que el resultado –la sinergia– de las interacciones entre ambos órdenes dependerá de una serie de circunstancias de diversa naturaleza y origen, que merecen ser reconocidas y analizadas con detenimiento. En definitiva, que los engranajes de esta maquinaria poseen una ingeniería mucho más compleja de la que a simple vista parecieran tener.
EL DERECHO DE LAS RELACIONES EXTERIORES ESPAÑOL
septiembre 27, 2019
Hace unos meses se publicó el Oxford Handbook on Comparative Foreign Relations Law, editado por Curtis A. Bradley (Duke University). En este post comparto con ustedes una versión reformada, en castellano, de una parte del capítulo que publiqué en ese libro sobre el concepto de Derecho de las Relaciones Exteriores y su aplicación al caso español. Pueden leer una versión completa del capítulo publicado en el libro en borrador en SSRN así como descargar el PDF de este texto. Agradezco los comentarios sobre el texto.
1. El Derecho de las Relaciones Exteriores como disciplina jurídica
El Derecho de las Relaciones Exteriores ha sido definido como “el derecho interno de cada Estado que gobierna cómo interactúa ese Estado con el resto del mundo”[1]. El Derecho de las Relaciones Exteriores se compone de normas y prácticas de derecho interno que regulan el poder de los Estados respecto de otros sujetos de Derecho internacional[2]. En este sentido, entre otros ámbitos normativos, comprende normas internas reguladores del uso de la fuerza armada por parte de los Estados, la regulación interna de las inmunidades internacionales y las normas internas que gobiernan la celebración y aplicación de los tratados internacionales. Estas normas pueden tener distintos rangos en la jerarquía normativa de un Estado. En efecto, las normas constitucionales que regulan la celebración de tratados, como es el caso de los artículos 93 y 94 de la Constitución, leyes, como las que regulan, nuevamente, los tratados y otros acuerdos internacionales celebrados por España, y la distribución de poderes hacia el exterior en Estados de estructura compleja y, en general, todo tipo de leyes y regulaciones que afecten a los poderes del Estado en relación con otros sujetos del Derecho internacional.
Nótese que la definición habla de derecho interno, no de Derecho internacional. Es importante destacar que el Derecho de las Relaciones Exteriores es primordialmente derecho interno: aunque puede confundirse o solaparse con el Derecho internacional, no es necesariamente ni principalmente Derecho internacional. En otras palabras, el Derecho de las Relaciones Exteriores no es sinónimo de Derecho internacional.[3]
El Derecho de las Relaciones Exteriores debe distinguirse también del Derecho internacional Comparado[4]. La expresión ‘Derecho Internacional Comparado’ no ha tenido un significado conceptual autónomo hasta hace muy poco tiempo. Existe, por supuesto, el Derecho comparado y el Derecho internacional. Algunas reputadas revistas e instituciones se llaman incluso Derecho internacional y comparado. Por otra parte, la mayoría de las revistas de Derecho internacional agregan su país o región a sus títulos, como es el caso de la Revista Española de Derecho Internacional o el Spanish Yearbook of International Law. Aún así, el concepto mismo de ‘Derecho internacional comparado’ parece extraño al Derecho internacional, o al menos pareciera que debería serlo por definición en una rama del derecho que aspira a ser universal. Sin embargo, desde hace relativamente poco, hay autores que perspicazmente se han mostrado a favor del estudio de un Derecho internacional comparado y hay incluso un grupo de académicos que han diseñado un ambicioso proyecto de investigación para una nueva línea de estudio del Derecho internacional que lleve ese nombre. Ese proyecto tuvo su primera expresión en un artículo publicado en 2015 en el American Journal of International Law[5] y luego en el libro de 2018 llamado Comparative International Law[6]. En esas páginas se delimita el concepto de Derecho internacional comparado y se exploran diferentes aproximaciones al Derecho internacional y, sobre todo, distintas formas de interpretar y aplicar normas que, en principio, son uniformes para todos por su carácter universal, como los tratados y la costumbre internacional.
Esta última idea nos permite volver al Derecho de las Relaciones Exteriores, porque es evidente que alguna de sus concepciones podría chocar con el ideal unversalista del Derecho internacional. La aproximación de McLachlan ayuda a distinguir diferentes concepciones de del Derecho de las Relaciones Exteriores.[7] Este autor propone una caracterización de las funciones del Derecho de las Relaciones Exteriores como alternativa a una definición precisa. En su propuesta Mclachlan distingue cuatro concepciones: excluyente, internacionalista, constitucional y diplomática. La concepción excluyente tiene como principal función separar estrictamente lo interno de lo externo en la regulación del poder conectado con las relaciones exteriores. Por ejemplo, en esta concepción la constitución de un estado operaría en un ámbito interno y las acciones externas del estado quedarían fuera de su alcance, siendo reguladas sólo por el Derecho internacional. En la concepción internacionalista del Derecho de las Relaciones Exteriores, su función es realizar la incorporación del Derecho internacional en el ordenamiento interno del Estado mediante la creación de normas procesales y sustantivas necesarias para una apropiada aplicación del Derecho internacional. La concepción constitucional, por su parte, se identifica con las funciones básicas del constitucionalismo, es decir, la separación de poderes y la protección de los derechos fundamentales básicos. Por ejemplo, esta concepción se reconoce en las reglas y prácticas relativas a la distribución de poderes exteriores al Estado entre los poderes ejecutivo, legistativo y judicial, así como entre entes territoriales en estados de estructura compleja, como los estados federales o nuestro Estado autonómico. La función del Derecho de las Relaciones Exteriores en la concepción diplomática consistiría en la facilitación de las relaciones exteriores del Estado con otros sujetos y actores de las relaciones internacionales. Esta visión, por ejemplo, se ocuparía de asegurar la existencia de reglas internas para que estas relaciones ocurran con normalidad, y también favorecería la preservación de ámbitos de discrecionalidad del poder ejecutivo en la práctica de esas relaciones exteriores. Por supuesto, diversos elementos de estas concepciones conviven y se superponen en casi todos los casos, pero la clara preponderancia de una concepción sobre otras ayuda a entender mejor el tipo de Derecho de las Relaciones Exteriores de cada país.
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mayo 22, 2019
El comentario artículo por artículo de la Constitución española, publicado en 2018 y dirigido por los antiguos magistrados del Tribunal Constitucional María Emilia Casas y Miguel Rodríguez-Piñero, está disponible gratuitamente en la página web del BOE. Son comentarios actualizados y de gran calidad académica, muy útiles para todo tipo de jurista interesado en cualquier aspecto del derecho constitucional español y comparado. Hay que agradecer el libre acceso a este libro completo al BOE, a los patrocinadores, a los directores, a los editores Enrique Arnaldo Alcuvilla y Jesús Remón Peñalver, a los autores de cada comentario y a los profesores coordinadores del libro, Mercedes Pérez Manzano e Ignacio Borrajo Iniesta.
El libro se puede descargar completo y gratuitamente pinchando en el siguiente vínculo: M. E. Casas y M. Rodríguez-Piñero (eds.), Comentarios a la Constitución, Madrid, BOE, 2018.
Seminario DIP-UAM: La teoría de la justicia global de Carlos Nino, por Nahuel Maisley
diciembre 7, 2015
Nahuel Maisley (Universidad de Buenos Aires) ha publicado un trabajo donde explica cuáles serían las claves de la proyección global de los postulados de la teoría de la democracia de Carlos Nino. El jueves 17 de diciembre, de 12 a 13:30 horas en el Seminario III de la Facultad de Derecho de la UAM, Nahuel Maisley va a presentar y discutir con nosotros su trabajo «Completando un proyecto inconcluso». Este escrito se conecta con otro que acaba de poner a disposición de todos en su página de Academia.edu, en el que aporta una una interpretación plausible del derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos globales (artículo 25 del PIDCyP). Aunque nos vamos a concentrar la proyección de las ideas de Nino al ámbito global, se pueden plantear también cuestiones relativas al segundo artículo. Este es el resumen del artículo:
Según cuentan algunos de sus colegas y discípulos, al momento de su temprana muerte,en 1993, Carlos Nino estaba comenzando a estudiar la posibilidad de trasladar sus teorías al plano internacional. En este trabajo pretendo retomar al menos un aspecto de aquel proyecto, preguntándome cómo hubiera trasladado Nino su teoría de la democracia al plano global. En otras palabras, intentaré especular respecto de cómo podrían insertarse las ideas nineanas en la discusión actual en materia de democracia global. Mi hipótesis es que, por un lado, Nino habría reclamado la creación de nuevas instancias de participación popular en los procesos de creación e implementación del derecho internacional; pero a la vez, por otro lado, habría defendido el núcleo duro de la “constitución histórica” del derecho internacional, basada en un sistema interestatal y descentralizado (por oposición a un cambio revolucionario, como la creación de una asamblea parlamentaria global, o alguna propuesta similar).
Fernando de los Santos (investigador UAM; Máster UPF y LLM NYU) abrirá la discusión con unos comentarios que publicaremos en breve aquí mismo.
Nos vemos en el seminario. No hace falta confirmar la asistencia. Si no pueden venir y quieren hacer preguntas, escríbanlas en los comentarios.
(Actualizado)
El próximo lunes 10 de junio de 2013, a partir de las 10:30 horas, tendrá lugar un seminario organizado en el contexto del proyecto de investigación sobre la protección de los bienes jurídicos globales, en el que el Profesor Ernst-Ulrich Petersmann, Catedrático Emérito de Derecho Internacional y Europeo del Instituto Universitario de Florencia, Italia, presentará una ponencia sobre su trabajo “Constituting, Limiting, Regulating and Justifying Multilevel Governance of Interdependent Public Goods: From Constitutional Nationalism to Multilevel Constitutionalism and Cosmopolitan Constitutionalism?”
El profesor Markus Wagner, Universidad de Miami, abrirá la discusión con un comentario sobre la contribución del Profesor Petersmann.
El seminario será moderado por el Profesor Carlos Espósito, Universidad Autónoma de Madrid.
El programa empieza a las 10:30 horas y termina a las 13:00 horas, incluida una pausa café de 15 minutos. El lugar de celebración es el Seminario VIII de la cuarta planta del edificio de la Facultad de Derecho de la UAM y la lengua de trabajo será el inglés.
Rogamos confirmar la intención de asistir a nicolas.carrillo@uam.es antes del miércoles 5 de junio con el fin de prever la capacidad de la sala.
A continuación reproducimos el abstract del trabajo y aquí se puede descargar el texto completo del artículo y un resumen para el seminario.
Constituting, Limiting, Regulating and Justifying Multilevel Governance of Interdependent Public Goods: Methodological Problems of International Economic Law Research
by Ernst-Ulrich Petersmann
Abstract
This contribution discusses legal and methodological problems of multilevel governance of the international trading, development, environmental and legal systems from the perspective of “public goods theories” and related legal theories. The state-centred, power-oriented governance practices in worldwide organizations fail to protect effectively human rights, transnational rule of law and other international public goods for the benefit of citizens. Their criticism by civil society, democratic parliaments and courts of justice prompts increasing opposition to non-inclusive, intergovernmental rule-making, as in the case of the 2011 Anti-Counterfeiting Trade Agreement rejected by the European Parliament. The “democracy deficits” and morally often unjustified power politics underlying “Westphalian intergovernmentalism” weaken the overall coherence of multilevel regulation of interdependent public goods that interact “horizontally” (e.g., the monetary, trading, development, environmental and related legal systems) as well as “vertically” (e.g., in case of “aggregate public goods” composed of local, national, regional and worldwide public goods). The “laboratory” of European multilevel governance offers lessons for reforming worldwide governance institutions dominated by executives. The integration of nation states into an interdependent, globalized world requires a multilevel integration law in order to protect transnational public goods more effectively. Legal and constitutional theories need to be integrated into public goods research and must promote stronger legal, judicial and democratic accountability of intergovernmental rule-making vis-à-vis citizens on the basis of “cosmopolitan constitutionalism” evaluating the legitimacy of national legal systems also in terms of their contribution to protecting cosmopolitan rights and transnational public goods.
Forthcoming Global Community Yearbook of International Law and Jurisprudence (GCYILJ) 2012 (2013).
Constitución y Globalización
enero 24, 2012
El profesor de Derecho constitucional de la UNED Ignacio Gutiérrez me manda información sobre la jornada Constitución y Globalización que tendrá lugar el próximo 22 de junio en la Facultad de Derecho de la UNED en Madrid. Es un programa muy atractivo, en el que los juristas de Derecho Internacional reconocerán sin duda el nombre del Profesor y Magistrado del Tribunal Constitucional Federal Alemán Andreas Paulus, que hablará de «El derecho constitucional en la globalización». Se pueden mandar propuestas de comunicaciones sobre Constitución y Globalización hasta el 15 de marzo de 2012. Toda la información se encuentra aquí.
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