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Una de las preguntas del quizz de verano del blog de arbitraje de Kluwer (Kluwer Arbitration Blog) era sobre ejecución de laudos arbitrales. Se trataba de comparar la compensación más grande otorgada jamás en la historia de los arbitrajes de inversión en el caso Yukos contra Rusia (equivalente al coste de los juegos olímpicos de invierno en Sochi) con la obtenida por Franz Sedelmayer contra el mismo país, cuya ejecución llevó más de 10 años y 60 litigios en 80 países. No es fácil imaginar el tiempo y el esfuerzo que puede implicar la ejecución de un laudo como el de Yukos.  Abajo pueden leer la pregunta y la respuesta correcta. 

 

10. In July 2014, the largest arbitration award in history, USD 51 billion, was rendered in the Yukos cases against Russia. With respect to the possibility of collecting such an award, comparisons might be made with Franz Sedelmayer, who once successfully collected a different arbitration award for expropriation against Russia. Sedelmayer says this took over 10 years and required some 60 enforcement cases and litigation in 80 countries.
How large was Sedelmayer’s award compared with Yukos?
A. 16%
B. 6%
C. 0.6%
D. 0.06%
D. 0.00006%

Answer: D. Sedelmayer’s award was for less than $3 million.

El Real Instituto Elcano ha publicado un robusto documento de estudio y propuestas políticas sobre la seguridad de las inversiones en el exterior coordinado por Gonzalo Escribano con el título “La seguridad de las inversiones en el exterior: una agenda en expansión” (Elcano Policy Paper 3/2014). Espero que el estudio se discuta a fondo y para eso sería conveniente que se convocasen mesas redondas de análisis y debate de sus contenidos y propuestas. A continuación transcribo una pequeña contribución mía que el coordinador ha tenido la generosidad de incluir en un recuadro del documento.

 

El papel del Estado en la creciente complejidad del derecho internacional de las inversiones

 

Existe la necesidad de contar con un sistema normativo apropiado para que las inversiones puedan hacerse en condiciones equilibradas por los nacionales y las compañías de un Estado en el territorio de otros Estados. En otras palabras, es necesaria una versión aunque sea mínima, no necesariamente débil, de seguridad jurídica encarnada en el principio de Estado de Derecho (rule of law), con sus característicos elementos de gobierno de derecho, razonable estabilidad y predictabilidad. El problema es que el sistema normativo de derecho internacional imperante es cada vez más complejo, fragmentado y diverso, y por eso mismo puede contener importantes inconsistencias y estar teñido de una sensación de incertidumbre incluso para sus operadores. Esa complejidad proviene en gran medida de la madeja de acuerdos bilaterales de inversión (APPRI), que hoy por hoy son el principal medio para garantizar el derecho independiente del inversor a recurrir a un arbitraje internacional y, de esa forma, eludir el impedimento político que importa depender del propio Estado  del inversor para el ejercicio de la protección diplomática y limitar el impedimento legal que puede suponer el requisito de agotar los recursos jurídicos internos de los Estados donde se ha realizado la inversión.

La búsqueda de sentido a las reglas para conformar ese mínimo de estabilidad y predictabilidad importan en numerosas ocasiones una reducción de la esfera de competencias soberanas de los Estados. Más allá de las importantes cuestiones de legitimidad que pueden estar involucradas en toda limitación de soberanía, se verifica una tensión en el control de la legalidad internacional de las decisiones administrativas y gubernamentales internas según cánones internacionales cada vez más exigentes. Un control cuyo alcance está puesto en duda porque los Estados no siempre ven con buenos ojos las injerencias de tribunales arbitrales internacionales ad hoc en sus regulaciones administrativas internas. La coalición de Estados que desean restringir las posibilidades de controlar la legalidad internacional de los actos administrativos internos es variada y se debe tanto a factores internos de los Estados como a factores internacionales. Para explicar este fenómeno hay que prestar atención a ciertos cambios operados en los propios Estados, que a veces no pueden ser calificados sobre la base de las categorías clásicas de Estados importadores y exportadores de capital, y que además son profundamente regulatorios y con fuertes sociedades civiles comunicadas en red. Ese tipo de cambios han supuesto también una aproximación distinta de los Estados, incluido EEUU, a sus modelos de acuerdos bilaterales de inversión, que comparados con los modelos de la década de los 80 y 90 del pasado siglo, están sufriendo un proceso de reajuste en el que se limitan los derechos de los inversores y se expande el llamado “espacio político” o autonomía gubernamental de los Estados.

Europa no es ajena a este fenómeno y sus acuerdos de inversión también están en este proceso de reajuste. Para comprobarlo basta leer la resolución por la que el Parlamento Europeo (PE) autoriza a la Comisión a abrir negociaciones para un acuerdo bilateral de inversiones UE-China, del pasado 8 de octubre. El PE aboga por cláusulas sustantivas de protección social y medioambiental, que si se acuerdan cambiaran el panorama normativo que ahora está vigente en el marco de los 26 acuerdos bilaterales entre los Estados miembros de la UE y China. El reajuste de dichos acuerdos se explica también por otras causas directas y contextuales, como el resurgimiento del proteccionismo en época de crisis, el cambio en las formas de control de inversiones desde los atentados de 2011 en EEUU, las críticas al FMI, la menor relevancia relativa de la OMC y el crecimiento de los acuerdos regionales, en fin, los descontentos con la globalización o la imposibilidad de una hiperglobalización democrática –todo esto puede ser descrito, como dice José Alvarez, como la revancha del Estado–. El hecho es que esas causas llevan a un retroceso del sistema clásico de protección de inversiones, que se evidencia en la reaparición de diversas manifestaciones de la Doctrina Calvo, que priorizan las soluciones de derecho interno frente al derecho internacional.

La situación descrita también tiene que ver con el socavamiento de la idea de la despolitización de las controversias jurídicas. Cuando una controversia sobre inversiones se lleva ante un tribunal arbitral, la política no desaparece, cambia de lugar. Y aquí es importante debatir cuál es el papel del Estado en la defensa y protección de las inversiones en el extranjero. Porque el Estado, por ejemplo, en el contexto de la Convención de Washington que gobierna los arbitrajes CIADI, no ha renunciado a las influencias políticas, sino que solo le reconoce un derecho de acción al inversor, independiente del Estado. En ese contexto, es necesario expandir el ámbito de lo jurídico al ámbito político-económico, no hay que dejar de hablar de “cumplimiento” pero también hay que incorporar más análisis de “eficiencia”, como hacen los análisis que combinan derecho y economía. Eso nos puede ayudar a responder preguntas como, por ejemplo: ¿por qué presentamos una demanda ante el CIADI si creemos que no se va a cumplir (al menos en el mediano plazo)? Tiene que haber una respuesta lógica que nos explique esa persistente actitud estratégica en algunos inversores internacionales, que en el caso de juegos de repetición implicaría trasladar costes de reputación a las partes contra las que se pone la demanda. Abundando en la política, por poner un solo ejemplo: sería iluso considerar que un país (ponga usted el nombre) no va a mezclar política y derecho en un contexto litigioso de varios frentes abiertos en distintas jurisdicciones de tribunales nacionales e internacionales que comporten un coste de indemnizaciones superior al de todo su producto interior bruto.

En este sentido, la política de la protección de las inversiones tiene que ser abiertamente discutida en el contexto de la estrategia española de política exterior. Y aquí caben muchas preguntas, pero hay una que llama poderosamente la atención: ¿por qué las Cortes españolas no han debatido nunca con seriedad las normas convencionales sobre protección de inversiones como lo viene haciendo de forma robusta el PE?, ¿por qué no se discute sobre un modelo ideal de protección de inversiones, que debería haberse hecho hace muchos años, y que todavía tiene una limitada cabida en las circunstancias  actuales con la nueva normativa de competencias que entró en vigor con el Tratado de Lisboa?, ¿cuáles son las políticas que España está defendiendo en la UE y en cada una de sus instituciones?, ¿cuáles son las propuestas que deben defenderse para mejorar el sistema de protección de inversiones?

El CIADI se complace en anunciar su Concurso Anual de trabajos escritos por estudiantes del ICSID Review-Foreign Investment Law Journal. Se invita a estudiantes de derecho a presentar sus artículos sobre algún tema procesal o sustantivo en materia de arbitraje internacional de inversión. Los artículos deberán presentarse a más tardar el 1 de julio de 2014 a las 11:59PM EST. El autor del artículo ganador recibirá un premio en efectivo de US$ 1.000,00, además de su publicación en un próximo número del ICSID Review—Foreign Investment Law Journal. Para mayor información sobre la convocatoria oficial, las reglas del concurso y las directrices para la presentación del artículo, por favor consultar las Directrices para la preparación de los artículos y reglas del Concurso.

Current law students are invited to submit articles to the ICSID Review on a procedural or substantive issue in international investment arbitration by July 1, 2014. The author of the winning submission will receive a cash prize of $1,000 and will have his or her essay published in a future issue of the ICSID Review. Find out more here.

Estoy en la conferencia sobre arreglos comerciales preferenciales y el orden económico mundial (Göttingen Conference on Preferential Trade Agreements and World Economic Order), organizada por el profesor Peter-Tobias Stoll con el patrocinio de la ESIL y la ILA. Uno de los temas que se discuten es la necesidad de incluir un capítulo sobre inversiones en los nuevos acuerdos que se están negociando, incluyendo tanto los acuerdos megaregionales, como el  Acuerdo Transatlántico sobre Comercio e Inversión (Transatlantic Trade and Investment Partnership – TTIP) o el Acuerdo Estratégico Transpacífico de Asociación Económica (Transpacific Strategic Economic Partnership – TPP), pero también otros acuerdos, por ejemplo entre la Unión Europea y Canadá, China, et cetera.

Es conocido que existen posiciones críticas en la opinión pública y también por parte de algunos Estados sobre la incorporación de capítulos sobre inversiones, especialmente regulaciones relativas a la solución de controversias. No sólo hay una crítica basada en la experiencia de los acuerdos bilaterales de inversión, sino también en la idea de que entre Estados que no tienen diferencias importantes en la protección nacional de las inversiones no habría necesidad de tener reglas especiales que regulen el recurso al arbitraje internacional. No estoy de acuerdo con esta crítica. Mi idea es que el sistema tiene que tener una justificación que vaya más allá de los problemas de asimetría entre diversos sistemas jurídicos y políticos. Hay que pensar en un sistema ejemplar, con un alto nivel de protección, que favorezca una idea sustantiva de Estado de Derecho (rule of law), con una consideración apropiada de los intereses públicos en juego y la capacidad de regulación de los Estados. Esto es importante para salvar los problemas que puede tener la previsible falta de especialización y conocimiento del derecho de las inversiones internacionales en las jurisdicciones nacionales, sino especialmente para fijar un criterio ejemplar y dar las señales claras para todos los participantes en el sistema. En efecto, no es imaginable excluir reglas sobre solución de diferencias en materia de inversión entre la UE y EE.UU en el TTIP y luego pretender incluirlas en el acuerdo entre la UE y, por ejemplo, China. Para mí está claro que habrá un capítulo sobre solución de diferencias de inversiones en todos los acuerdos comerciales preferenciales que regulen la inversión. La pregunta es cómo serán esas reglas.

TDM announces a forthcoming TDM special issue on Legal Issues in Tobacco Control. Here is the information:

This special issue will examine legal issues surrounding international related disputes arising from tobacco regulation and control. This is a particularly urgent topic for examination in view of the ongoing investment arbitration claims launched against Australia in relation to its plain tobacco packaging measure and against Uruguay in relation to its own tobacco packaging and labeling regulations, as well as the consultations commenced by Ukraine and Honduras with Australia in the World Trade Organization (WTO) — the first step towards a formal WTO dispute concerning plain packaging. The recent WTO Appellate Body decision concerning the United States’ prohibition on characterizing flavors in cigarettes other than tobacco and menthol also provides relevant material for reflection.

Possible questions for consideration in this special issue include:

  • What challenges are States facing against health-directed tobacco control measures in domestic and international courts and tribunals?
  • How do the prospects of success in domestic claims compare with those in international claims?
  • Do current international trade and investment laws adequately protect States’ regulatory sovereignty with respect to tobacco control and other public health measures?
  • What lessons should States draw for future international trade and investment negotiations from the current challenges to tobacco regulation?
  • What are the implications of the WHO Framework Convention on Tobacco Control for international challenges to tobacco regulation?
  • Does the problem of regulatory chill threaten the achievement of national and international health objectives?
  • What additional obstacles do developing countries face in responding to threatened or actual legal challenges to tobacco regulation, and how can these obstacles be best overcome?

This special issue will be edited by Professor Andrew Mitchell (Melbourne Law School) and Associate Professor Tania Voon (Melbourne Law School).

Please address all questions and paper proposals to the editors, see here for contact info.

Publication is planned for late 2012. Paper proposals of up to 300 words should be submitted as soon as possible. The Editors will select papers at their discretion. If selected, full papers of up to 6000 words including footnotes will be due by September 15, 2012.

Esa es la pregunta que se hace Luke Erik Peterson en este post del blog de arbitraje de Kluwer. No me resulta persuasiva su idea, pero es provocadora y está escrita con una grata humildad intelectual, que se hace notar en la forma tentativa en que plantea la cuestión en general y en ciertas cuestiones concretas,  como cuando admite el carácter actualmente controvertido de la aplicación de la cláusula de nación más favorecida para evitar el plazo de 18 meses otorgado por el Acuerdo bilateral de inversiones para la fase de los tribunales nacionales.

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