El profesor Zamora Cabot me envía unos párrafos con su opinión sobre el caso Kiobel v. Royal Dutch Petroleum, decidido el Tribunal Supremo de EE.UU. el 17 de abril de 2013. Transcribo esos párrafos a continuación y les animo a debatir las ideas del profesor Zamora Cabot:

DECISIÓN DEL TRIBUNAL SUPREMO DE EE.UU. EN EL CASO KIOBEL:
DEL CENTRO DEL ESCENARIO A LA NOCHE Y LA NIEBLA

Francisco Javier Zamora Cabot

Universitat Jaume I de Castellón

Centraré esta exposición en el núcleo -la Opinion-, 14 páginas, del Presidente de la USSC, el Chief Justice Roberts. Los antecedentes son bien conocidos y  llevaré a cabo una crítica muy sintética de ese núcleo, en el que el prestigioso magistrado orilla la primera cuestión suscitada, el sometimiento de las multinacionales a los mandatos del Derecho internacional frente a las violaciones de los Derechos Humanos – dejando así intacta la errónea postura al respecto del Tribunal de Apelación del Segundo Circuito Federal, lo que no es baladí dado el prestigio y la influencia de ese Circuito- ,  para centrarse en lo que se ha denominado -indebidamente a mi parecer- aplicación extraterritorial del ATCA. Vaya por delante el que entiendo que la solución a la que se llega dificulta muy gravemente, y es extendido consenso, el que las víctimas de graves violaciones de los Derechos Humanos puedan acogerse a los foros federales, con lo que hablamos, pues, de una batalla perdida en la defensa de tales Derechos. Y que no comparto los términos en los que se sustenta.

Así, por ejemplo, respecto del marco general que Roberts utiliza para apoyar la decisión, la presunción contra la extraterritorialidad de las leyes, y su reciente formulación en el caso Morrison. Creo que esa presunción es lógico que actúe respecto de normativas materiales referidas a sectores como el derecho antimonopolios, las regulaciones del mercado de valores, la transferencia de tecnología estratégica, las sanciones económicas internacionales, etc. En todos ellos hay una muy íntima relación con intereses y valores esenciales del ordenamiento de los EE.UU., junto a muy relevantes políticas –policies– domésticas, todo lo cual, en un momento dado, puede entrar en contradicción con los valores, intereses y políticas de otros Estados como, de hecho, ha sucedido múltiples veces. Un principio de autolimitación, pues, en el ejercicio de las competencias del Estado, es coherente con el propósito de evitar controversias internacionales. Pero, tratándose del ATCA, nos referimos a un texto jurisdiccional, no sustantivo, como la propia USSC dejó fijado en el precedente Sosa, un texto que implica una simple reserva de jurisdicción en favor de las sedes federales. Es, pues, muy forzado introducirlo en el ámbito de la extraterritorialidad, por más que se diga, con apoyo en lo que el Alto Tribunal dejó sentado en el mismo precedente Sosa, que el ATCA puede dar lugar a causas de acción incorporadas al common law federal, respecto de un pequeño grupo de conductas prohibidas por el Derecho de Gentes en el ámbito del Jus Cogens. Dicho de otro modo, esa especie de materialización del ATCA conduce a justificar que se le aplique el canon de extraterritorialidad. Pero, como he dicho, este canon se sustenta en la evitación de controversias, que nunca deben surgir cuando de lo que se trata es defender, y progresar, en el respeto y consolidación de los propios mandatos del Derecho de Gentes. Que es lo que se obtiene mediante la aplicación del ATCA, con la que los Estados Unidos se convierten en definitiva en gestores de la comunidad internacional, en óptimo señalamiento, y así lo vio el eminente Antonio Casese, de la teoría del dédoublement fonctionnel o Role Splitting, avanzada por el maestro Georges Scelle. No se sustenta, pues, según pienso, que el Chief Justice postule con alcance general que “…even when the claims touch and concern the territory of the United States, they must do so with sufficient force to displace the presumption against extraterritorial application”. Si, en cada caso, los foros de ese País asumen su competencia jurisdiccional a través de criterios compatibles con el Derecho internacional, no parece que deba renunciarse a resolver estos problemas a través del juego conjunto de este último y del conflicto de leyes, que es lo que han venido haciendo durante décadas para ejemplo, realmente, del mundo.

En otro orden, tampoco puedo compartir el análisis histórico que el Chief Justice lleva a cabo para reforzar el juego de la citada presunción en el caso. Tal análisis se enfrenta con la propia realidad de lo que ha sido durante muchos años la práctica del ATCA, a la que me acabo de referir, y lo que el mismo Alto Tribunal dejó sentado en Sosa v. Alvárez-Machaín, respecto de la necesidad de adecuar mediante el arbitrio judicial los textos legislativos a la realidad del momento histórico en el que los jueces deben aplicarlos. Cualquier sistema avanzado de Derecho se configura en ese sentido y, como digo, lo confirmó en su momento la propia USSC en Sosa al dejar abierta la puerta del ATCA frente a conductas en transgresión de normas suficientemente definidas y aceptadas por la comunidad internacional, las vigentes hoy, no en 1789, cuando se promulgó ese peculiar y admirable texto legal. Sea como fuere, en fin, me resulta evidente que aparte del caudal de interpretaciones que ya se han generado, y las que van sin duda a suscitarse,  será el mismo Alto Tribunal el que cuando llegue la oportunidad – y ya ha surgido la primera en relación con el caso Daimler que, por las trazas, resultará también contrario a los demandantes- quien termine de perfilar los cabos sueltos que muy estudiadamente ha dejado en su posición respecto del ATCA. Posición que, repito, y así se entiende ampliamente, restringe de forma muy decisiva su aplicación como reserva jurisdiccional en favor de los tribunales federales, respecto de esas conductas realizadas allende los Estados Unidos, lo que era su mayor singularidad, junto a la posibilidad de admitir causas de acción incorporadas al common law federal en los términos a los que me he referido reiteradamente.

A modo de Síntesis:

A nadie, en realidad, ha sorprendido esta decisión de la USSC en el caso Kiobel. Dada la composición actual del tribunal, y la inercia que se viene generando en su jurisprudencia, no ya desde Morrison, sino desde Empagran y el giro que consagró frente a Hartford Fire, ambos casos en Antitrust, un giro en el que resulta muy patente la influencia del notorio Justice Scalia, lo consagrado en Kiobel, como digo, resultaba previsible.

En el fondo, se trata de una actitud de hands off, en la que se deja a las empresas multinacionales de los Estados Unidos que persigan sin grandes distorsiones su interés, en la confianza, no siempre acertada, de que coincida con el propio interés nacional del país transatlántico. Sobre esto, y voy concluyendo ya, me parece enormemente significativa la cita que hace el Chief Justice de una célebre afirmación del eminente Joseph Story en su decisión como juez federal en el notorio caso La Jeune Eugénie. Es aquélla según la cual “los Estados Unidos no pueden ser el Custos Mores del mundo”.

Pero esa cita ha de matizarse de forma crucial. En primer lugar, la decisión de Story se produce en 1822, cuando los Estados Unidos eran una joven nación en convivencia no siempre fácil con muy poderosos rivales, un estatus radicalmente diverso al que siguen teniendo en la actualidad, asociado a las responsabilidades particulares del liderazgo. Y, en segundo lugar, el gran maestro Story lleva a cabo realmente en su decisión una feroz crítica de la esclavitud y cuanto significaba, mostrando una patente humanidad y un marcado valor, dado el momento y el lugar en el que desempeñaba su función. Algo muy diferente al frío e inane discurso técnico con el que, en definitiva, Roberts desplaza a los Estados Unidos del centro del escenario y ejemplo para el mundo en cuanto a la defensa de los Derechos Humanos, a la posición de observador indiferente de la noche y la niebla en las que se perpetran las mayores atrocidades. Habrá quien se alegre por ello, pero ni la noche ni la niebla, lo sabemos ya muy bien, alcanzan nunca a ocultarlas por completo. Más tarde o más temprano, y como el espectro del Patna, el terrible error de Lord Jim en la célebre obra de Conrad, salen a la luz esos desafueros, para escarnio e ilimitada vergüenza de quienes los cometen y de quienes, habiendo podido evitarlos, no lo hicieron.