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Por Nicolás Carrillo Santarelli

El pasado miércoles 8 de mayo el profesor Joseph Weiler hizo una muy interesante presentación sobre Legal Realism in International Law (realismo jurídico y judicial) en la Maestría en Derecho Internacional de la Universidad de La Sabana. Fue una sesión bastante enriquecedora, en la que el profesor emitió opiniones que coincidían con algunas ideas que el profesor Carlos Espósito y yo presentamos hace un par de años en el European Journal of International Law, como por ejemplo en lo concerniente al hecho de que la actividad de interpretación que realizan los jueces (y otras autoridades), ante la  pueden verse influenciadas en cierta manera, de forma consciente o no, por su ideología, identidad, posturas hermenéuticas u otros factores.

Para el profesor Weiler, las concepciones de realismo judicial cumplen una imprescindible labor al poner de presente la existencia de aquella posibilidad, lo cual exige a los operadores jurídicos pensar de qué manera es posible responder a aquella realidad. El profesor ofrece dos propuestas con las cuales estoy de acuerdo: por una parte, en órganos colegiados sugiere que es imprescindible que exista no sólo una pluralidad numérica sino también de perfiles e identidades, para asegurar, por ejemplo, que las sensibilidades que tienen las mujeres, integrantes de minorías y otros sean tenidas en cuenta y se discutan en las deliberaciones de los tribunales (pone el ejemplo de la juez Sotomayor en la Corte Suprema de los Estados Unidos; y expresa, con lo cual concuerdo, que sin composición plural se corre el riesgo de que se ignoren sensibilidades o perspectivas relevantes de algunas personas y de sectores de la población y de los afectados); considerando, por ejemplo, que la homogeneidad que existía en antiguas composiciones podría explicar por qué se tomaron en el pasado decisiones que tenían un impacto negativo sobre ciertos grupos (ej. en materia de discriminación racial o incluso esclavitud). Aunque la pluralidad no garantiza que se tomen decisiones en uno u otro sentido, a mi juicio sí contribuyen a generar y reforzar la legitimidad procesal de la actividad judicial (lo que me recuerda el trabajo de Thomas Franck sobre Fairness en el derecho internacional), al incrementar la posibilidad de que se tengan en cuenta distintas posturas y opiniones de diversos sectores. Junto a esta estrategia de democratización y pluralizar, el profesor Weiler considera que es importante que haya un espacio de cuestionamiento respetuoso a las decisiones judiciales, similar a algunas propuestas sobre accountability, que permitan a la sociedad civil escudriñar posibles prejuicios, bias o preferencias en decisiones judiciales (o de otra índole, añado) y poner de presente y criticar su posible existencia.

Adicionalmente, el profesor Weiler puso de presente cómo los abogados que tengan en cuenta la existencia de dinámicas reveladas por el realismo jurídico usan con frecuencia estrategias que incrementan las posibilidades de éxito de sus labores, especialmente cuando, conociendo las inclinaciones de quienes han de tomar una decisión institucional, generan en ellos (mediante argumentos persuasivos incluso meta-jurídicos o de sentido común, sin limitarse a citar precedentes u otros criterios tradicionales) la percepción sobre la importancia y necesidad de que algo se decida en cierto sentido, siempre y cuando se ofrezcan argumentos jurídicos persuasivos que permitan sostener que la decisión en aquel sentido es conforme a derecho.

Además, explicó su intervención pro bono en el caso Lautsi ante el Tribunal Europeo de derechos Humanos (cuyo video puede verse aquí), y cómo sus argumentos (expuestos en este post de EJIL Talk) se inclinaron a sostener que una postura progresista no consiste necesariamente en excluir la presencia de símbolos religiosos, lo cual no es en sí una postura neutral sino una que, en sí misma, se basa en una posición y mensaje determinado, sino en la importancia de que, respetando tanto la libertad religiosa como la libertad de no ser compelido a expresar ninguna religión, y reconociendo la diversidad de modelos de interrelación con símbolos religiosos en Europa y el mundo, se eduque en la tolerancia y el respeto a quien piensa, se expresa o vive de forma distinta, sea esta persona religiosa, agnóstica o atea.

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La División de Codificación de la Oficina de Asuntos Jurídicos agregó recientemente la siguiente conferencia al sitio web de la Biblioteca Audiovisual de Derecho Internacional de las Naciones Unidas: “Eliminación de la discriminación contra la mujer” (en inglés) por la Profesora Hélène Tigroudja.

La Biblioteca Audiovisual también está disponible como un podcast, al que se puede acceder a través de las aplicaciones preinstaladas en los dispositivos de Apple o Android, a través de Soundcloud o a través de la aplicación de podcast de su preferencia buscando “Audiovisual Library of International Law”.

La Biblioteca Audiovisual de Derecho Internacional de las Naciones Unidas proporciona capacitación de derecho internacional de alta calidad y materiales de investigación para usuarios de todo el mundo de forma gratuita.

La División de Codificación de la Oficina de Asuntos Jurídicos agregó recientemente la siguiente conferencia al sitio web de la Biblioteca Audiovisual de Derecho Internacional de las Naciones Unidas: “Sistema Interamericano de Derechos Humanos” por la Profesora Elizabeth Salmón.

La Biblioteca Audiovisual también está disponible como un podcast de audio, al que se puede acceder a través de las aplicaciones preinstaladas en los dispositivos de Apple o Android, a través de Soundcloud o a través de la aplicación de podcast de su preferencia buscando “Audiovisual Library of International Law”.

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La División de Codificación de la Oficina de Asuntos Jurídicos agregó recientemente las siguientes conferencias al sitio web de la Biblioteca Audiovisual de Derecho Internacional de las Naciones Unidas: “La Corte Penal Internacional a veinte años de su creación: Consolidación o decadencia?” por la Sra. Silvia Fernández de Gurmendi, y “Derechos humanos e internet: Estándares internacionales” por el Sr. Eduardo Bertoni.

La Biblioteca Audiovisual también está disponible como un podcast de audio, al que se puede acceder a través de las aplicaciones preinstaladas en los dispositivos de Apple o Android, a través de Soundcloud o a través de la aplicación de podcast de su preferencia buscando “Audiovisual Library of International Law”.

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Mi conferencia sobre  “Inmunidad del Estado y Derechos Humanos” está disponible en la Biblioteca Audiovisual de Derecho Internacional de las Naciones Unidas. En este vínculo pueden encontrar la conferencia y otros materiales relacionados con su contenido:  http://legal.un.org/avl/ls/Espósito_S.html. Agradezco al equipo de la Biblioteca Audiovisual de Derecho Internacional la invitación y su buen trabajo.

Los días 30 de noviembre y 1 de diciembre de 2018 se celebran en laoFacultad de Derecho de la Universidad de Sevilla las jornadas sobre “Los retos jurídicos para la elaboración de un instrumento jurídicamente vinculante sobre las empresas transnacionales y otras empresas comerciales en materia de derechos humanos”.

Las jornadas abordarán los siguientes temas:

  1. La obligación de las empresas de respetar los derechos humanos: reconocimiento en el plano interno e internacional y mecanismos de control.
  2. El ámbito de aplicación del Tratado: empresas transnacionales, cadenas globales de producción, responsabilidad y control
  3. Tratados Bilaterales de inversión y Derechos Humanos: el caso Chevron-Texaco.
  4. El acceso a la justicia y a la reparación: derechos específicos, jurisdicción y extraterritorialidad.
  5. Mecanismos de prevención y diligencia debida.
  6. La Unión Europea y los Tratados Internacionales: la resolución sobre el Binding Treaty.

El programa completo está disponible aquí.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

El ex presidente peruano Alan García solicitó recientemente asilo en la embajada de Uruguay en Perú, alegando “persecución política“. ¿Qué puede decirse al respecto? En primer lugar, que tal petición se enmarca en una costumbre regional de asilo diplomático, reconocida por la propia Corte Internacional de Justicia y originada por los vaivenes, cambios abruptos y persecución política originados en golpes de Estado y cambios de régimen en Latinoamérica. Al respecto, la CIJ sostuvo que:

“The refugee is outside the territory of the State where the offence was committed, and a decision to grant him asylum in no way derogates from the sovereignty of that State. In the case of diplomatic asylum, the refugee is within the territory of the State where the offence was committed. A decision to grant diplomatic asylum involves a derogation from the sovereignty of that State”.

Pues bien, aunque el asilo diplomático se diferencia del derecho de los refugiados general en el hecho de que quien solicita protección no ha salido del territorio de su Estado de nacionalidad o residencia permanente (en el caso de los apátridas), ambos pueden solicitarse por temor fundado de persecución, algo que de hecho alega Alan García (la Declaración de Cartagena sobre Refugiados, reconocida en la reciente opinión consultiva OC-25 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos [que comenté], y el derecho de los desplazados internos, incluyen más causas para la concesión del respectivo estatuto, como catástrofes naturales o violaciones o riesgos generalizados).

La pregunta que surge es, entonces, si las investigaciones o actuaciones penales internas, y las mismas sanciones, pueden constituir una forma de persecución. Según la Agencia de la ONU para los Refugiados, con una interpretación que comparto, la respuesta es, en principio, negativa… salvo que las actuaciones en cuestión puedan considerarse como arbitrarias, por ejemplo porque se vulneren las garantías del debido proceso (reconocidas como derechos humanos), porque haya castigos excesivos, o porque se castiguen conductas que constituyen ejercicios legítimos de libertades internacionalmente reconocidas, entre otras posibilidades, según se dice en un Manual del Alto Comisionado relativo a la determinación de la condición de refugiado. En consecuencia, los intentos de personas como el señor García u otros pueden constituir intentos ilegítimos y abusivos de evasión de la justicia o un ejercicio legítimo de garantías que buscan protección frente a abusos estatales. Todo dependerá de que se configure o no persecución, lo cual a mi juicio apoya la institución del asilo diplomático (que no pudo invocarse en el caso Assange por los límites ratione personae ratione locis de la costumbre regional en cuestión), toda vez que su existencia permite protección cuando efectivamente se verifique persecución, la cual es inadmisible y frente a la cual todo ser humano tiene derecho a buscar protección, para salvaguardar su dignidad inherente. En el Manual citado se dice lo siguiente:

“56. La persecución debe distinguirse del castigo por un delito de derecho común. Las personas que huyen del enjuiciamiento o castigo por un delito de esta índole no suelen ser refugiados. Conviene tener presente que un refugiado es una víctima, o una posible víctima, de la injusticia y no un prófugo de la justicia.

57. Sin embargo, esta distinción puede ser a veces confusa. En primer lugar, una persona culpable de un delito de derecho común puede estar expuesta a un castigo excesivo, equiparable a la persecución en el sentido de la definición. Además, el enjuiciamiento penal por una de las causas mencionadas en la definición (por ejemplo, por dar a un niño una instrucción religiosa “ilegal”) puede de por sí equivaler a persecución.

58. En segundo lugar, puede haber casos en los que una persona, además de temer el enjuiciamiento o castigo por un delito de derecho común, abrigue “fundados temores de ser perseguida”. En tales casos, esa persona es un refugiado. No obstante, quizás sea necesario considerar si el delito de que se acusa al solicitante es tan grave que se le puede aplicar una de las cláusulas de exclusión.9

59. Para determinar si el enjuiciamiento equivale a persecución, será preciso asimismo remitirse a la legislación del país de que se trate, pues cabe la posibilidad de que una ley no esté en consonancia con los principios reconocidos de derechos humanos. Sin embargo, lo más frecuente es que la discriminación no esté en la ley, sino en la forma de aplicarla. El enjuiciamiento por un delito contra el “orden público”, por difundir impresos clandestinos, por ejemplo, puede servir de pretexto para la persecución de una persona a causa del contenido político de la publicación.

60. En tales casos, debido a las indudables dificultades que supone la evaluación de las leyes de otro país, las autoridades nacionales pueden muchas veces verse obligadas a adoptar decisiones sirviéndose como criterio de su propia legislación. A este respecto, puede ser útil además recurrir a los principios enunciados en los diversos instrumentos internacionales relativos a los derechos humanos, en particular a los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, que vinculan a los Estados partes y son instrumentos a los que se han adherido muchos de los Estados Partes en la Convención de 1951″ (subrayado añadido).

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