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Por Nicolás Carrillo Santarelli

En la sentencia de la Corte sobre excepciones preliminares y fondo emitida hoy (todavía es 17 de julio aquí en Colombia) en el asunto indicado en el título (que involucra incluso una condena a muerte al ciudadano indio Kulbhushan Sudhir Jadhav y una violación de las obligaciones relacionadas con la asistencia consular (párrs. 1, 35) por parte de Pakistán, teniendo ellas elementos sobre derechos humanos, según ha sostenido de forma correcta la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su opinión consultiva número 16, lo que también sostuvo India -párrs. 17-19, 36, 126), favorable en cuanto al resultado decisorio a India, la Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse de nuevo sobre aspectos que ya había discutido recientemente en un caso entre Irán y los Estados Unidos de América, entre otros sobre la “doctrina” (más bien el intento de persuasión de que ella existe, a mi juicio, no siendo ella una teoría que me parezca persuasiva en absoluto ni me hace mucha gracia, como ya he escrito en el pasado reciente) de manos limpias.

En cuanto a la doctrina de manos limpias, la Corte básicamente reiteró lo expresado en la anterior decisión mencionada atrás, sosteniendo (acertadamente, a mi parecer) que si existe una base válida de competencia, ella no se desvirtúa o cesa por el simple hecho de que uno de los Estados involucrados en una controversia acusen al otro de haber incurrido en un hecho internacionalmente ilícito. En palabras de la CIJ:

The Court does not consider that an objection based on the “clean hands” doctrine may by itself render an application based on a valid title of jurisdiction inadmissible […] even if it were shown that the Applicant’s conduct was not beyond reproach, this wouldnot be sufficient per se to uphold the objection to admissibility raised by the Respondent on the basis of the ‘clean hands’ doctrine”.

Un argumento un poco más novedoso (aunque igual de poco… persuasivo, tanto para mi como para la Corte) planteado por Pakistán en cuanto a sus excepciones preliminares fue el referente al principio ex turpi causa non oritur actio, planteado en los siguientes términos por aquel Estado:

Pakistan contends that India has failed to respond to its request for assistance with the investigation into Mr. Jadhav’s activities, that it has provided him with a “falsecover name authentic passport” and, more generally, that it is responsible for Mr. Jadhav’s espionage and terrorism activities in Pakistan”.

No obstante la existencia del principio, ya reconocido por la propia Corte Permanente de Justicia Internacional en el pasado, la Corte estimó que el Estado demandado no argumentó o demostró de qué manera la conducta del Estado demandante habría impedido a Pakistán cumplir con sus obligaciones internacionales. En otras palabras, no se demostró una conexidad, causalidad o correlación entre una conducta de la contraparte que impidiese el cumplimiento de una obligación propia. Según reconoció la propia CIJ en la decisión comentada en cuanto a los aspectos concretos elegidos para este post, el principio en cuestión consiste en lo siguiente:

“[T]he PCIJ referred to a principle […] generally accepted in the jurisprudence of international arbitration, as well as by municipal courts, that one Party cannot avail himself of the fact that the other has not fulfilled some obligation . . . if the former Party has, by some illegal act, prevented the latter from fulfilling the obligation in question” (subrayado añadido).

Pues bien, como adelanté líneas atrás la Corte concluyó que Pakistán no explicó de qué manera “any of the wrongful acts allegedly committed by India may have prevented Pakistan from fulfilling its obligation in respect of the provision of consular assistance to Mr. Jadhav” (subrayo la palabra presunta o supuestamente porque, precisamente, no se demostró su existencia, siendo únicamente esgrimida por Pakistán).

Finalmente, en cuanto al principio ex injuria jus non oritur, la Corte únicamente menciona de forma escueta que el mismo supone que “unlawful conduct cannot modify the law applicable in the relations between the parties” (subrayado añadido), lo cual es consistente con la noción kelseniana de que el derecho corresponde al mundo del deber ser. De ello puede seguirse, a mi entender, que su aplicabilidad o contenido no se ven afectados por la conducta de sus destinatarios, que será evaluada a la luz de su contenido. La CIJ sostuvo sencillamente que lo que se deriva de aquel principio ni es pertinente ni relacionado con o aplicable a la situación examinada (“In the view of the Court, this principle is inapposite to the circumstances of the present case”).

Creo que la Corte ha sido clara de forma constante en su jurisprudencia reciente sobre los principios y teorías analizadas, pero estoy casi seguro de que ello no impedirá a ciertos Estados seguir invocándolas de forma errónea o impertinente para probar si, acaso, la próxima vez tienen suerte… a pesar de que ellos no modifican ni eliminan las propias obligaciones de los Estados que las esgrimen. Como ya dije en la anterior entrada mencionada en el primer párrafo de la actual, es un poco “infantil” decir que como el otro viola (según sostienen algunos Estados, lo que ni siquiera necesariamente es cierto) yo puedo violar o dejo de tener obligaciones. Tampoco estamos frente a una circunstancia de exclusión de la ilicitud en estas circunstancias (repito, en caso de que existan, misteriosa o realmente), como puede constatarse con una lectura de los artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre responsabilidad de los Estados por hechos internacionalmente ilícitos.

Nota: este breve análisis se enmarca en el proyecto PGC2018-093668-B-I00, “Los nuevos retos de la Corte Internacional de Justicia como mecanismo de solución de controversias internacionales”.

Por Nicolás Carrillo Santarelli.

Tengo el placer de comunicar una excelente noticia: el pasado 16 de junio el Consejo de Derechos Humanos decidió dar su apoyo a los Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos, que a su vez buscan dar efectividad a un marco diseñado por el relator especial John Ruggie (comentado en un post previo) para frenar los abusos de derechos humanos cometidos por las empresas y promover una cultura corporativa compatible con estos derechos.

El marco tiene tres pilares, a saber: los deberes de protección de los seres humanos frente a las empresas frente a los Estados, que constituye el componente tradicional de la dimensión horizontal de los derechos humanos, aunque no es la única vertiente posible de esta dimensión. En segundo lugar, el respeto de la dignidad humana por parte de las personas, aunque con un dejo de “soft law”; y, finalmente, el acceso de las víctimas a mecanismos de protección y reparación.

Ciertamente, esta noticia es muy grata, porque reconoce cuán falaz e insuficiente es la exclusividad de la protección de la dignidad humana frente a los Estados: si bien ella es importante y demuestra, como ha dicho la doctrina, que es necesario proteger a los individuos frente a estos entes, la evolución del derecho internacional y la opinión de muchos autores demuestra cómo en la práctica muchos otros entes violan la dignidad humana y cómo el paradigma estato-centrista tradicional es insuficiente para proteger a las personas.

Por este motivo, no deja de ser notable que si bien los Principios constituyen un avance hacia la protección de los seres humanos de una manera integral, es necesario establecer obligaciones expresas vinculantes o de “hard law” pues, como han dicho Alexandra Gatto o Earth Rights International, un marco de soft law permite a las entidades utilizar normas con intereses propagandísticos o de imagen pública sin tener ningún compromiso, y dejando a las víctimas sin acceso a mecanismos de protección cuando el Estado no incurre en una violación de sus deberes (lo que llamo la paradoja “Mastromatteo”).

No obstante, el efecto expresivo o simbólico de las normas dirigidas a la conducta no estatal, descrito por Fred Halliday, permitirá que la concepción de estos entes no estatales cambie, hará que el público realice mayores demandas con un lenguaje de derechos humanos, y abrirá el camino a normas más fuertes.

De hecho, es diciente que el Consejo de Derechos Humanos haya decidido crear un grupo de trabajo sobre la protección de los derechos humanos frente a las corporaciones, que implementará el marco diseñado por John Ruggie y promoverá los derechos humanos en este sector, lo cual sin duda alguna contribuye a dar un salto cuantitativo que despeja el espejismo de la falaz exclusividad de los derechos humanos frente a los Estados. Este tema me apasiona y por ello constituye el objeto de mi tesis doctoral, que espero culminar pronto.

Esta semana me han entregado una copia del Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, que en esta ocasión ha sido editado por los profesores Alfonso Ruíz Miguel y Andrea Macía bajo el titulo “Desafíos de la igualdad, desafíos a la igualdad”. En este Anuario aparece un capítulo de un servidor sobre “Soberanía e igualdad en el derecho internacional”, en el que sostengo que en el derecho internacional “el principio de la igualdad soberana de los Estados sigue siendo una ficción jurídica útil, que conviene mantener vigente en la medida en que la incorporación de la desigualdad de los Estados como factor normativo de carácter fundamental no venga apoyada por desarrollos institucionales en la sociedad internacional, que supongan garantías de legalidad y justicia para los Estados más débiles”. A continuación transcribo la introducción:

Desde un punto de vista jurídico e internacional, la soberanía es un concepto que sirve para determinar cuáles son las libertades, prerrogativas y competencias de los Estados, pero también sus responsabilidades, que en la sociedad internacional se definen y encuentran sus límites en las reglas de Derecho internacional. Esa es la esencia de la famosa idea que la Corte Permanente de Justicia Internacional expresó en el caso Wimbledon en 1923, donde hubo de enfrentarse al difícil problema de interpretar una norma del Tratado de Versalles que prescribía una limitación a la soberanía del Estado alemán. Esa idea de soberanía estatal como un conjunto de competencias desagregadas ha sido de gran utilidad para explicar un Derecho que rige principalmente las relaciones entre Estados soberanos y formalmente iguales. Y es éste el sentido en que la igualdad soberana de los Estados es un principio fundamental del Derecho internacional, del que derivan otros tantos principios fundamentales de este ordenamiento jurídico, como la prohibición de intervención en los asuntos internos de los Estados o la inmunidad de los Estados en los tribunales de otros Estados. Ahora bien, la evolución del Derecho y la sociedad internacionales afectan esas libertades de los Estados socavando y poniendo en duda el axioma de la igualdad soberana de los Estados y su utilidad como ficción jurídica, un fenómeno que se ha expandido e incrementado en las últimas décadas como consecuencia de la interdependencia y la globalización. Esos efectos se hacen notar en todos los aspectos del Derecho internacional, incluyendo hechos sobresalientes como la aparición de nuevos sujetos y actores que cambian el escenario normativo de una manera esencial y traen consigo problemas de inclusión en los procesos normativos de creación y aplicación del derecho e importantes cuestiones de legitimidad.

En las líneas que siguen voy a introducir  el concepto de igualdad soberana de los Estados como principio fundamental del Derecho internacional y los problemas que hoy plantea su vigencia como “ficción constitutiva” de dicho ordenamiento jurídico. Después de una aproximación general, trataré de mostrar algunos retos y desafíos a la igualdad soberana de los Estados en relación con tres grandes ámbitos normativos del Derecho internacional: la subjetividad, los procesos de creación de normas y las formas de aplicación. Los temas elegidos dentro de estos grandes ámbitos, cuyos límites sólo se justifican por razones didácticas, no tienen pretensiones de exhaustividad; al contrario, son temas ilustrativos y, aunque su elección responde en gran medida a preferencias de este autor, constituyen ejemplos donde el lector encontrará conflictos que afectan significativamente al principio de igualdad soberana de los Estados. La conclusión expresa un juicio sobre la justificación de la igualdad soberana como valor jurídico en tiempos de interdependencia y globalización.

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