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Por Nicolás Carrillo Santarelli

En la sentencia de la Corte sobre excepciones preliminares y fondo emitida hoy (todavía es 17 de julio aquí en Colombia) en el asunto indicado en el título (que involucra incluso una condena a muerte al ciudadano indio Kulbhushan Sudhir Jadhav y una violación de las obligaciones relacionadas con la asistencia consular (párrs. 1, 35) por parte de Pakistán, teniendo ellas elementos sobre derechos humanos, según ha sostenido de forma correcta la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su opinión consultiva número 16, lo que también sostuvo India -párrs. 17-19, 36, 126), favorable en cuanto al resultado decisorio a India, la Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse de nuevo sobre aspectos que ya había discutido recientemente en un caso entre Irán y los Estados Unidos de América, entre otros sobre la “doctrina” (más bien el intento de persuasión de que ella existe, a mi juicio, no siendo ella una teoría que me parezca persuasiva en absoluto ni me hace mucha gracia, como ya he escrito en el pasado reciente) de manos limpias.

En cuanto a la doctrina de manos limpias, la Corte básicamente reiteró lo expresado en la anterior decisión mencionada atrás, sosteniendo (acertadamente, a mi parecer) que si existe una base válida de competencia, ella no se desvirtúa o cesa por el simple hecho de que uno de los Estados involucrados en una controversia acusen al otro de haber incurrido en un hecho internacionalmente ilícito. En palabras de la CIJ:

The Court does not consider that an objection based on the “clean hands” doctrine may by itself render an application based on a valid title of jurisdiction inadmissible […] even if it were shown that the Applicant’s conduct was not beyond reproach, this wouldnot be sufficient per se to uphold the objection to admissibility raised by the Respondent on the basis of the ‘clean hands’ doctrine”.

Un argumento un poco más novedoso (aunque igual de poco… persuasivo, tanto para mi como para la Corte) planteado por Pakistán en cuanto a sus excepciones preliminares fue el referente al principio ex turpi causa non oritur actio, planteado en los siguientes términos por aquel Estado:

Pakistan contends that India has failed to respond to its request for assistance with the investigation into Mr. Jadhav’s activities, that it has provided him with a “falsecover name authentic passport” and, more generally, that it is responsible for Mr. Jadhav’s espionage and terrorism activities in Pakistan”.

No obstante la existencia del principio, ya reconocido por la propia Corte Permanente de Justicia Internacional en el pasado, la Corte estimó que el Estado demandado no argumentó o demostró de qué manera la conducta del Estado demandante habría impedido a Pakistán cumplir con sus obligaciones internacionales. En otras palabras, no se demostró una conexidad, causalidad o correlación entre una conducta de la contraparte que impidiese el cumplimiento de una obligación propia. Según reconoció la propia CIJ en la decisión comentada en cuanto a los aspectos concretos elegidos para este post, el principio en cuestión consiste en lo siguiente:

“[T]he PCIJ referred to a principle […] generally accepted in the jurisprudence of international arbitration, as well as by municipal courts, that one Party cannot avail himself of the fact that the other has not fulfilled some obligation . . . if the former Party has, by some illegal act, prevented the latter from fulfilling the obligation in question” (subrayado añadido).

Pues bien, como adelanté líneas atrás la Corte concluyó que Pakistán no explicó de qué manera “any of the wrongful acts allegedly committed by India may have prevented Pakistan from fulfilling its obligation in respect of the provision of consular assistance to Mr. Jadhav” (subrayo la palabra presunta o supuestamente porque, precisamente, no se demostró su existencia, siendo únicamente esgrimida por Pakistán).

Finalmente, en cuanto al principio ex injuria jus non oritur, la Corte únicamente menciona de forma escueta que el mismo supone que “unlawful conduct cannot modify the law applicable in the relations between the parties” (subrayado añadido), lo cual es consistente con la noción kelseniana de que el derecho corresponde al mundo del deber ser. De ello puede seguirse, a mi entender, que su aplicabilidad o contenido no se ven afectados por la conducta de sus destinatarios, que será evaluada a la luz de su contenido. La CIJ sostuvo sencillamente que lo que se deriva de aquel principio ni es pertinente ni relacionado con o aplicable a la situación examinada (“In the view of the Court, this principle is inapposite to the circumstances of the present case”).

Creo que la Corte ha sido clara de forma constante en su jurisprudencia reciente sobre los principios y teorías analizadas, pero estoy casi seguro de que ello no impedirá a ciertos Estados seguir invocándolas de forma errónea o impertinente para probar si, acaso, la próxima vez tienen suerte… a pesar de que ellos no modifican ni eliminan las propias obligaciones de los Estados que las esgrimen. Como ya dije en la anterior entrada mencionada en el primer párrafo de la actual, es un poco “infantil” decir que como el otro viola (según sostienen algunos Estados, lo que ni siquiera necesariamente es cierto) yo puedo violar o dejo de tener obligaciones. Tampoco estamos frente a una circunstancia de exclusión de la ilicitud en estas circunstancias (repito, en caso de que existan, misteriosa o realmente), como puede constatarse con una lectura de los artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre responsabilidad de los Estados por hechos internacionalmente ilícitos.

Nota: este breve análisis se enmarca en el proyecto PGC2018-093668-B-I00, “Los nuevos retos de la Corte Internacional de Justicia como mecanismo de solución de controversias internacionales”.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

El concepto de control de convencionalidad es muy interesante y útil. Si bien parece apartarse (o estirar en demasía) de los efectos formales de la jurisprudencia en el derecho internacional, que carecen de stare decisis, como bien ha expuesto John Jackson, al repensar sobre aquella noción veo posibilidades de concebirla de una manera no contraria a los límites formales de la jurisprudencia que permiten no sólo cumplir interesantes funciones en un mundo institucional con pocos recursos y sobrecarga de trabajo en órganos regionales, sino además fomentar el diálogo multi-nivel, generando dinámicas de interés por el derecho internacional (motivado por el propio interés de evitar estigmas y condenas o por un verdadero compromiso) por parte de órganos internos. Me explico.

En su reciente opinión consultiva 24, que comenté recientemente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos mencionó que la interpretación hecha por ella sobre normas internacionales contribuye “de manera preventiva, a lograr el eficaz respeto y garantía de los derechos humanos y, en particular, constituye una guía a ser utilizada para resolver las cuestiones relativas al respeto y garantía de los derechos humanos” (párr. 27, subrayado añadido). La Corte afirma lo anterior justo un párrafo después de haber afirmado que es menester que órganos y agentes estatales efectúen, en el ejercicio de sus funciones y frente a sus competencias (se entiende), un control de convencionalidad “también sobre la base de lo que señale en ejercicio de su competencia no contenciosa o consultiva”, lo cual contribuye al objetivo de procurar que se protejan los derechos humanos. Ya en anteriores oportunidades la Corte había expuesto su opinión de que el control en cuestión es igualmente predicable de lo expuesto en el ejercicio de su función consultiva (ver los textos disponibles aquí y aquí).

Si bien podría pensarse que esto es un exabrupto o un error, toda vez que las competencias consultivas no son vinculantes, una lectura detenida y una interpretación que hago me hacen pensar que, en realidad, las alusiones a funciones preventivas (no sólo de abusos estatales, sino además coadyuvando a impedir la congestión generada por la interposición de múltiples denuncias basadas en hechos y problemas jurídicos similares, lo que motiva a algunos activistas a litigios estratégicos con base en casos emblemáticos, y a jueces del sistema, como escuché decir una vez a uno de ellos, a poner algo de esperanza en el efecto de imitación o educación e influencia mediante la internalización estatal de sus opiniones y jurisprudencia) de violaciones y de promoción del goce y ejercicio de derechos humanos se basan en la idea, explicitada después de todo, de que estamos hablando de interpretaciones de un órgano judicial (principal) sobre instrumentos del sistema (y otros alusivos en todo o parte a derechos humanos, como se dijo en su OC-1). Entonces, lo que los Estados están obligados a hacer es a cumplir con sus compromisos, basados en normas internacionales de derechos humanos que, como se ha dicho en la academia, tienen cierta amplitud y vaguedad, y cuyo contenido ayuda a determinar la jurisprudencia (que después de todo es fuente auxiliar, con dinámicas persuasivas que de facto son quizá incluso más fuertes que aquellas de hard law, precisamente por este y otros motivos). Entonces, así como hay posibilidad de que estándares de soft law, no vinculantes en sí mismos, obliguen en tanto y cuanto coincidan con, o reflejen, contenidos creados por fuentes de producción normativa, sería posible decir que no es en sí la opinión consultiva en cuestión la que obligue, sino el contenido identificado mediante la labor interpretativa de la Corte. Esto operaría de forma análoga a la posibilidad de que costumbres y tratados (según dijo en la década de los 80 la CIJ en el merecidamente célebre caso Nicaragua contra Estados Unidos) independientes reflejen un mismo contenido normativo en términos de codificación, declaración u otras dinámicas de interacción.

Ahora bien, hay otras fuentes auxiliares, y ellas pueden entrar en dinamismo con la jurisprudencia de la Corte. Después de todo, la Corte ha cambiado elementos de su jurisprudencia en el pasado (no sólo en aspectos de fondo teóricos sino incluso de evidencia, sobre la exclusión de la condición de víctimas frente a quienes se haya comprobado que no lo eran, según se demuestra en la resolución de 23 de noviembre de 2012 frente al caso de la Masacre de Mapiripán, cuestión debatida antes en el blog), y de hecho alude a una interpretación evolutiva, que supone que no es estática la interpretación que pueda darse a las normas pertinentes. Siendo todo esto así, puede que la Corte varíe sus interpretaciones y determinaciones cuando exista persuasión y convencimiento al respecto gracias a amicus curiae, doctrina y… por qué no, posturas sub-estatales o de agentes. En este escenario multi-nivel, que incluye además a actores transnacionales (ej. ciertas ONG) y a la sociedad civil, entre otros interesados, y no sólo a actores de un Estado analizado desde una óptica desagregada, la persuasión, el “diálogo”, la retórica y los debates podrán entonces tener cabida y son legítimos. Después de todo, el Estado se “expone” a una condena si rechaza la interpretación de la Corte (que en términos extrajurídicos se basa en una auctoritas de legitimidad y persuasión, teniendo la legitimidad un componente procedimental de escucha a los afectados e interesados, según se desprende de estudios de Thomas Franck) y aquella no varía su interpretación a la luz de los argumentos expuestos por otros, incluyendo los del mismo Estado.  Podría ser interesante tener en cuenta, al respecto, algunas ideas de Habermas. Otra cosa interesante por señalar es que el Estado no necesariamente ha de ser visto como un autor que busca “engañar”, pues en términos, de nuevo, desagregados, puede que haya agentes convencidos de que su postura es más acertada técnicamente o en términos “humanitarios”, quizá en algunas ocasiones incluso motivados por la protección de aspiraciones supranacionales comunitarias o de derechos humanos.

Pues bien, en este dinamismo, que abre la puerta al juego de la persuasión hecha potencialmente posible gracias a la escucha y al intercambio (airado o calmado en la práctica) de opiniones y posturas jurídicas, a veces con motivaciones y elementos subrepticios o evidentes relativos a componentes extra- y meta-jurídicos, hay otra cuestión que puede hacer pensar que no se estira hasta romperse la naturaleza auxiliar o subsidiaria de la jurisprudencia como fuente (que formalmente no crea normas, aunque en la práctica de facto parece hacerlo): el hecho de que se basa en la aspiración de que se sigan principios, criterios y elementos teóricos (prácticamente doctrinales y de sistematización)  a usarse (según se espera) de forma deductiva y no inductiva, lo que se confirma por la reiteración de formulaciones hechas abstractas en la jurisprudencia de la Corte. Esto demuestra que no necesariamente se asemeja la práctica analizada a un modelo de common law, sino a una amalgama curiosa de civil law con elementos de precedente basados en formulaciones que pueden ser entendidas y percibidas en términos de construcciones sistematizadas y basadas en principios y construcciones de doctrinas), algo que algún autor ha dicho sucede, de otra forma, por ejemplo, en el derecho de Louisiana…

En esta página de SSRN se puede descargar el capítulo que hemos escrito con Juan Pablo Bohoslavsky, experto en deuda soberana de la Unctad, “Principles Matter”, para el libro que editamos junto a Yuefen Li, Sovereign Financing and International Law (Oxford University Press September 2013). Copio el abstract:

Abstract: 
This chapter considers the role of international law in sovereign financing, a legal area currently underdeveloped. It briefly presents the content and implications of the Principles [the UNCTAD principles for responsible sovereign lending and borrowing] and analyses whether and to what extent international law supports them. The Principles are embodied in a itself so called soft law instrument. However, a few principles are backed by international treaties and customary international law, and some others could even be considered as general principles of international law. This chapter argues that the legal character of the Principles is not determined by its soft law shell and will mainly depend on two variables: (a) the extent to which each principle is supported by hard rules of international law, including general principles of international law, and; (b) their intrinsic value to persuade stakeholders that they are necessary in international sovereign financing to overcome global problems. The fact that the Principles are well-rooted and broadly tested in domestic laws influences these two variables.

Keywords: soft law, informal sources of international law, general principles of law, general principles of international law, soft law instrument, treaties, customary international law

El texto estará disponible gratuitamente en SSRN hasta que se distribuya el libro dentro de un par de meses. Esperamos también que pronto haya una versión española del capítulo y del libro.

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