Sobre la «conexión genuina» para el reconocimiento de la nacionalidad a los hijos de inmigrantes ilegales nacidos en EE.UU.
agosto 14, 2010
En derecho internacional se discute el significado de la «conexión genuina» para determinar la nacionalidad en casos de conflictos. Sin embargo, en principio, cualquier estado puede determinar su propia legislación sobre nacionalidad, las formas de otorgarla y adquirirla. Por eso es interesante el debate que se está planteando en Estados Unidos de América sobre la reforma del derecho a la nacionalidad, regulado por la 14º Enmienda de la Constitución, adoptada en 1868, que dice que todas las personas nacidas o naturalizadas en Estados Unidos están sujetas a su jurisdicción y son ciudadanas de Estados Unidos.
Al respecto, aparece hoy en las páginas de opinión del diario New York Times un artículo de Peter H. Schuck, profesor de derecho en la Universidad de Yale, que contiene una propuesta interesante y controvertida. Tras describir las dos posiciones extremas sobre la cuestión, es decir, los que consideran que no debería otorgarse la ciudadanía a estos niños frente a quienes piensan que no se debe castigarlos por los delitos de sus padres. Para Schuck habría que utilizar una vía intermedia que consistiría en condicionar la ciudadanía de esos chicos a una «conexión genuina» con la sociedad estadounidense, que podría establecerse mediante la exigencia de que la ciudadanía se reconoce a los niños que hayan tenido un mínimo de años de educación en las escuelas de EE.UU.
Mi pregunta es: ¿qué estatuto tendrían esos niños hasta el momento en que puedan pedir el reconocimiento de la nacionalidad? Habría que discutir mucho sobre esta idea, pero una reacción rápida frente a la propuesta me inclina a pensar que si esos niños pudiesen tener la nacionalidad de sus padres, el legislador norteamericano podría adoptar este criterio de conexión sin violar el derecho internacional. Sin embargo, si esos niños no tienen ninguna nacionalidad, se generaría una cierta obligación de EE.UU. de otorgarles la ciudadanía para evitar la apatridia y la falta de derechos básicos.
El Comité Internacional de la Cruz Roja ha puesto a disposición de todos los estudios sobre el derecho consuetudinario en materia de derecho humanitario internacional. Es una base de datos riquísima, que comprende los dos volúmenes editados por Cambridge University Press en 2005, que pueden ser descargados gratuitamente o adquiridos en formato libro a través de la editorial. El primer estudio tiene una versión en castellano. La base de datos, Customary IHL, contiene información actualizada y será puesta al día con regularidad. Los estudios sobre derecho consuetudinario humanitario internacional encargados por la Cruz Roja ya eran importantes, pero esta fuente de información de acceso universal y sencillo será esencial de aquí en adelante.
El derecho penal internacional tras Kampala
agosto 13, 2010
Es cierto que no habíamos publicado nada sobre la Conferencia de Kampala y sus consecuencias. Ese trabajo ya lo estaban haciendo otros blogs (por ejemplo, EJIL:Talk!), que tenían «corresponsales» que participaban en la Conferencia y comentaban día a día las discusiones, negociaciones y resultados que se producían. Pero no es tarde para hablar sobre este tema crucial, y por eso me alegro de que Nicolás Carrillo nos envíe esta nota desde Australia.
El mundo penal internacional tras Kampala
Por Nicolás Carrillo
El día de ayer tuve la oportunidad de asistir a un Seminario organizado por la Cruz Roja Australiana donde se examinó la Conferencia de Revisión del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional celebrada por los Estados Parte en Kampala, que se celebró celebrado en Brisbane, Australia, uno de los lugares más agradables de este gran lugar común llamado Tierra, cuyos derechos cosmopolitas pregonados por Kant son ignorados por poblaciones de países industrializados a lo largo y ancho del orbe con una actitud excluyente frente a dilemas de refugiados, extranjeros e inmigrantes, uno de los temas discutidos en las elecciones a Primer ministro australiano que se celebrarán en pocos días, que han suscitado recomendaciones por parte de organismos de derechos humanos.
Los ponentes de la conferencia fueron Georgia Harley, quien representó a Australia en las negociaciones de Kampala, y Gerry Simpson. Entre las múltiples ideas interesantes que salieron a flote, hay diversas cuestiones que vale la pena mencionar. En primer lugar, se resaltó que en la enmienda al tratado se recoge la definición del crimen de agresión y la posibilidad de su juicio por parte de la Corte Penal Internacional. La regulación del crimen cuenta, sin embargo, con diversos límites, como: sólo puede ser juzgado por la Corte un crimen de agresión cometido por líderes, es decir, personas que detenten control sobre un Estado, excluyendo el posible enjuiciamiento de líderes de grupos armados no estatales o de soldados y miembros de rango inferior. Evidentemente, como se puso de manifiesto, la agresión contemplada en el Estatuto de Roma no es idéntica a la regulación de la agresión como violación grave de la prohibición del uso de la fuerza en derecho internacional general, pero el acuerdo de Kampala puede reflejar reticencias inconscientes o voluntarias a aceptar que actores no estatales pueden violar normas esenciales del ordenamiento jurídico internacional, algo de lo cual se hace eco la Corte Internacional de Justicia en la Opinión Consultiva sobre la declaración de independencia de Kosovo, al considerar que sólo los Estados pueden violar la integridad territorial, afirmación que no puedo compartir dada la no condicionalidad de los derechos involucrados a su violación por un sujeto activo determinado.
Otros aspectos de la Conferencia que se resaltaron fueron la extensión de la criminalización del empleo de ciertas armas a los conflictos armados internos que en la anterior versión del Estatuto únicamente constituían crímenes de jurisdicción de la Corte en conflictos armados internacionales, y los debates sobre la relación entre justicia y reconciliación, en el sentido de que existía un clima proclive a considerar que no son cuestiones antagónicas y que la justicia no puede ser ignorada, aunque sería eventualmente permisible postergarla o modular su implementación.
Una de las ideas generales que sirvieron de trasfondo al evento fue la consideración de que el derecho penal internacional tiene una promesa de universalidad pero que la misma se ve limitada en la práctica por consideraciones de diversa índole: de recursos, de necesidad de estimular a los jueces internos, y por la doble moral o consideraciones “pragmáticas”, en tanto, como mencionó Simpson, en los juicios de Nüremberg se pensó que si se iba demasiado lejos con los juicios eventualmente serían examinadas cuestiones en las colonias británicas y francesas, actos llevados a cabo por los Estados Unidos o crímenes de la Unión Soviética. También merece destacarse que algunos autores han detectado un cambio de clima o de actitud en el mundo jurídico penal internacional antes y después del 11 de septiembre, que se ejemplificó en la frase de Harold Koh referente a la Conferencia: “esto no es Roma”, en alusión a la adopción del Estatuto.
El caso Suez v. Argentina: más sobre derecho humano al agua potable y una opinión separada sobre el trato justo y equitativo
agosto 10, 2010
En el caso CIADI No. ARB/03/19, Suez y otros (Demandantes) y Argentina (Demandada), se ha adoptado un decisión sobre responsabilidad (decision on liability), de 30 de julio de 2010, por la que, entre otras cosas, se concluye que Argentina ha negado a las inversiones de las Demandantes un trato justo y equitativo y rechaza la defensa del estado de necesidad opuesta por la Demandada frente a las reclamaciones de las Demandantes; y también rechaza la defensa de la Demandada de que el artículo 5(3) del TBI Argentina- Francia y el artículo 4 del TBI Argentina-Reino Unido, así como el derecho internacional, la eximen, en períodos de emergencia, del cumplimiento de las obligaciones que le imponen los TBIs.
Destaco dos puntos:
Primero, la escasa motivación del rechazo al argumento sobre el derecho humano al agua potable como defensa presentada por Argentina y apoyada en los escritos amicus curiae. Basta echar un vistazo al párrafo 261 de la decisión para ver que la motivación es insuficiente, ya que al menos debería haberse discutido el derecho internacional de los derechos humanos. El Tribunal se limita a decir en ese párrafo que:
«Los escritos de Argentina , así como el presentado al Tribunal con carácter de amicus curiae, sugieren que las obligaciones de Argentina, en la esfera de los derechos humanos, de garantizar a su población el derecho al agua, de algún modo prevalecen sobre las obligaciones que le imponen los TBIs, y que la existencia del derecho humano al agua también confiere implícitamente a Argentina la potestad de adoptar medidas que desconozcan sus obligaciones en el marco de los TBIs. El Tribunal no encuentra fundamento para esa conclusión ni en los TBIs ni en el derecho internacional. Argentina está sujeta a obligaciones internacionales, es decir, obligaciones referentes a derechos humanos y a tratados, y debe respetar por igual unas y otras. En las circunstancias de esos casos, las obligaciones de Argentina en materia de derechos humanos y las que le imponen los tratados de inversión no son mutuamente incongruentes, contradictorias ni excluyentes. Por lo tanto, como más arriba se explicó, Argentina pudo haber respetado ambos tipos de obligaciones.»
Quizá se podría haber llegado a la misma conclusión, pero era necesario una mejor motivación. La decisión completa puede leerse acá.
Segundo, el interesantísimo voto del árbitro Pedro Nikken sobre la fundamentación de la violación del trato justo y equitativo. El árbitro está en desacuerdo con la mayoría porque considera que la violación del trato justo y equitativo, que para él existió, no se debe a la frustración de las expectativas legítimas de los Demandantes. Me parece un voto inteligente y bien razonado. Vale la pena leerlo, aquí está.
Acceso al agua potable: un derecho humano básico
agosto 3, 2010
La Asamblea General de las Naciones Unidas ha declarado el acceso al agua potable como un derecho humano básico. La resolución A/RES/64/292, de 28 de julio, «derecho humano al agua y al saneamiento», fue adoptada por 122 votos a favor, ninguno en contra y 41 abstenciones. Como es conocido, no se trata de una decisión obligatoria para los Estados, pero es una importante declaración.
Informe del Secretario General de las NU sobre el enjuiciamiento de la piratería frente a las costas de Somalia
julio 29, 2010
El Consejo de Seguridad le pidió al Secretario General de las Naciones Unidas un informe sobre possibles formas de avanzar en el enjuiciamiento y encarcelamiento de las personas responsables de actos de piratería y robo a mano armada en el mar frente a las costas de Somalia (Resolución 1918 (2010), de 27 abril de 2010). El Secretario General ya ha distribuido ese informe a los miembros del Consejo de Seguridad y en breve será publicado como el documento del Consejo de Seguridad S/2010/394. En el documento se identifican siete opciones para que sean consideradas por el Consejo de Seguridad:
- Mejora de la asistencia de Naciones Unidas para crear capadidad en los Estados de la región con el fin de enjuiciar y castigar a los responsables de actos de piratería y robo a mano armada en el mar frente a las costas de Somalia.
- Establecimiento de un tribunal somalí con sede en el territorio de un tercer Estado de la región, con o sin participación de Naciones Unidas.
- Establecimiento de una sala especial dentro de la jurisdicción de un Estado o Estados de la región, sin participación de Naciones Unidas.
- Establecimiento de una sala especial dentro de la jurisdicción de un Estado o Estados de la región, con participación de Naciones Unidas.
- Establecimiento de un tribunal regional sobre la base de un acuerdo multilateral entre Estados regionales, con participación de Naciones Unidas.
- Establecimiento de un tribunal internacional sobre la base de un acuerdo entre un Estado de la región y Naciones Unidas.
- Establecimiento de un tribunal internacional mediante una resolución del Consejo de Seguridad, adoptada de acuerdo con el capítulo VII de la Carta de Naciones Unidas.
La Corte Penal Internacional fue descartada como opción porque los Estados partes en la Primera Conferencia de Revisión del Estatuto, que se celebró en Kampala, Uganda, durante el mes de junio de 2010, no lo tuvieron en cuenta. La reforma del Estatuto del Tribunal Internacional de Derecho del Mar tampoco se considera como una opción porque ese Tribunal se ocupa de controversias interestatales y no tiene competencia penal.
Cuando se publique el informe como documento del Consejo de Seguridad S/2010/394 actualizaré el vínculo para acceder al informe completo.
Actualización: aquí hay una copia del informe.
En varias ocasiones he publicado novedades y opiniones (entre otros posts, aquí y aquí) sobre la regulación del principio de jurisdicción universal en España, sobre todo en relación con la reforma que entró en vigor en noviembre del año 2009. Resultará interesante comprobar cómo ha operado esa reforma en la estrategia de los querellantes en el caso que se inició la semana pasada contra varios dirigentes israelíes como consecuencia del abordaje del buque Mavi Mármara, que formaba parte de la llamada «Flotilla de la Libertad» y pretendía romper el bloqueo de Gaza. Cabe recordar que ahora son necesarios tres requisitos, no cumulativos, para que una querella sea procedente de acuerdo con la competencia de la Audiencia Nacional sobre la base de la jurisdicción universal tal y como ha quedado regulada en el actual artículo 23.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Uno de esos requisitos es en realidad una verdadera cláusula de personalidad pasiva, es decir, la condición de que las víctimas sean de nacionalidad española. Aún no he leído la querella, pero la información dice que se ha utilizado esa base para fundamentar la jurisdicción universal en este caso, en medida en que los crímenes de lesa humanidad alegados se habrían cometido contra tres ciudadanos españoles que viajaban en el buque. Ya veremos qué ocurre con la querella. En cualquier caso, resulta evidente que la intención del legislador español de limitar con claridad la competencia de la Audiencia Nacional sobre la base de la jurisdicción universal no parece haber sido muy eficaz, algo que ya se vislumbraba con una simple lectura del artículo reformado.
La noticia se ha publicado, por ejemplo, aquí.
Call for Papers – 1st HEC Paris Workshop on Regulation
Emergency Regulation under the Threat of a Catastrophe: A Hard Look at the Volcanic Ash Crisis
The recent Iceland volcanic ash crisis epitomizes the general problem of emergency response in a world of uncertain manufactured and natural risks. A cloud of volcanic ash preventing traveling across an entire continent probably did not feature in the risk-management scenarios of many firms. No surprise that the immediate and drastic regulatory response which followed soon became an uneven political dispute between industry economic power and regulatory science, with consumers caught in the middle. Regulatory systems designed for careful deliberation and cooperative action had to respond almost instantly to a barrage of data arguments and conflicting legal interpretations, with threats of litigation on one side and the risk of loss of human life on the other.
Overview
The ash crisis is not the first or the only such problem to have occurred. It is one of a series of recent real or potential catastrophes – natural disasters, terrorism, pandemics – that have taken by surprise globalized firms and partly regulators. As such it represents a rich case study in the problem of emergency regulation and the questions that it raises should concern a wide variety of scholars, regulators and industry analysts whose normal areas of concern are far removed from aviation and volcanoes. Any industry could have a problem which involves the same rapid, fragmented and multilayered regulatory response. Some industries may even have problems or situations which are even more complex than the ash crisis, but it makes a good starting point for conceptual analysis of the problem. According to many, the volcanic eruption will serve as a wake-up call for both companies and regulators that need to modernize their risk management approaches aimed at avert disasters or mitigating their full effects.
How to respond to such emergency problems is a major source of complexities in risk analysis and regulatory decision-taking. Who is competent to conduct the assessment of the hazard? How long does it take? Who is competent to take risk management decisions? Who has the final word on the quality of the safety analysis? Does industry ignore the problem until it finally occurs? How accurate are estimates of costs and benefits? Which risks are insurable? Do regulators tend to overact? What if they do? To what extent do they manage a politically perceived risk rather than the actual one? What are the implications of different schools of technical thought which must be resolved by the regulator? How and by whom should risks be communicated? Which are the consequences stemming from bad emergency regulations adopted in high stress environment? In particular for the EU what are the specific characteristics of EU regulation that make problem easier or harder to solve?
At a time when the impact of the volcanic ash cloud crisis is being closely scrutinized by both public authorities and the affected industries, we propose a workshop with selected speakers and discussants that will retrospectively look at what happened during the worst aviation crisis in European history, and proactively suggest how the lessons learned can affect other regulatory systems which might be faced with similar crises.
This workshop will provide scholars (Phd students, post-docs, researchers and established professors), industry representatives (IATA, CANSO, AEA, ELFAA), policy-makers (EUROCONTROL, EU Commission, National authorities), and scientists (WMO, VAACs) the chance to address some of these hard questions. A group of discussants will provide feedback for authors during their oral presentations. The workshop will conceptualize the response to the volcanic as problem and use that problem as a case in point to explore the general problem of emergency response in an environment where the lines between manufactured and natural risks are increasingly blurred.
Examples of Critical Questions for Participants
- The role of science and technology in supporting both risk assessment and decision
- The institutional design and capability of the regulatory system to integrate this information in real time
- The capability and strategies of the regulatory system to communicate this information to the different stakeholders (industry, consumers, etc) in real time
- The role of various stakeholders in the system and how their legitimate interests are accommodated
Participants are requested to focus either on the ash crisis itself (a) or on the general lessons to be learned (b). An approach which combines both (a) and (b) would be preferred.
(a) Papers in the ash crisis area might include:
- The link between aviation/air traffic management and sovereignty
- Risk analysis in air transport
- The institutional dimension of EU aviation management and comparative analysis
- The development of a new EU methodology for safety risk assessment and risk management in relation to the closure and reopening of the airspace
- The ongoing revision of ICAO Volcanic Ash Guidance Material
- The future of EU aviation management after SES II (Regulation 1070/2009)
- Functional Airspace Blocks (FABs)
- Permanent crisis coordination cell
- Central EU network management
- EASA’s competence in Air Traffic Management (ATM)
- The international framework of civil aviation safety (ICAO, EASA, US FAA, etc)
- The impact of the volcanic ash crisis on several EU legislative frameworks
- Passenger rights regulation (Regulation 261/2004)
- EU Package Travel Directive
- Emission Trading Scheme (Directive 2008/101)
- Slots regulation (Regulation 95/93)
- State Aids (107.2b of TFEU)
(b) Papers in the generalized area might include:
- Risk analytical techniques that promise real time data useable for a regulator
- Role of industry risk planning and insurance
- Risk communication under the threat of a catastrophe
- Conceptual problems not captured in the volcanic ash case study e.g. the role of individual consumer action or variation in personal susceptibility
- Special problems in regulation where key actors are not included in the traditional regulatory process
Organisers
Alberto Alemanno, Associate Professor of Law at HEC Paris and Editor of the European Journal of Risk Regulation Vincent Brannigan, Professor Emeritus, A. James Clark School Engineering, University of Maryland, USA
Event
The focus is a two day workshop at HEC Paris, to be held on 10-11 November 2010. There will be no cost for presenters to attend the workshop. Both their accommodation and reasonable traveling costs will be covered.
Outcomes
A selection of the papers presented at the workshop will be refereed and edited for appearance as a symposium in the European Journal of Risk Regulation (EJRR) 2011. An edited volume comprising all the presented papers with a well regarded law publisher is also planned.
Proposal Submission
Procedure Proposals, including a title and 300-word abstract are due 15 September 2010. Send proposals to: Alberto Alemanno alemanno@hec.fr and Vincent Brannigan firelaw@firelaw.us
Tratemos de salvar a Sakineh Ashtiani
julio 17, 2010
La idea de lapidar a una persona produce asco, es inmunda. Este castigo y la forma en que Sakineh Ashtiani ha sido juzgada es contraria al imperio del derecho y a la justicia, a cualquier forma de justicia que valga la pena defender, una justicia que rechace la crueldad. Por eso invito a los lectores a que firmemos las cartas de Amnistía internacional y apoyemos la campaña para liberar a Sakineh Ashtiani en http://www.freesakineh.org.
Nota sobre la solicitud de opinión consultiva al Tribunal Permanente de Revisión del Mercosur
julio 8, 2010
La REEI publica en su flamante número 19 de 2010 una nota escrita por Luciano Donadío y yo en la que comentamos la solicitud de opinión consultiva de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina al Tribunal Permanente de Revisión del Mercosur, sobre la que publiqué un post hace algunos meses. Este es el resumen en castellano e inglés:
RESUMEN: La solicitud de la opinión consultiva que analizamos en este artículo tiene su origen en el asunto Sancor c/ Dirección General de Aduanas. Éste se inició a partir de la Resolución del Ministerio de Economía de la República Argentina que fijaba derechos de exportación de 5% a determinados productos lácteos, sin discriminar el destino de las exportaciones, es decir que incluye indistintamente a países miembros y no miembros del Mercado Común del Sur (MERCOSUR). De este modo, y luego de un largo proceso judicial, en Octubre de 2009 la Corte Suprema de Justicia de la Nación (C.S.J.N.) argentina ordenó solicitar una opinión consultiva al Tribunal Permanente de Revisión del MERCOSUR, formulando la siguiente pregunta “¿Impone el Tratado de Asunción a los Estados miembros del MERCOSUR la obligación de abstenerse de establecer derechos a la exportación de mercaderías originarias de uno de ellos y destinadas a otros Estados miembros?” El presente artículo describe las circunstancias históricas de la medida propiciada por el Estado argentino e impugnada por Sancor y analiza la decisión judicial, haciendo hincapié en tres elementos: 1) el lugar del derecho internacional dentro del ordenamiento jurídico argentino, 2) las cuestiones de legitimación que surgieron en el proceso y 3) las cuestiones de fondo de la medida.
ABSTRACT: This article discusses the request for an advisory opinion originated in Case “Sancor c/ Dirección General de Aduanas”. This case emerged from the resolution of the Argentine Ministry of Economy which set export duties of 5% to certain milk products, without discriminating the destination of them, i.e. including members and as well as non-members of the Southern Common Market (MERCOSUR). In this way, and after a long judicial process, in October 2009 Argentina’s Supreme Court of Justice (CSJN) requested an advisory opinion to the Permanent Review Court of the MERCOSUR, asking the question «Does the Treaty of Asunción require Member States of MERCOSUR the obligation not to impose duties on exports of goods which are originated in one of them and which have another Member State as its final destination?» This article describes the historical circumstances surrounding the Argentine governmental measure, and then analyzes three specific issues related to the request of the advisory opinion by the Supreme Court: 1) the place of international law in the Argentine legal system, 2) the procedural legitimacy of the decision of the Court, and 3) some substantial topics involved in the requested advisory opinion.
Como siempre, los comentarios y críticas sobre la nota son bienvenidos.
aquiescencia 