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Nicolás Zambrana Tévar, miembro del ‘Grupo de Estudio del Derecho Internacional Privado y los Derechos Humanos’ y profesor ayudante de Derecho Internacional Privado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Navarra, nos envía este post que incluimos ahora en la lista de autores invitados.

Jurisdicción extraterritorial y violaciones de los derechos humanos por empresas transnacionales

Se puede afirmar que existen tres tipos de jurisdicción extraterritorial: (i) el poder de un Estado para adoptar normas que regulen personas, propiedad o conductas que tienen lugar en el territorio de otro Estado (jurisdicción normativa); (ii) el poder de los tribunales de un Estado para tomar decisiones relativas a situaciones que se han originado en otro Estado (jurisdicción judicial); y (iii) el poder de un Estado para desplegar las actividades de sus órganos en el territorio de otro Estado (jurisdicción ejecutiva).

Los Estados tienen obligación de desplegar tanto jurisdicción normativa como jurisdicción judicial respecto a los crímenes de genocidio, crímenes de guerra, crímenes contra la humanidad, tortura y desapariciones forzosas, dondequiera que se cometan y cualquiera que sea la nacionalidad del que los cometa, en la medida en que aquellos acusados de esos crímenes se encuentren en su territorio. Los convenios internacionales que prevén las obligaciones anteriores no se redactaron pensando en personas jurídicas, por lo que no sería plausible derivar de dichos convenios una obligación, por ejemplo, para los Estados donde una compañía ha sido constituida, de perseguir a dicha compañía. Por otro lado, no todos los Estados han aceptado el concepto de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, lo que refuerza la anterior conclusión. Sin embargo, del estudio de dichas normas internacionales sí se puede extraer la posibilidad –no la obligación- de que los Estados persigan a personas jurídicas que tengan alguna conexión relevante con dicho Estado. Por otro lado, el principio de cooperación internacional en la represión de ciertos crímenes autoriza también la cooperación del Estado de origen de la persona jurídica para castigar los actos punibles cometidos en el territorio del Estado donde opera dicha persona jurídica, aunque también es posible pensar en medidas coactivas que puede llevar a cabo este último Estado, como la clausura y embargo de locales y activos que la persona jurídica tenga en el mismo. Sin embargo, para otro tipo de medidas coactivas hará falta siempre la cooperación del Estado de origen de la persona jurídica, cooperación que puede ser muy problemática, por las mismas razones que se han apuntado antes, como son la de que no todos los Estados contemplan la posibilidad de sancionar penalmente a personas jurídicas.

Los crímenes internacionales, como aquellos a los que se ha hecho referencia anteriormente, son un caso especial. En cambio, no existe una obligación general, impuesta a los Estados, conforme al Derecho internacional de los derechos humanos, de ejercer su jurisdicción extraterritorial, con el fin de contribuir a la protección y promoción de los derechos humanos internacionalmente reconocidos. También es cierto que un Estado puede incurrir en responsabilidad internacional por las violaciones de derechos humanos de una empresa cuando esa empresa actúa bajo la dirección del Estado (empresa pública o semipública). Además, un Estado también puede incurrir en responsabilidad internacional por las omisiones de sus órganos, por lo que el Estado de origen de una empresa transnacional podría ser responsable si no tratara de impedir las violaciones de derechos humanos de una empresa sobre la que pueda ejercer su efectivo control. Aun así, no se puede decir que haya cristalizado todavía una norma internacional que obligue a los Estados a controlar a las personas jurídicas para que no violen los derechos humanos fuera de su territorio. Sin embargo, en otros ámbitos, como el de los derechos económicos y sociales, sí se puede decir que existe un creciente reconocimiento de que la interdependencia de los Estados debería llevar a una obligación de todos los Estados de actuar conjuntamente frente a los problemas colectivos de la comunidad internacional. Por ello, la obligación de cooperación internacional se está revitalizando. Asimismo, hay una fuerte tendencia en la doctrina internacionalista a imponer a los Estados una obligación de tratar de influenciar las situaciones extraterritoriales en la medida en que puedan efectivamente ejercer tal influencia. Hay autores que basan dicha obligación de los Estados más desarrollados de tratar de influenciar el desarrollo económico en un sentido positivo, en la protección tan amplia que reciben en Derecho internacional los inversores que provienen de esos países. Sin embargo, incluso si existe este deber de cooperación, que puede fundamentar el deber, o al menos la posibilidad, de los Estados de origen de las empresas transnacionales, de regular las actividades de dichas empresas en el extranjero, dicha regulación puede no ser bien recibida por el Estado donde opera la empresa, por entender que dicha regulación limita su propia capacidad de actuación o que manifiesta una desconfianza en su habilidad de enfrentarse a dicho problema con sus propios medios.

Un Estado también puede tratar de influenciar actividades que ocurren fuera de sus fronteras, con normas que tengan alcance extraterritorial, cuando dichas actividades tienen un efecto sustancial, directo y previsible en su territorio (por ejemplo, la normativa de defensa de la competencia). En segundo lugar, la nacionalidad del autor de la actividad regulada (principio de nacionalidad activa) o de la víctima de dicha actividad (principio de nacionalidad pasiva) pueden ser la base que permita el ejercicio de la jurisdicción extraterritorial. Tercero, un Estado puede ejercitar su jurisdicción respecto a personas, propiedades o actos en el extranjero que constituyan una amenaza para los intereses fundamentales del Estado. En cuarto lugar, conforme al principio de universalidad, ciertos crímenes particularmente atroces pueden ser perseguidos por cualquier Estado (principio de universalidad manifestado, por ejemplo, en la persecución de la piratería).

El ejercicio de la jurisdicción extraterritorial sobre la base del principio de nacionalidad activa estaría particularmente justificado en el caso de las empresas transnacionales que tienen la nacionalidad del Estado legislador (Estado de origen), especialmente cuando se trata de violaciones de los derechos humanos. Esto es así porque, en primer lugar, tradicionalmente, los nacionales no son extraditados y, por ello, el Estado de la nacionalidad del transgresor, por solidaridad con el Estado donde se ha producido el hecho dañino, debería regular y perseguir él mismo la actividad realizada en el extranjero. En segundo lugar, el Estado de origen de la multinacional no debería permitir que las empresas de su nacionalidad hicieran en el extranjero lo que no pueden hacer en su propio territorio.

En cualquier caso, el ejercicio de la jurisdicción extraterritorial está sometido al principio de razonabilidad. Es decir, cualquier norma extraterritorial, aunque satisficiera alguno de los criterios que la autorizan, sólo podría dictarse o aplicarse si sus efectos son razonables y proporcionales. Por otro lado, el ejercicio de la jurisdicción extraterritorial también estaría autorizado cuando el Estado de origen de la empresa transnacional no persigue sus propios intereses, sino intereses de cooperación internacional o de protección de intereses universales, como son los de la protección de los derechos humanos, incluso en ausencia de nexo de unión claro entre el autor o la víctima de la violación de los derechos humanos y el Estado que ejerce la jurisdicción extraterritorial. En este mismo sentido, no se puede decir que un Estado viole el principio de Derecho internacional de no ingerencia en los asuntos internos de otros Estados, cuando ejerce su jurisdicción extraterritorial para proteger los derechos humanos, porque la prohibición de ingerencia en asuntos internos de otros Estados se refiere a cuestiones en las que el Estado territorial puede ejercer libremente su soberanía, lo que no ocurre en el caso de los derechos humanos, en los que la soberanía de los Estados está limitada por el Derecho internacional general.

Los criterios habituales para determinar la nacionalidad de una persona jurídica –paso previo para poder ejercer jurisdicción extraterritorial sobre ella- son el lugar de constitución, el lugar donde está situado el establecimiento principal o el lugar de su actividad principal. Más problemático resulta el criterio del control, por el que una filial podría tener la nacionalidad de la matriz, sobre la base del control de ésta sobre la filial. Por último, en ningún caso un Estado podría ejercer su jurisdicción sobre una sociedad sobre la base de que sus accionistas poseen la nacionalidad de dicho Estado, aunque también es cierto que, recientemente, existen muchos Acuerdo Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones que permiten proteger a los inversores de una nacionalidad incluso si éstos han constituido una filial en el país donde se ha realizado la inversión.

El criterio del lugar de constitución también tiene sus dificultades. Este criterio contribuye a la certeza jurídica por su predecibilidad. Sin embargo, los vínculos de la persona jurídica con el lugar de constitución pueden ser muy débiles y no indicar el verdadero centro de las actividades económicas de la compañía. Además, puede haber Estados que concedan la nacionalidad a las personas jurídicas conforme a este criterio a los solos efectos tributarios, sin preocuparse de regularlas convenientemente.

El problema más peliagudo, sin embargo, es el de la atribución de responsabilidad dentro de un grupo de sociedades. Cuando una persona jurídica decide internacionalizarse mediante el establecimiento de una sucursal en otro Estado, sin personalidad jurídica, los actos de dicha sucursal (o más exactamente, de las personas que trabajan en ella) son atribuidos directamente a la persona jurídica. Cuando lo que se establece es una filial o los vínculos entre una persona jurídica y la otra son de naturaleza contractual, el problema es más complicado. Aparte de la posibilidad de imponer obligaciones (y sanciones) a la matriz, por actos de sus filiales, también existe la posibilidad de imponer directamente obligaciones a las filiales extranjeras (si sus bienes están al alcance del Estado de origen). Sin embargo, esta última posibilidad puede ser percibida como una amenaza a la soberanía del Estado donde están constituidas dichas filiales.

Para superar estos problemas existen varias vías. La primera es la del levantamiento del velo, que consiste en un examen de la relación de hecho (relación económica) entre matriz y filial, para llegar a la conclusión de que dicha relación se parece más a la del principal y su agente, de manera que los actos del agente se imputan al principal. Esta vía se podría justificar alegando que se ha abusado de la forma societaria y que la matriz se ha tratado de escudar indebidamente en la filial. Dos condiciones parecen ser necesarias para que se opere este “levantamiento del velo”: que la matriz tenga el poder de influir decisivamente en el comportamiento de la filial y que haya usado dicho poder en la toma de decisiones que lleva a los actos dañinos. Esta vía tiene la desventaja de que puede desincentivar a la matriz para que ejerza un control estrecho sobre la filial, pues cuanto mayor sea el control, más posibilidades habrá de que se considere que el velo corporativo es artificial. La segunda sería considerar que la interconexión de los miembros del grupo de sociedades es tal que existe una presunción de que cualquier acto cometido por la filial es un acto realizado por la matriz. Finalmente, se podría centrar la atención en la responsabilidad directa de la matriz por omisión del deber de diligencia en el control de los actos de las filiales.

Es legítimo preguntarse si la vía de atribución de responsabilidad a la matriz por los actos de la filial estrechamente controlada por la matriz no podría aplicarse por analogía en los casos en que también se está ante una relación contractual entre la persona jurídica del Estado de origen y la persona física o jurídica situada en el Estado donde ocurren los hechos que se quieren sancionar (relación fabricante –proveedor), de manera que dicha relación contractual oculta el verdadero control de la “matriz”. Esta solución podría alcanzarse estableciendo legalmente que los actos de los socios contractuales son imputables a la empresa transnacional cuando exista una relación de dependencia tal, entre dicha empresa y el contratante, que haya que presumir que la empresa conocía o debía conocer los actos del contratante y que habría debido actuar para evitarlos. Asimismo, indirectamente, se podría imponer a la empresa transnacional una obligación legal de vigilancia de sus socios contractuales en terceros países.

Finalmente, como ya se ha apuntado, es posible que el Estado donde tiene lugar la acción contraria a los derechos humanos considere que el ejercicio de la jurisdicción extraterritorial por el Estado de origen de la empresa viola su soberanía o supone una intervención ilegítima en sus asuntos internos. Asimismo, puede darse el caso de que varios Estados quieran regular la misma situación o la misma empresa. Para evitar estos conflictos, el Estado que pretenda ejercer su jurisdicción extraterritorial debería abstenerse, a no ser que exista una base clara para ejercer dicha jurisdicción: doctrina de los efectos, principio de personalidad activa o pasiva, principio de protección o principio de universalidad. Además, el ejercicio de jurisdicción deberá ser razonable y proporcional. En los casos de jurisdicción extraterritorial penal, pueden evitar estos conflictos los principios de non bis in idem y la necesidad de que la acción esté tipificada en ambos países (el que ejerce su jurisdicción y aquél donde se produce el hecho). Otro mecanismo sería el de inaplicar la normativa extraterritorial cuando de no hacerlo así la empresa a la que se dirige dicha normativa estaría incumpliendo la legislación del Estado donde dicha empresa realiza sus actividades. Asimismo, el Estado que pretende aplicar su jurisdicción extraterritorial podría consultar primero con el Estado donde opera la empresa.