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El Real Instituto Elcano ha publicado un robusto documento de estudio y propuestas políticas sobre la seguridad de las inversiones en el exterior coordinado por Gonzalo Escribano con el título «La seguridad de las inversiones en el exterior: una agenda en expansión» (Elcano Policy Paper 3/2014). Espero que el estudio se discuta a fondo y para eso sería conveniente que se convocasen mesas redondas de análisis y debate de sus contenidos y propuestas. A continuación transcribo una pequeña contribución mía que el coordinador ha tenido la generosidad de incluir en un recuadro del documento.

El papel del Estado en la creciente complejidad del derecho internacional de las inversiones

 

Existe la necesidad de contar con un sistema normativo apropiado para que las inversiones puedan hacerse en condiciones equilibradas por los nacionales y las compañías de un Estado en el territorio de otros Estados. En otras palabras, es necesaria una versión aunque sea mínima, no necesariamente débil, de seguridad jurídica encarnada en el principio de Estado de Derecho (rule of law), con sus característicos elementos de gobierno de derecho, razonable estabilidad y predictabilidad. El problema es que el sistema normativo de derecho internacional imperante es cada vez más complejo, fragmentado y diverso, y por eso mismo puede contener importantes inconsistencias y estar teñido de una sensación de incertidumbre incluso para sus operadores. Esa complejidad proviene en gran medida de la madeja de acuerdos bilaterales de inversión (APPRI), que hoy por hoy son el principal medio para garantizar el derecho independiente del inversor a recurrir a un arbitraje internacional y, de esa forma, eludir el impedimento político que importa depender del propio Estado  del inversor para el ejercicio de la protección diplomática y limitar el impedimento legal que puede suponer el requisito de agotar los recursos jurídicos internos de los Estados donde se ha realizado la inversión.

La búsqueda de sentido a las reglas para conformar ese mínimo de estabilidad y predictabilidad importan en numerosas ocasiones una reducción de la esfera de competencias soberanas de los Estados. Más allá de las importantes cuestiones de legitimidad que pueden estar involucradas en toda limitación de soberanía, se verifica una tensión en el control de la legalidad internacional de las decisiones administrativas y gubernamentales internas según cánones internacionales cada vez más exigentes. Un control cuyo alcance está puesto en duda porque los Estados no siempre ven con buenos ojos las injerencias de tribunales arbitrales internacionales ad hoc en sus regulaciones administrativas internas. La coalición de Estados que desean restringir las posibilidades de controlar la legalidad internacional de los actos administrativos internos es variada y se debe tanto a factores internos de los Estados como a factores internacionales. Para explicar este fenómeno hay que prestar atención a ciertos cambios operados en los propios Estados, que a veces no pueden ser calificados sobre la base de las categorías clásicas de Estados importadores y exportadores de capital, y que además son profundamente regulatorios y con fuertes sociedades civiles comunicadas en red. Ese tipo de cambios han supuesto también una aproximación distinta de los Estados, incluido EEUU, a sus modelos de acuerdos bilaterales de inversión, que comparados con los modelos de la década de los 80 y 90 del pasado siglo, están sufriendo un proceso de reajuste en el que se limitan los derechos de los inversores y se expande el llamado “espacio político” o autonomía gubernamental de los Estados.

Europa no es ajena a este fenómeno y sus acuerdos de inversión también están en este proceso de reajuste. Para comprobarlo basta leer la resolución por la que el Parlamento Europeo (PE) autoriza a la Comisión a abrir negociaciones para un acuerdo bilateral de inversiones UE-China, del pasado 8 de octubre. El PE aboga por cláusulas sustantivas de protección social y medioambiental, que si se acuerdan cambiaran el panorama normativo que ahora está vigente en el marco de los 26 acuerdos bilaterales entre los Estados miembros de la UE y China. El reajuste de dichos acuerdos se explica también por otras causas directas y contextuales, como el resurgimiento del proteccionismo en época de crisis, el cambio en las formas de control de inversiones desde los atentados de 2011 en EEUU, las críticas al FMI, la menor relevancia relativa de la OMC y el crecimiento de los acuerdos regionales, en fin, los descontentos con la globalización o la imposibilidad de una hiperglobalización democrática –todo esto puede ser descrito, como dice José Alvarez, como la revancha del Estado–. El hecho es que esas causas llevan a un retroceso del sistema clásico de protección de inversiones, que se evidencia en la reaparición de diversas manifestaciones de la Doctrina Calvo, que priorizan las soluciones de derecho interno frente al derecho internacional.

La situación descrita también tiene que ver con el socavamiento de la idea de la despolitización de las controversias jurídicas. Cuando una controversia sobre inversiones se lleva ante un tribunal arbitral, la política no desaparece, cambia de lugar. Y aquí es importante debatir cuál es el papel del Estado en la defensa y protección de las inversiones en el extranjero. Porque el Estado, por ejemplo, en el contexto de la Convención de Washington que gobierna los arbitrajes CIADI, no ha renunciado a las influencias políticas, sino que solo le reconoce un derecho de acción al inversor, independiente del Estado. En ese contexto, es necesario expandir el ámbito de lo jurídico al ámbito político-económico, no hay que dejar de hablar de “cumplimiento” pero también hay que incorporar más análisis de “eficiencia”, como hacen los análisis que combinan derecho y economía. Eso nos puede ayudar a responder preguntas como, por ejemplo: ¿por qué presentamos una demanda ante el CIADI si creemos que no se va a cumplir (al menos en el mediano plazo)? Tiene que haber una respuesta lógica que nos explique esa persistente actitud estratégica en algunos inversores internacionales, que en el caso de juegos de repetición implicaría trasladar costes de reputación a las partes contra las que se pone la demanda. Abundando en la política, por poner un solo ejemplo: sería iluso considerar que un país (ponga usted el nombre) no va a mezclar política y derecho en un contexto litigioso de varios frentes abiertos en distintas jurisdicciones de tribunales nacionales e internacionales que comporten un coste de indemnizaciones superior al de todo su producto interior bruto.

En este sentido, la política de la protección de las inversiones tiene que ser abiertamente discutida en el contexto de la estrategia española de política exterior. Y aquí caben muchas preguntas, pero hay una que llama poderosamente la atención: ¿por qué las Cortes españolas no han debatido nunca con seriedad las normas convencionales sobre protección de inversiones como lo viene haciendo de forma robusta el PE?, ¿por qué no se discute sobre un modelo ideal de protección de inversiones, que debería haberse hecho hace muchos años, y que todavía tiene una limitada cabida en las circunstancias  actuales con la nueva normativa de competencias que entró en vigor con el Tratado de Lisboa?, ¿cuáles son las políticas que España está defendiendo en la UE y en cada una de sus instituciones?, ¿cuáles son las propuestas que deben defenderse para mejorar el sistema de protección de inversiones?