Por Nicolás Carrillo Santarelli
Hace pocos días, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) publicó una de sus últimas e interesantes opiniones consultivas, en concreto la OC-23/17 referente a «Medio ambiente y derechos humanos» (disponible aquí), referente a un tema ciertamente importante tanto por la afectación que genera la degradación de aquel en el goce y ejercicio de éstos, como por el deterioro que nuestro estilo de vida y distintas actividades está teniendo sobre la flora, fauna, temperaturas y otros componentes del medio ambiente, algo que tiene que parar. La solicitud de la opinión consultiva por parte de Colombia es interesante desde un punto de vista estratégico, pero en este post no discutiré al respecto, cosa que ya hice en el blog del International Journal of Constitutional Law recientemente. Por el contrario, deseo únicamente resaltar y dar pinceladas sobre aspectos notables de lo expresado por la Corte, sin que el orden en el que los menciono tenga alguna implicación.
Aspectos sobre competencia y fuentes
En cuanto a su competencia, por una parte, la CorteIDH dijo que el hecho de que haya casos pendientes ante otros órganos internacionales relacionados con los temas o cuestiones planteados en la consulta no es en sí mismo un obstáculo para que ella pueda emitir una opinión consultiva, dada su autonomía y el diferente «propósito» de su función consultiva frente a la jurisdicción contenciosa (párr. 26). Además, la Corte también señaló que «no está […] constreñida a los literales términos de las consultas que se le formulan» (párrs. 27, 31), doctrina de la que se valió la Corte para ampliar el objeto de su pronunciamiento frente al que inicialmente había planteado el Estado de Colombia (movido probablemente por intereses estratégicos frente a sus litigios con Nicaragua) toda vez que, a su juicio, no era «pertinente limitar su respuesta al medio ambiente marino», reformulando así las cuestiones. Una cuestión intrigante es que la Corte señala en el párrafo 45 que el soft law, entre otros elementos, «sirven como guía de interpretación de las» reglas «establecidas en tratados internacionales o recogidas en el derecho internacional consuetudinario. Esta consideración es honesta y transparente, pues así efectivamente obra muchas veces la CorteIDH, pero no creo que sea acertada desde un punto de vista de fuentes, salvo que el soft instrumentum codifique o declare un contenido normativo que también se encuentre en fuentes propiamente dichas, incluso si aquel soft law las cristaliza o genera. Por último, también en cuanto a aspectos formales y de competencia y una ampliación de lo posible normativamente, la Corte insiste en que sus opiniones consultivas deben ser tenidas en cuenta por los agentes estatales en su proceder, pues ellas les permiten interpretar adecuadamente las normas internacionales sobre derechos humanos cuyo sentido y alcance la Corte define, sirviendo así aquellas opiniones a prevenir y orientar la acción estatal y evitar la responsabilidad internacional de los Estados (párrs. 27 y 29), de conformidad con la figura del «control de convencionalidad». Curiosamente, esta doctrina extiende (y mucho) los contornos formales de la jurisprudencia internacional y su alcance vinculante, en línea con lo que ocurre en la práctica y cómo se invoca la jurisprudencia para tener éxito en un caso; pero si se sigue de modo muy inflexible puede prevenir diálogos multi-nivel, máxime cuando la ausencia de stare decisis permite sin dificultad formal el cambio de precedentes, quizá motivados por aquellos diálogos (¿o choques?). Con todo, debo aclarar que estoy muy de acuerdo con el fondo de lo expresado por la Corte en su OC-23/17, cuyos puntos al respecto paso ahora a examinar.
Sobre el contenido de un derecho autónomo a un medio ambiente sano
La Corte resalta la innegable relación «entre la protección del medio ambiente y la realización de […] derechos humanos, en tanto la degradación ambiental y los efectos adversos del cambio climático afectan el goce efectivo» de aquellos derechos (párr. 47), considerando el hecho de que «una calidad medioambiental mínima» es una precondición «necesaria» para su ejercicio (párr. 49) y cómo hay «comunidades que dependen económicamente o para su supervivencia» de recursos medioambientales (párr. 67), lo que exige a los Estados tener en cuenta impactos diferenciados adversos para tomar medidas apropiadas (párr. 68). Sin embargo, la CorteIDH va más allá de esta evidente afirmación, que apoya en jurisprudencia internacional y la interdependencia aludida (párr. 52). Al respecto, en el párrafo 55 de la opinión consultiva la Corte Interamericana de Derechos Humanos señala que el medio ambiente sano tiene autonomía «como un derecho en sí mismo», debiendo considerarse incluido entre los derechos económicos, sociales y culturales y, en consecuencia, ante la interdependencia y ausencia de jerarquía entre las «generaciones» o clasificaciones que algunos han hecho de los derechos humanos, le considera un derecho exigible «en todos los casos ante aquellas autoridades que resulten competentes» (párr. 57), aludiendo a una justiciabilidad directa que fue cuestionada por dos jueces de la Corte que así lo expresaron en sus votos concurrentes sobre la OC-23/17 (a saber, Vio Grossi y Humberto Sierra Porto). Además, la Corte destaca que el derecho humano a un medio ambiente sano tiene «connotaciones tanto individuales como colectivas […] que se debe tanto a las generaciones presentes y futuras», lo cual es relevante y debe ser tenido en cuenta, toda vez que acciones perjudiciales para el medio ambiente sin un impacto inmediato pueden ser contrarias a aquel derecho si las consecuencias perjudiciales van a sentirse en el futuro, algo con lo que estoy de acuerdo y busca impedir visiones cortoplacistas y limitadas. Por otra parte, y quizá entre los aspectos más curiosos e interesantes del pronunciamiento examinado, la Corte dice que el derecho autónomo en cuestión,
«[A] diferencia de otros derechos, protege los componentes del medio ambiente, tales como bosques, ríos, mares y otros, como intereses jurídicos en sí mismos, aún en ausencia de certeza o evidencia sobre el riesgo a las personas individuales. Se trata de proteger la naturaleza y el medio ambiente no solamente por su conexidad con una utilidad para el ser humano o por los efectos que su degradación podría causar en otros derechos de las personas, como la salud, la vida o la integridad personal, sino por su importancia para los demás organismos vivos con quienes se comparte el planeta, también merecedores de protección en sí mismos. En este sentido, la Corte advierte una tendencia a reconocer personería jurídica y, por ende, derechos a la naturaleza no solo en sentencias judiciales sino incluso en ordenamientos constitucionales.
De esta manera, el derecho a un medio ambiente sano como derecho autónomo es distinto al contenido ambiental que surge de la protección de otros derechos, tales como el derecho a la vida o el derecho a la integridad personal» (párrs. 62 y 63).
El anterior pasaje es interesante porque asigna titularidad de derechos convencionalmente (y consuetudinariamente) protegidos a seres no humanos de forma directa, en línea con lo expresado en Estados como Nueva Zelanda y Colombia frente a ríos y montes, pero extendiendo a los beneficiarios del régimen o corpus juris que garantiza de forma no dada a las personas jurídicas que sí tienen esas garantías (algo que no comparto plenamente, debo decir, creyendo yo que las empresas no tienen ni pueden o deben tener derechos humanos, lo que genera riesgos), como deja entrever otra de sus opiniones consultivas, la OC-22/16 referente, precisamente, a la titularidad de derechos de las personas jurídicas en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
A propósito de la jurisdicción extraterritorial
Otra cuestión interesante examinada en la opinión consultiva, que comparto plenamente, e la idea de que, en tanto hay jurisdicción frente a «cualquier forma» de sometimiento de una persona a la «autoridad, responsabilidad o control» del Estado (párrs. 73, 88), lo que además se justifica en tanto la titularidad de los derechos humanos «no se basa en [la] ciudadanía o ubicación» (párr. 75), algo para mi evidente y necesario de recordar y enfatizar, no sólo cuando haya presencia de agentes estatales en el territorio de un tercer Estado, sino además ante «acciones y omisiones […] dentro de su territorio que podrían tener efectos en el territorio o habitantes de otros Estados» (párr. 94), es decir, frente a la conducta estatal que causa «efectos fuera de su territorio», incluyendo aquellas que generan daños transfronterizos como la contaminación (párr. 96). La alusión a la omisión, y no sólo a la acción, es importante y apropiada, pues un Estado que con su negligencia permita afectaciones por fuera de su territorio puede ser responsable frente a los individuos afectados en el exterior. Como consecuencia de sus consideraciones, la Corte señala que los Estados:
«[D]eben velar porque las actividades realizadas dentro de su jurisdicción o bajo su control no causen daños al medio ambiente de otros Estados o zonas que estén fuera de su jurisdicción, así como que están obligados a usar todos los medios a su disposición para evitar que actividades que tienen lugar en su territorio, o en cualquier área bajo su jurisdicción, causen un daño significativo al medio ambiente de otro Estado.
Esta obligación fue recogida en la Declaración de Estocolmo y en la Declaración de Río» (párrs. 97-98).
En consecuencia, si existe una «relación de causalidad entre el hecho que se originó en su territorio y la afectación de los derechos humanos de personas fuera de su territorio», hay responsabilidad por parte de «quien tiene el control efectivo sobre las mismas y está en posición de impedir que se cause un daño transfronterizo» (párrs. 101-102, subrayado no encontrado en el original). Estas consideraciones que he subrayado limitan la responsabilidad, además del hecho de que la Corte alude, en este y otros aspectos, a la presencia de «daños significativos», bien se originen en actividades lícitas o no (párr. 103). En consecuencia, no toda afectación (es decir, se excluyen las leves o no significativas) extraterritorial causada por actividades al interior del territorio generan responsabilidad. Me encanta el pronunciamiento de la Corte, pues ciertamente muchos sufren por actividades con agencia humana y es inapropiado considerar que «nadie responde» cuando, claramente, hay un responsable, máxime cuando la contaminación no conoce fronteras.
Obligaciones medioambientales y de derechos humanos concretas
La Corte también alude a obligaciones de prevención, precaución, mitigación del daño y cooperación, que se encuentran en el derecho internacional medioambiental y también «se derivan de las obligaciones generales de respeto y garantía» de los derechos humanos (párr. 107). Al respecto, la Corte enfatiza en la noción de la garantía de una vida digna, cuya contravención también vulnera los derechos a la salud e integridad personal (párr. 114); habla de los derechos específicos y garantías de comunidades indígenas y tribales y la protección de su cultura, que tiene un nexo con sus territorios ancestrales (párr. 113); sobre la necesidad de tomar todas las medidas jurídicas, políticas, administrativas y culturales que permitan prevenir la vulneración de bienes jurídicos como deberes de medio y no de resultado (párr. 118); del deber estatal de supervisar o fiscalizar actividades de terceros que causen un daño al medio ambiente (párr. 119), incluyendo a mi parecer evidentemente a las empresas y otros particulares, algo relevante y necesario cuando sus actividades tengan un impacto medioambiental; o en relación con deber de prevenir daños significativos (párr. 134), cuya posibilidad y riesgo genera un deber de prevención, entendiéndose por significativo como algo «más que «detectable» [sin que sea] necesario que sea «grave» o «sustancial» (párr. 136).
Además, la CorteIDH toma nota de que «respecto a las empresas registradas en un Estado pero que desarrollan actividades fuera de su territorio» hay una tendencia «hacia la regulación de dichas actividades por parte del Estado donde se encuentran registradas» (párr. 151), lo cual se queda corto frente a la determinación de normas vinculantes estatales al respecto, aunque no ignora que hacia allí se va, quizá no pudiendo hacer más por ahora ante la aún insuficiente práctica estatal (aunque por vía de principios se podría ir más allá, creo yo). Por otra parte, si bien su opinión consultiva se centra en los Estados, ante las posibles afectaciones del medio ambiente causadas por actividades empresariales a las que aludí atrás, es bienvenida la afirmación en la opinión consultiva de que:
«Sin perjuicio de la obligación de los Estados de supervisar y fiscalizar las actividades que pudieran causar daños significativos al medio ambiente, la Corte toma nota que, conforme a los “Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos”, las empresas deben actuar de conformidad con el respeto y la protección de los derechos humanos, así como prevenir, mitigar y hacerse responsables por las consecuencias negativas de sus actividades sobre los derechos humanos» (subrayado añadido).
Adicionalmente, la Corte dice que ante actividades de riesgo significativo son obligatorios los estudios previos de impacto ambiental con participación de los potenciales afectados e interesados, tanto si los proyectos son estatales como privados, e incluso si los proyectos no se desplegarían en territorios de «comunidades indígenas», algo necesario pues aquellos estudios pueden prevenir consecuencias desastrosas que deben evitarse en todo caso (párrs. 160-161). Además, hay obligaciones de disponer de planes de contingencia y de mitigar los daños medioambientales (de nuevo) significativos.
En relación con el principio de precaución, la Corte dice que, si bien otros órganos de supervisión del derecho internacional consideran que el mismo puede haber iniciado su ingreso en el derecho consuetudinario, a su juicio el mismo ya es exigible como consecuencia de la obligación «general de debida diligencia», siendo aplicable ante la presencia de «indicadores plausibles [de] que una actividad podría acarrear daños graves e irreversibles al medio ambiente, aún en ausencia de certeza científica. Por tanto, los Estados deben actuar con la debida cautela» (párrs. 177-180).
En cuanto al deber de cooperación del Estado de origen, se dice con buen tino que ello es importante para la protección de los derechos de personas fuera de su territorio «que pudiera[n] verse afectadas por actividades realizadas dentro de este» (párr. 182); y se habla del deber de notificar sobre «posibles daños significativos al medio ambiente de carácter transfronterizo, producto de actividades planificadas por el Estado o por personas privadas con autorización estatal […] [y también] respecto a las emergencias ambientales, también identificadas como desastres naturales» (párrs. 189-190, subrayado añadido). El deber de notificación, como es lógico y de sentido común, algo de lo que llevo hablando en mis últimos posts, «surge claramente al momento que un estudio de impacto ambiental concluya o evidencie que hay un riesgo de daño transfronterizo significativo y debe cumplirse antes de que el Estado de origen decida sobre la viabilidad ambiental del proyecto y antes de la ejecución de las actividades proyectadas» (párr. 192, subrayado añadido).
La cooperación también exige, según la CorteIDH, que se realicen consultas y se negocien de buena fe posibles cambios a los proyectos (párr. 197), no debiendo ejecutarse un proyecto mientras se surten aquellas consultas y negociaciones (párr. 201). Los deberes estatales comentados en este sub-acápite son, naturalmente, oficiosos «párr. 221). También hay un deber de suministrar información, sin que los interesados deban demostrar un interés específico frente a cuestiones medioambientales ante el indiscutible interés público expuesto, por lo cual el rechazo a su entrega deberá ser justificado por el Estado, invirtiéndose la carga de la prueba y debiendo él en estos casos aportar las pruebas respectivas sobre su justificación (párrs. 224-225), derivándose en parte estas cuestiones del derecho a la participación en los «asuntos públicos» (párr. 227).
También se habla del acceso a la justicia sin discriminación, como norma de jus cogens para la CorteIDH (párrs. 233, 239), inclusive frente a daños transfronterizos (párr. 236), lo cual permite darle dientes y efectividad a las consideraciones sobre extraterritorialidad expuestas atrás, en tanto así pueden ser protegidos los afectados en el exterior, quienes tienen derecho a aquel acceso.
Conclusión
Esta importante opinión consultiva responde a la necesidad de protección efectiva de todos aquellos quienes pueden verse afectados por actividades con un impacto medioambiental negativo, incluso si se encuentran por fuera del territorio en el que ellas se desplieguen, dándoles así una oportunidad y derecho de exigir protección, que sería injustificable rechazar argumentando que no son nacionales o no viven allí, cuando, como se dijo, la contaminación no conoce fronteras. La lucha contra la impunidad y por la efectividad de los derechos humanos así lo exige, sin duda alguna. Además, se enfatiza en la importancia de reconocer y hacer frente a actividades empresariales con impacto negativo, no sólo las estatales, sin desconocer el deber de fiscalización y supervisión del Estado. Aspectos como la titularidad del derecho a un medio ambiente sano son coincidentes con algunas iniciativas estatales y ciertamente exigen un análisis profundo. En últimas, salvo, para algunos, esta última discusión, la opinión consultiva analizada es progresista y a la vez conforme plenamente a lo que permite y exige el derecho internacional de los derechos humanos -además del derecho internacional medioambiental.
Por Nicolás Carrillo Santarelli
Entre el 22 de febrero y el 2 de marzo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) celebró su 167º período de sesiones aquí en Bogotá, Colombia (el calendario de las audiencias celebradas se encuentra disponible aquí, mientras que el comunicado de prensa posterior a las sesiones se puede leer en este hipervínculo). Tuve la fortuna de asistir a una de las últimas sesiones de la Comisión, convocada por ella de oficio y dedicada a las «Empresas y derechos humanos: insumos para la construcción de lineamientos interamericanos». La sesión fue enriquecedora y fascinante por muchas razones, incluyendo el hecho de que, para preparar su informe sobre la cuestión, la CIDH está escuchando a distintas organizaciones de la sociedad civil y académicos plantear sus puntos de vista sobre los principales problemas, desafíos y oportunidades relativos a las empresas y los derechos humanos, tema en el que llevo trabajando hace un par de años y sobre el cual recientemente publiqué un libro con capítulos de distintos colegas y uno propio, publicado por Intersentia y titulado The Future of Business and Human Rights.
Como pude constatar, y afirmó expresamente la comisionada Flávia Piovesan, el proceso que está impulsando la Relatoría sobre Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales (DESCA) -teniendo estos últimos un gran impulso en la reciente Opinión Consultiva OC-23/17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos-, en cabeza de su relatora Soledad García Muñoz, quien está haciendo un magnífico trabajo, tiene una gran importancia, en sí mismo y además del resultado que será el informe. ¿Por qué? Porque, como se sigue de las nociones sobre legitimidad procesal de Thomas Franck, el proceso que se siga en la formulación o elaboración de estándares, en la medida en que sea considerado como abierto, por ejemplo por ser participativo, porque se escuche a los interesados y stakeholders y porque tenga publicidad, hará que la percepción sobre su legitimidad se incremente. Y esto, según se sigue de estudios sobre cumplimiento e internalización esbozados por Koh, incrementará la aceptación y efectividad de los estándares formulados. Al respecto, no sólo se escucharon a múltiples ONG en presentaciones orales, además de recibir sus escritos, sino que el carácter abierto del evento (hasta llenar el auditorio) y el hecho de que la grabación de la audiencia en cuestión y otras se encuentre disponible en YouTube, hacen que distintos actores puedan interesarse e interactuar con el proceso.
Ahora bien, otra cuestión interesante de las participaciones fue el hecho de que, como dijo la comisonada Esmeralda Arosemena de Troitiño, las distintas intervenciones de la sociedad civil ofrecieron una visión holística e integral del tema, en tanto se ocuparon de distintos aspectos, resaltando la relevancia de cada una de ellas y cómo la cuestión sobre empresas y derechos humanos interesa en distintos ámbitos, como los relativos a los derechos de niñas y niños y otros. Estos distintos aspectos han de ser tenidos en cuenta por la CIDH. Además, la comisionada Flavia también resaltó que los enfoques expuestos confirman que es posible presentar un enfoque y aportes propios interamericanos [algo que ya ha acontecido en el derecho internacional general, por ejemplo con la doctrina del uti possidetis iuris; o con la noción declarativa y sin estándar de civilización en la Convención de Montevideo de 1933, añado], incluyendo desafíos y cuestiones no ofrecidos expresamente en los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos que, no obstante, tienen relevancia global. A continuación esbozaré algunos puntos interesantes expuestos por la sociedad civil, dejando constar que, al tomar apuntes a mano rápidamente, puede que haya aspectos no recogidos con extensión o profundidad y que no alcancé a anotar el nombre de toda organización o de quién dijo ciertas cosas. Además, he añadido mis opiniones frente a las intervenciones descritas en el siguiente párrafo en paréntesis.
Por una parte, una ONG guatemalteca resaltó la necesidad de tener en cuenta las actividades empresariales en zonas de conflicto y de extracción, con sus posibles impactos. Además, una organización de Brasil llamó la atención sobre los riesgos de captura corporativa, consistente en el hecho de que las empresas pueden intentar influir en la determinación del contenido de los estándares (interamericanos o no), suavizándolos e impidiendo, quizá, que sean robustos y suficientes para frenar sus abusos e impactos negativos. FIAN, por su parte, tras hacer un recuento de los distintos estándares a nivel universal, llamó la atención sobre la insuficiencia de los mecanismos y estándares voluntarios; y sobre cómo enfocare exclusivamente en la responsabilidad social corporativa puede llevar a olvidar sobre la necesidad de adoptar estándares vinculantes. Así, hay que tener en cuenta, según FIAN (y concuerdo), las propuestas y llamados de atención de la sociedad civil. Otra organización dijo que es necesario ser conscientes de cómo las empresas pueden invocar mecanismos voluntarios para evitar regulación y la imposición de (necesarias para los afectados) obligaciones, por ejemplo en cuanto a la industria de la alimentación y la obesidad. También se llamó la atención sobre los abusos de las empresas de seguridad privada, ataques contra defensores y la invocación de los derechos internos para tratar de silenciar a los activistas y favorecer intereses corporativos, existiendo una asimetría entre los actores enfrentados. Otros exponentes llamaron la atención sobre los problemas generados por doctrinas de forum non conveniens, que debería excluirse según ellos; sobre la necesidad de invertir la carga de la prueba en procesos frente a ciertos casos de empresas y derechos humanos; sobre el principio pro homine; y sobre la importancia de exigir la responsabilidad penal, civil y administrativa para garantizar los derechos de los afectados. También se habló en la audiencia sobre el principio de precaución, incluido en la Declaración de Río y tenido en cuenta en la jurisprudencia internacional, y sobre el deber de prevención; siendo ellos aplicables no únicamente para proteger los derechos de comunidades indígenas. Dejusticia dijo con buen tino que, reconociendo la relevancia de los mecanismos alternativos y no judiciales, la acción judicial es trascendental e irreemplazable, debiendo activarse si aquellos no funcionan (coincidiendo con la idea de que hay acciones, judiciales o vinculantes, que pueden complementarse con estándares voluntarios o mecanismos alternativos de resolución de controversias siempre y cuando aquellos y su garantía basada en la obligatoriedad siempre persista y pueda recurrirse a ella si los últimos no funcionan, según se ha expuesto en este post). Otros hablaron sobre la consulta previa; la necesidad de asegurar la compatibilidad de las conductas con los estándares interamericanos, incluso cuando operen instituciones financieras, cuyos préstamos y las obras desplegadas con los recursos entregados por ellos pueden tener un impacto, así sea indirecto, sobre el goce y ejercicio de los derechos humanos. La Comisión Internacional de Juristas resaltó la complejidad del tema y mencionó que los estándares interamericanos no pueden considerarse aislados de los universales, sino debiendo interactuar con ellos (no sólo inspirándose en ellos sino, incluso, promoviendo su expansión, añado). Otras organizaciones hablaron sobre la necesidad de tener en cuenta las actuaciones de grupos empresariales y cadenas de suministro, recordando sobre los deberes estatales (primer pilar de los Principios Rectores, el cual nunca puede olvidarse, añado) de regular y supervisar la conducta empresarial, y sobre el inderogable derecho de acceso a la justicia, que puede afectarse por ciertas doctrinas (recordando sobre el forum non conveniens otra organización), siendo importante la posibilidad de demandas colectivas (actio popularis, añado) en el sistema interamericano y la necesidad de combatir la impunidad de los abusos corporativos. Una organización mexicana llamó la atención sobre cómo un cambio en la conducta corporativa puede tener un impacto positivo para muchos. Otros hablaron sobre las empresas que participan en medios digitales, y cómo hay un riesgo de que intermediarios afecten la libertad de expresión, debiendo contemplarse mecanismos de reclamación y evitarse arbitrariedades. Además, se dijo que los Estados deben abstenerse de pedir información a estas empresas cuando ello sea arbitrario o genere afectaciones excesivas o arbitrarias, debiendo garantizarse según ella el principio de neutralidad en la red (algo debatido hoy día en los Estados Unidos de América). Cuando las empresas colaboren con los Estados al respecto, se dijo que ellas deben procurar minimizar las afectaciones. Otros dijeron que los Estados deben abstenerse de autorizar actividades en escenarios con violaciones; mientras que también se habló sobre la importancia de evitar la invisibilización de activistas que reclaman contra ciertas actividades empresariales en focos de disputa, teniendo en cuenta las necesidades de quienes protestan. También se habló sobre la existencia de complicidad estatal en muchos abusos y su responsabilidad; y del medio ambiente como un derecho humano universalmente exigible. Save the Children de Chile dijo que en América Latina hay una transición de un enfoque asistencialista a uno de responsabilidad social, y cómo aparte de tener que evitarse la invisibilización de los niños afectados es posible que las empresas aporten, por lo cual es relevante capacitar a las PYMES en buenas prácticas, por ejemplo sobre condiciones laborales; y debiendo evitarse la explotación laboral y sexual de niñas y niños. También se habló sobre la importancia de difusión de la cuestión por la sociedad civil, sobre las actividades con impacto negativo en la industria textil y el trabajo infantil; sobre la explotación sexual en la industria del turismo; sobre el sector de información y comunicaciones y agresiones online; sobre la necesidad de buenas prácticas para evitar la obesidad para las empresas de bebidas y alimentación; y cómo la sociedad civil puede brindar asistencia técnica a empresas.
Para concluir, he de decir que las anteriores consideraciones son ciertamente importantes, y muestran cómo el tema es polifacético y requiere acción estatal y empresarial y atención frente a varios focos de riesgo. Además, aparte de atajar los abusos de forma preventiva y ex post facto (exigiendo responsabilidades y garantizando las reparaciones de las víctimas), lo cual entre otras se puede impulsar mediante la capacitación y conscientización, influyendo en las políticas y la cultura corporativas; es posible que un cambio en ellas haga que sean agentes positivos y promotores de ciertas dimensiones en cuanto al goce y ejercicio de derechos humanos, por ejemplo generando empleo y con proyectos e inversiones en obras y programas que contribuyan positivamente al goce y ejercicio de derechos humanos. No hay que estigmatizar: las empresas pueden abusar, y por eso es necesario que, además de mecanismos voluntarios, haya obligaciones y responsabilidades propias y, naturalmente, también de los Estados, que siempre deben supervisar las actividades bajo su jurisdicción (incluso extraterritorialmente, como revelan audiencias sobre Canadá y los Principios de Maastricht, además de Comentarios Generales de los Comités del sistema convencional de derechos humanos de las Naciones Unidas). Pero, además, las empresas también pueden ser actores positivos en el ámbito de los derechos humanos, siendo importante impulsar esta posibilidad.
Por Nicolás Carrillo Santarelli
Siguiendo con mi reciente argumento a favor de interpretaciones de sentido común, que no sean irrazonables (las cuales rechazan las reglas de interpretación), aplaudo un reciente pronunciamiento en este sentido de la Corte Constitucional colombiana, que, a propósito de los beneficios (sanciones alternativas, etc.) de los combatientes en el conflicto armado colombiano concedidos en el sistema de justicia transicional, dijo hace un par de días que la condición de contribuir a la satisfacción de las víctimas no sólo se exige para poder acceder a aquellos beneficios, sino, además, para mantenerlos.
Lo contrario permitiría que alguien comience a contribuir a tal fin (al que están obligados los actores no estatales que violen derechos humanos, según argumento en uno de mis recientes libros) para, una vez «adquiridos» los beneficios, desdeñar por completo los derechos de las víctimas y su responsabilidad, frustrando el objeto y fin del sistema diseñado en Colombia, y burlándose del mismo y de las víctimas.
No hay, entonces, legítimas expectativas de que los beneficios puedan adquirirse de esta manera, que no se compadece con las razones que permiten otorgarlos de manera excepcional (según el acuerdo de paz y el derecho colombiano, claro está). Tanto así que la Corte Constitucional, con buen tino, parece aludir al hecho de que los beneficios son condicionados y ellos se explica porque incentivan la transición hacia la paz garantizando los derechos de las víctimas, que conseguirían más fácilmente reparación gracias a la contribución voluntaria de los responsables, que se benefician con un trato alternativo al penal tradicional. Permitir aquellos beneficios sin que se garantizasen estos derechos ni se hiciese efectiva la dimensión reparadora de la responsabilidad de los participantes en el conflicto armado constituiría, a mi juicio, un abuso del derecho, contrario a la buena fe (aparte del anterior artículo sobre el principio en derecho internacional, también ver, como principio -¿general? Creo que sí por su relación con la buena fe, así como el origen del estoppel en el common law no impidió su relevancia jurídica internacional- del derecho, este hipervínculo).
Incluso, la Corte Constitucional hace alusión al derecho internacional para justificar su sensata decisión, y hace referencia a consideraciones sobre proporcionalidad (entre sanciones alternativas/beneficios y conducta ilícita, parece) e integralidad (en tanto las sanciones, beneficios y condiciones se enmarcan en un mismo sistema, con lo que parece echarse mano de un sano criterio de análisis sistemático también previsto en la regla general de interpretación del artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados). En el comunicado de la Corte Constitucional sobre la decisión, se dice lo siguiente:
«(i) El compromiso de contribuir a la satisfacción de los derechos de las víctimas es una condición de acceso y no exime a los beneficiarios de esta Ley del deber de cumplir con las obligaciones contraídas con el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.
(ii) El cumplimiento de los deberes de contribución a la satisfacción de los derechos de las víctimas se exigirá a los beneficiarios de esta Ley, por el término de vigencia de la Jurisdicción Especial para la Paz, sin perjuicio de la condición especial de acceso a las sanciones propias del sistema prevista en el inciso segundo de los artículos 14 y 33 de la Ley 1820 de 2016.
(iii) Los incumplimientos al Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición deberán ser objeto de estudio y decisión por la Jurisdicción Especial para la Paz, conforme a las reglas de procedimiento de que trata el inciso 1o del artículo transitorio 12 del artículo 1o del Acto Legislativo 01 de 2017; lo que supone analizar, en cada caso, si existe justificación y la gravedad del incumplimiento. Este análisis deberá regirse por el principio de proporcionalidad y podrá dar lugar a la pérdida de beneficios previstos en esta Ley […]
la correspondencia entre beneficios y contribución fue pactada desde el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera (en adelante, “Acuerdo Final”, p. 130), y es un imperativo del derecho internacional y de la Constitución colombiana, particularmente de lo previsto en el Acto Legislativo 01 de 2017
[…]
en virtud del principio de integralidad, los componentes del SIVJRNR no pueden entenderse de una manera aislada, sino que están interconectados a través de relaciones de condicionalidad y de incentivos para los tratamientos especiales de la JEP (artículo 6 de la Ley 1820 de 2016). En este contexto, el régimen de condicionalidades es un compromiso de acceso a las medidas de la Ley 1820 de 2016, pero no exime a los beneficiarios del deber de cumplir con las obligaciones que impone el SIVJRNR durante la vigencia de la JEP, en particular las obligaciones de contribuir individual o colectivamente al esclarecimiento de la verdad o de las obligaciones de reparación que sean impuestas por la JEP
Todos los beneficios previstos en la Ley 1820 de 2016 están sujetos a un régimen de condicionalidades que se dirige a consolidar la seguridad jurídica de los ex combatientes, la estabilidad de la paz y la contribución a los derechos de las víctimas. Este régimen debe guiarse por los principios de proporcionalidad y gradualidad, dependiendo de la gravedad de los incumplimientos y la entidad del beneficio, lo que implica que para todos los beneficios penales de la Ley, y en particular para las amnistías de iure, debe tenerse en cuenta que […]
(ii) Este régimen exige de parte de la JEP una revisión caso a caso, para determinar si hay incumplimiento con las condiciones del SIVJRNR, la gravedad del mismo, su justificación y las consecuencias que tales incumplimientos acarrean. En el caso de las amnistías de iure, ello debe hacerse en el marco de la normativa que se expida para el efecto. La determinación concreta de las consecuencias del incumplimiento del régimen de condicionalidades se llevará a cabo en el marco de normas dictadas por el Congreso de la República, según el inciso 1o del artículo 12 transitorio del artículo 1o del Acto Legislativo 01 de 2017; el Legislador deberá guiarse por los principios de proporcionalidad y gradualidad, con el fin de asegurar el máximo de estabilidad de los beneficios, así como por el reconocimiento de la autonomía y competencias de la JEP» (subrayados añadidos).
Por Nicolás Carrillo Santarelli
En los últimos días, el tema sobre la protección de las niñas y los niños frente a abusos sexuales cometidos por parte de integrantes de grupos armados en los que también se encuentran los niños como integrantes ha salido a flote en lecturas y conversaciones que he tenido. Sobre esta cuestión, recomiendo un artículo escrito por Tilman Rodenhäuser titulado «Squaring the Circle? Prosecuting Sexual Violence against Child Soldiers by their ‘Own Forces’», que se encuentra disponible en este hipervínculo.
Para resumir la cuestión, puede decirse que en un primer momento se consideraba que, ante la presunta complejidad del problema jurídico sobre cómo calificar la conducta sexual y proteger a los niños cuando estos fuesen combatientes o estuviesen participando en las hostilidades, teniendo en cuenta que en la situación planteada eran agredidos (la palabra ya es suficientemente clara) por otros integrantes del grupo armado al cual pertenecían y no por actores externos como combatientes enemigos, lo que procedía era calificar la conducta de los adultos involucrados como el crimen de guerra consistente en «[r]eclutar o alistar niños menores de 15 años en las fuerzas armadas o grupos o utilizarlos para participar activamente en hostilidades» (art. 8 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional), en el entendido de que el crimen se configura cuando se procure la participación tanto directa como indirecta en las hostilidades, según describe el artículo de Rodenhäuser, quien seguidamente expone cómo la participación directa alude al frente de combate mientras que la indirecta se refiere a otros roles de «apoyo» a los combatientes.
Si bien aquella interpretación que configuraba las agresiones sexuales contra niños al interior de grupos armados buscaba evitar la impunidad, no me parece del todo consistente con la lógica y el objeto y fin de la protección, pues la violencia sexual no puede considerarse jamás como una labor de «apoyo» para el combate. Además, es eufemística, pues no tiene el estigma ni aborda directamente el problema personal y social de la conducta en cuestión. Quizá con ocasión de estas y otras consideraciones, se ha pasado a una crítica y clasificación más directa, ejemplificada por la actitud de la Fiscalía en el caso Ntaganda, donde se manejaron los hechos como concernientes a la «violencia sexual». Para llegar a esta conclusión, en la jurisprudencia y doctrina se han tenido en cuenta diversas construcciones teóricas que apoyan la idea de que puede haber crímenes intra-grupo, que deben ser sancionados y prevenidos, incluyendo la consideración de que los niños y niñas víctimas de las diversas conductas de violencia sexual están fuera de combate (a mi parecer, debido a su vulnerabilidad y victimización psíquica y física, entre otros elementos), es decir han de considerarse como hors de combat, por lo cual disposiciones convencionales y consuetudinarias como las reflejadas en el artículo 3 común, que exige que «[l]as personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, [sean], en todas las circunstancias, tratadas con humanidad» (subrayado añadido).
Esta última aproximación es más consistente con las exigencias de protección ante la problemática examinada y, en consecuencia, más conforme al «sentido común» que aquella(s) que no aborda(s) directamente los problemas humanos, reales y el sufrimiento de las víctimas, no atajando directamente la situación examinada. Esto me recuerda la (sabia) idea subyacente al artículo 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que alude al empleo de medios de interpretación complementarios cuando la interpretación preliminar alcanzada «[c]onduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable» (subrayado mío). En este y otros casos, este llamado al sentido común y a la lógica frente a las necesidades de protección (elemento teleológico) es imprescindible.
Ahora bien, hay una pregunta jurídica adicional: en los casos planteados, ¿además de un crimen de guerra, puede considerarse la violencia sexual en cuestión como constitutive de un crimen de lesa humanidad cuando sea generalizada o sistemática? Esto se pregunta toda vez que el artículo 7 del Estatuto de Roma habla de la «[v]iolación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable» como uno de tales crímenes. Pues bien, Rodenhäuser dice que esta cuestión no es clara frente a quienes sean combatientes (lo que en grupos no estatales incluye a quienes tengan una «función continua de combate«), pues no considerados son civiles y, según confirman los «Elementos de los Crímenes«, los crímenes de lesa humanidad son parte de un «ataque generalizado o sistemático contra una población civil y [con] conocimiento de dicho ataque» (subrayado añadido). Frente a los niños que no tengan función continua de combate y pertenezcan al grupo, en consecuencia, no hay duda de que la conducta examinada no sólo puede constituir un crimen de guerra sino también uno de lesa humanidad, en tanto son civiles incluso perteneciendo al grupo.
Dicho esto, como explicó en su momento René Provost, los niños combatientes con la función examinada no son considerados civiles por la opinión mayoritaria en derecho internacional, a pesar de algunas iniciativas teóricas que sostenían que eran siempre civiles. Sin embargo, según la interesante teoría de Provost, frente a los niños combatientes el combatiente enemigo tiene una exigencia adicional de no desplegar ataques letales si hay otras opciones razonables menos lesivas. Esto parece consistente con la protección del «interés superior del niño», al que han aludido diversas autoridades e instrumentos, incluyendo a la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la propia Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 3, 9, 18, 21, 37, 40). Con todo, esta protección reforzada, incluso frente a niños combatientes, no les convierte en civiles, por lo cual frente a quienes tengan esa función continua de combate probablemente no se configura un crimen de lesa humanidad, en virtud del principio de legalidad y sus elementos de accesibilidad y previsibilidad, a los que se han referido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y otros órganos. De hecho, frente al crimen de lesa humanidad de violencia sexual, los Elementos de los Crímenes de la CPI exigen, en su cuarto párrafo, «[q]ue la conducta se haya cometido como parte de un ataque generalizado o sistemático dirigido contra una población civil».
Un último interrogante que se plantea Tilman es si acaso la conducta en cuestión, además de constituir un crimen internacional, puede considerarse como una violación de derechos humanos. El autor no responde esta cuestión ante las «dudas» sobre la posibilidad de que los actores no estatales violen derechos humanos. Quienes conocen mi postura, sabrán que yo sostengo que sí los pueden violar, y que esto es una consecuencia lógica de la idea de que los derechos humanos están basados en la dignidad humana, no en quién es el agresor; y se confirma por el deber estatal de proteger los derechos humanos frente a terceros (dimensión horizontal) y no sólo de respetarlos. Estas cuestiones las examino con más detenimiento en el libro basado en mi tesis doctoral.
Por Nicolás Carrillo Santarelli
Como ha sido publicado en distintos medios, recientemente la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) emitió su Opinión Consultiva OC-24/17 sobre «Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo», que (va más allá de lo dicho por su homóloga europea, como en el caso Schalk y Kopf contra Austria y) se encuentra disponible en este link. El contenido de la opinión, que lidia con aspectos de las llamadas culture wars, ha sido aplaudido y criticado por distintos sectores, como era de esperarse en estos asuntos (incluso aquellos no relacionados con el fondo, como por ejemplo sobre las implicaciones y exigencias, o no, del control de convencionalidad frente a lo dicho por la Corte, según expone entre otros aspectos, por ejemplo, el voto del juez Vio Grossi).
En este post, sin embargo, no voy a ocuparme del fondo de la cuestión y, por el contrario, me parece interesante resaltar cómo en un mundo con sistemas normativos que se solapan, este caso pone de manifiesto la posibilidad latente de que distintos actores, incluidos los políticos (a menudo agentes de cambio del derecho internacional) internos, recurran al derecho internacional para perseguir agendas o políticas determinadas e impactar en el lenguaje construido y común que ese derecho ofrece, influyendo así en percepciones gracias a sus expressive effects (a lo que alude el policy approach to international law con su noción de procesos de interacción con el derecho, invocación interpretación y adjudication incluidas, para facilitar o promover agendas y políticas). ¿Por qué se demuestra esto con lo acaecido? A mi juicio, porque es posible que la decisión de plantear las preguntas a la CorteIDH, que adoptó precisamente el ejecutivo actual y se materializó con la presentación formal en 2016 por parte de la vicepresidente costarricense Ana Helena Chacón, se haya tomado para evitar posibles dificultades en el trámite parlamentario interno (y a estas dificultades, de hecho, alude el párrafo 226 de la Opinión Consultiva, diciendo que deben superarse progresivamente y de buena fe para adecuar la conducta estatal a lo dicho por la Corte).
De hecho, aludiendo a estas consideraciones, el candidato costarricense Antonio Álvarez dijo que el proceder del ejecutivo se hizo para evadir el debate parlamentario interno; y el presidente de Costa Rica, Luis Guillermo Solís, en su comunicado de prensa reaccionando favorablemente a la opinión consultiva dejó entrever cómo las acciones internacionales tales como la solicitud de consulta son instrumentos para perseguir políticas, cuando aludió a su compromiso de campaña de promover derechos de las parejas del mismo sexo, aunque también se refirió a la necesidad de diálogo con otros poderes del Estado para la implementación del criterio de la Corte (y, al hablar de implementación, sugiere que las opiniones consultivas de la CorteIDH son directamente vinculantes, algo que es discutible y tiene argumentos en pro y en contra, y que la Corte sutilmente ha tratado de promover con la noción del control de convencionalidad frente a ellas, algo de lo que precisamente se ocupa Grossi en su voto individual.
En últimas, este tipo de escenarios se repetirán sin duda, pues más allá de debates entre monismo o dualismo, como argumentaba Michel Virally, en la práctica hay muchos puntos de contacto, y las posibilidades están presentes y son tentadoras. De hecho, sirven para superar impasses u obstinaciones internas, aunque del otro lado hay interrogantes sobre soberanía y quién debería tener el poder decisorio, amén de preguntas sobre subsidiariedad y legitimidad. En un mundo globalizado, especialmente cuando hay un derecho regional fuerte con mecanismos de petición, ciertamente no puede ignorarse el derecho internacional, que propone cuestionamientos fascinantes y hace que las preguntas constitucionales y de ciencia política no puedan ignorarlo. Además, las opiniones favorables se reforzarán por quienes las apoyan con interpretaciones que sugieren por qué han de implementarse, mientras quienes las rechazan optarán por interpretaciones más tradicionales o estrictas. La pregunta es si unos y otros cambiarían su postura de haber sido distinto el resultado (yo creo que sí, muchas veces se acomodan los criterios jurídicos formales por conveniencia y para favorecer las convicciones).
Actualización: en relación con la política judicial y de otros actores tras bambalinas en relación con las opiniones consultivas y su uso estratégico, en este reciente post (en inglés) amplío las ideas expuestas aquí, analizando también la trascendental opinión consultiva OC-23/17 referente a cuestiones medioambientales.
¿Puede actuar, en estos momentos, la Corte Penal Internacional frente a la situación colombiana?
enero 11, 2018
Por Nicolás Carrillo Santarelli
Hace relativamente poco, me entrevistaron junto a otros abogados colombianos para preguntar sobre la posibilidad de que la Corte Penal Internacional (CPI) se ocupe del caso colombiano, a pesar del modelo de justicia transicional diseñado en aquel Estado, y con posterioridad a pronunciamientos judiciales y acciones legislativas en las que, por ejemplo, se excluye la obligatoriedad de que terceros no combatientes que hayan contribuido a acciones del conflicto comparezcan ante la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP). Evidentemente, para mi, siempre hay una posibilidad de actuación internacional, dados los márgenes y ambigüedades (mínimas o no) inherentes a las normas con vocación de regulación general y a la influencia de cierta politización de la interacción con el derecho. En este caso concreto, sin embargo, deseo explicar por qué, a mi juicio, en este caso concreto sí que hay ciertas probabilidades de actuación si no se toman ciertas medidas. La entrevista original se encuentra aquí, pero no recoge del todo mis respuestas originales ni su sentido pleno. A cotinuación, ofrezco algunas opiniones sobre tres aspectos concretos.
- ¿Puede pensarse que la Fiscalía de la CPI mantiene interés en la situación colombiana?
Ciertamente, especialmente porque hay que tener en cuenta que la etapa de investigación preliminar, a la que originalmente no se le dio mucha relevancia en la negociación del Estatuto de Roma, es usada por la Fiscalía para indicar a qué temas o situaciones se les da mayor prioridad o generan especial preocupación, como ha indicado Carsten Stahn, y precisamente la situación colombiana se encuentra en aquella etapa procesal y en la mira de la Fiscalía de la Corte Penal Internacional. Además, la reciente solicitud de la Fiscalía en cabeza de Bensouda de solicitar a una Sala de Cuestiones Preliminares de iniciar una investigación referente a la situación de Afganistán ha demostrado su ánimo de seguir adelante con etapas procesales cuando se estime que no hay avances significativos en las cuestiones en etapa preliminar.
2. ¿Podría actuar la Corte a pesar de los pronunciamientos internos emitidos por la Corte Constitucional y la «soberanía» colombiana?
Vínculos (positivos y negativos) entre empresas y derechos humanos reconocidos en el informe sobre pobreza de la CIDH
diciembre 6, 2017
El más reciente informe de la Comisión Interamericana sobre Derechos Humanos (en adelante, CIDH), que se encuentra aquí, se dedica a un tema vital y preocupante en América Latina: la pobreza, que tiene un innegable impacto sobre el goce y ejercicio de los derechos humanos (de hecho, como discute el periódico británico The Guardian, el relator de la ONU Philip Alston está examinando esta cuestión en los Estados Unidos de América, incluso señalando cómo la pobreza incide en los propios derechos civiles y políticos, algo innegable, pues no hay verdadera libertad con hambre y falta de satisfacción de necesidades mínimas, aunque tampoco es grata en absoluto su satisfacción bajo la tiranía).
Pues bien, el informe reconoce el vínculo entre las empresas y los derechos humanos en el contexto de la pobreza, destacando tanto sus dimensiones positivas, pues pueden generar empleo y ser, de esta forma, partícipes en la satisfacción de los derechos humanos, lo que desmiente que las empresas sean estigmatizadas de forma ineludible en discusiones sobre derechos humanos (y, de paso, desmitifica la estatalidad exclusiva o autosuficiente de la promoción de los derechos humanos, pues en ocasiones sin actores privados que cooperen el Estado no tiene suficiente capacidad para promoverlos, como han indicado estudios sobre economía y bienes públicos globales); pero también reconoce que pueden ser agentes que afecten de forma negativa su goce, eventualidad frente a la cual, recuerda remitiéndose a los Principios Rectores y la jurisprudencia del Sistema Interamericano, los Estados tienen deberes de protección (prevención, respuesta), coincidiendo con el primer pilar sobre empresas y derechos humanos. Por otra parte, hay que destacar que la Comisión expresamente habla del impacto negativo que puede tener cierta conducta corporativa, por ejemplo en cuanto al desempleo; junto al hecho de que cite a la Corte Interamericana cuando habló del hecho de que las empresas deben respetar los derechos humanos (lo que hizo en el caso de los Pueblos Kaliña y Lokono, que comenté en Oxford aquí y aquí). De esta manera, se sigue progresando en la región, promoviendo (¡como se debe!) la expansión de las fronteras de los sujetos del DIDH, lo que es conforme con lo que exige y permite el derecho sustantivo y no contraviene en absoluto los límites competenciales de los órganos del sistema, en tanto la CIDH puede pronunciarse como lo hace en el informe al no estar sujeta a los límites de competencia ratione personae de los procedimientos contenciosos contemporáneos en el sistema, como discuto aquí. Dejo a continuación apartados pertinentes y relevantes del informe:
«[L]a obligación de fiscalización estatal comprende tanto a servicios prestados por el Estado, directa o indirectamente, como a los ofrecidos por particulares […] El deber de “proteger”, según los Principios Rectores consiste en “adoptar las medidas apropiadas para prevenir, investigar, castigar y reparar esos abusos mediante políticas adecuadas, actividades de reglamentación y sometimiento a la justicia”. En tal sentido, en lo que respecta a los Estados bajo el sistema interamericano, la Comisión enfatiza que este deber de protección encuentra una base convencional en los instrumentos interamericanos y coincide con la referida obligación […] Los Principios Rectores también han sido tomados en cuenta por la Corte IDH en el caso de los Pueblos Kaliña y Lokono vs. Surinam. En dicha ocasión, la Corte indicó que “las empresas deben actuar de conformidad con el respeto y la protección de los derechos humanos, así como prevenir, mitigar y hacerse responsables por las consecuencias negativas de sus actividades sobre los derechos humanos”, correspondiendo a los Estados “la responsabilidad de proteger los derechos humanos de las personas contra las violaciones cometidas en su territorio y/o su jurisdicción por terceros, incluidas las empresas”295. Para ello, “deben adoptar […] Uno de los principales problemas que enfrentan las personas con discapacidad en la región es el desempleo y la marginación laboral. Según el estudio emprendido por la IDRM, alrededor del 70% de las personas con discapacidad de la región están desempleadas o excluidas de la fuerza laboral540. Entre los factores que menciona el estudio se encuentran la falta de capacitación, la inaccesibilidad de los lugares de trabajo, la falta de transporte accesible, y los constantes problemas económicos que afectan la región, así como la resistencia de las empresas a contratar personas con discapacidad, a pesar que la legislación de varios de los países de la región, contempla incentivos para quienes lo hagan y cuotas mínimas […] La Comisión destaca la importancia del rol que tienen las empresas para asegurar el goce efectivo de los derechos humanos de las personas mayores, especialmente en lo relativo a su desarrollo económico e inclusión social».
Apuntes sobre el reconocimiento de Jerusalén como capital de Israel por parte de Trump
diciembre 6, 2017
Por Nicolás Carrillo Santarelli
Como se sabía y había anunciado hasta la saciedad, y de forma contraria a los reparos de diversos líderes mundiales, Trump acaba de anunciar que reconoce oficialmente a Jerusalén como la capital de Israel. Dos aspectos me llaman la atención del comunicado: por una parte me parece preocupante que en su discurso Trump haya dicho que apoya la solución de dos Estados, siempre y cuando las dos partes (Israel y Palestina) así lo acuerden. Como se está comentando en BBC y CNN en estos momentos, esta expresión es ambigua y puede dejar pensar que Israel tiene la ventaja pues, si no se llega a un acuerdo, el status quo se mantendrá, lo que supone una ocupación continuada de Jerusalén Este y del resto de los territorios ocupados; siendo curioso que Trump insista en que hay que reconocer la realidad pero no lo haga frente a la realidad jurídica internacional, en tanto habló de Jerusalén -sin especificar- como capital de Israel, habiendo sido preferible que hablase de Jerusalén occidental como la capital. Por otra parte, se rescata que haya dicho que el reconocimiento efectuado el día de hoy no prejuzga sobre las fronteras y límites, lo cual evita interpretar el reconocimiento sobre la totalidad de Jerusalén, piedra en el zapato en un proceso de paz que, en este momento, ni existe ni funciona. Con todo, como algunos internautas apuntan, habría sido preferible que también haya aludido a los derechos de los palestinos, que por ningún lado se mencionan y son con frecuencia pisoteados (lo que, evidentemente, no legitima violaciones de derechos humanos).
P.S. el Secretario General de la ONU ha reiterado (ver) algo que ya se ha dicho en la organización: que no hay alternativa lícita a la de dos Estados, lo cual implícitamente supone un límite a la libertad negociadora que apoyo, pues la conquista y su sostenimiento son contrarios al jus cogens, no son títulos, y terceros (como Estados Unidos) deben abstenerse de cooperar con ellas y, más aún, deben actuar lícitamente y en cooperación con otros para procurar su fin, lo contrario de lo que aquel Estado ha solido hacer en este conflicto.
En cuanto a las resoluciones de la ONU sobre Jerusalén, ver este vínculo.
Adicionalmente, me han publicado un artículo en prensa sobre esta cuestión, donde desarrollo más ampliamente estas ideas. Se encuentra disponible aquí.
Por Nicolás Carrillo Santarelli
Esta mañana leí el texto de un académico que se publicó en un periódico colombiano (El Espectador) a propósito de la contrademanda interpuesta por Colombia en la saga Nicaragua-Colombia, que tantos capítulos y debates apasionados ha tenido (y, con certeza, tendrá). El artículo es interesante y, en él, su autor expone que hay riesgos con la estrategia jurídica de la contrademanda, en tanto se corre el riesgo de exponerse a que la Corte asuma competencia sobre cuestiones que no estaban inicialmente ventiladas ante el órgano judicial, frente a las cuales Colombia puede terminar «perdiendo». Este texto me ha hecho pensar en un par de cosas.
En primer lugar, doy la bienvenida a la ventilación de este tipo de inquietudes y opiniones, y me parece valiente y excelente que en los medios de comunicación se formulen críticas y opiniones contra la postura gubernamental o la asumida por el Estado, algo que hace aquel texto. Si bien hay innumerables (y graves, y trágicos, e inaceptables) problemas en Colombia y otros lares, la libertad académica y de expresión me parecen innegociables y vitales para que una sociedad tenga, al menos, incipientes atisbos democráticos. Al respecto, es posible contrastar este tipo de debates y tachas con lo que sucede en lugares como Rusia o China, donde de forma (muy pero muy) sospechosa, por decir lo menos, hay una aparente unanimidad y consenso frente a cuestiones como la (para mí) invasión a Ucrania o las controversias marítimas de China con países vecinos como Vietnam o Filipinas (cuyo presidente, Duterte, dicho sea de paso, es un impresentable, y muchos de cuyos discursos claman por lo que veo como claras violaciones de derechos humanos). Esto es algo que examina con rigor y datos empíricos la jurista australiana Anthea Roberts en su reciente libro (que, como vengo prometiendo, pronto analizaré en este blog). Una mezcla de temor a la censura o a la pérdida de acceso a la academia o a ciertos puestos junto a incentivos de apoyo irrestricto al Estado me parecen nocivos y contrarios a la libertad y a lo que se supone es una verdadera academia, por lo cual la crítica que se hizo a China en Opinio Juris hace no tanto es tan certera (ver aquí y aquí). Por eso, se esté de acuerdo o no con artículos críticos, doy un aplauso y la bienvenida a la valentía de escribirlos y de publicarlos. Esto se ve, por ejemplo, en cómo muchos en la academia estadounidense han denunciado medidas de la administración Bush y Trump como contrarias al derecho internacional. La ausencia de críticas hace pensar en mordazas. Además, como lo dijo el presentador de la última versión de Cosmos, Neil deGrasse Tyson, «Anyone who thinks scientists like agreeing with one another has never attended a scientific conference».
Por otra parte, en cuanto al fondo del asunto debatido en el texto en cuestión, incluso si efectivamente hay una exposición a una pérdida procesal en cuanto al fondo, prefiero que exista esta posibilidad, que es en todo caso una contingencia, a que ella no exista. ¿Por qué? Porque precisamente como indican las normas y aspiraciones del Pacto Kellogg-Briand y la Carta de las Naciones Unidas, entre otros instrumentos e iniciativas, hay que resolver pacíficamente las controversias; y esta aspiración no puede materializarse si con artimañas o estrategias se prolongan indefinidamente conflictos, cerrándole la puerta a su discusión según el rule of law, y haciendo quizá que el más fuerte (y, afortunadamente, no vivimos del todo en un contexto a lo Juego de Tronos). Por esto, doy la bienvenida a que Bolivia haya podido plantear su caso contra Chile (y los resultados de la guerra del Pacífico me parece una injusticia histórica, la cual es mi opinión que, afortunadamente, puedo expresar ejerciendo mi libre expresión). Incluso, hay una cierta postura del todo o nada, de que si no se gana todo en Colombia en casos ante la CIJ se pierde, lo cual no es cierto en absoluto desde mi punto de vista (por ejemplo, probablemente la Corte tendrá en cuenta en cualquier evento derechos pesqueros de la población isleña).
Pero más allá de esto, hay un trasfondo a la discusión que se relaciona con algo que señala Iain Scobbie en la cuarta edición del libro International Law de Malcolm Evans: hay muchos presupuestos y concepciones que subyacen a nuestra percepción de lo que es y lo que no es el derecho internacional que inciden y tienen un impacto innegable en la práctica, incluyendo el excesivo estatocentrismo que se ha construido (y sobre el constructivismo Jan Klabbers hace un muy buen análisis sobre cómo incide en el ordenamiento jurídico internacional; mientras que Rosalyn Higgins bien dice que hay cuestiones como la subjetividad que se basan en una práctica anclada en creencias y no necesariamente en normas), y no era (ni es) inevitable o (palabra apropiada para tanta acción estatal) fatal. Los Estados ciertamente deberían servir a su población (nacional y extranjera) y abstenerse de afectar incluso extraterritorialmente derechos humanos. Pero son sujetos excesivamente territoriales, como bien dice Domingo Oslé en su análisis sobre derecho global; y además se basan en la exclusión y en la identidad propia como diferente a la de los otros (y no hablemos de los nacionalismos, por estos días tan de moda, cuya emotividad en ocasiones se aleja de lo racional). Por eso, pensar en términos de intereses estatales puede llevar a generar estrategias que no sean humanas o basadas en puntos de vista cosmopolitas, que son aquellos que yo defiendo. Y sí, soy idealista (con orgullo), pero creo en aquella frase de Séneca de que «No he nacido para un solo rincón, ni como un árbol. Mi patria es todo el mundo», y mis hermanas y hermanos son todos los demás, de cualquier color, fortuna, condición, orientación, nacionalidad (cuestión accidental, después de todo) o creencias.
Sin embargo, en la práctica el derecho internacional se concibe y se usa en demasiadas ocasiones como un entramado normativo diseñado por (y para) quienes detentan el poder sobre los otros dentro de sus Estados (o señoríos), no siempre con legitimidad e, incluso cuando aparentemente la tienen al interior del feudo, obrando sin importar la sangre del extranjero… tantos debates intensos sobre lo inadmisible de atacar con drones u otros medios a un ciudadano estadounidense, cuando ni se parpadea al afectar al no estadounidense, son demasiado dicientes…
aquiescencia 