España impugna el laudo arbitral Novenergia ante los tribunales suecos sobre la base de la sentencia Achmea
mayo 23, 2018
Por Joel Dahlquist (Uppsala University y The Arbitration Station Podcast)
Junto a los primeros laudos relacionados con las reformas españolas de la industria de la energía renovable, estamos asistiendo también a las primeras impugnaciones de esos laudos. Algunos de esos laudos fueron dictados sobre la base de la Convención CIADI, que implica la obligación de llevar cualquier procedimiento de anulación ante un comité ad hoc de anulaciones de acuerdo con la Convención CIADI. Otros muchos arbitrajes, sin embargo, se dirimen fuera del sistema CIADI En esos casos, las impugnaciones deben ser llevadas ante los tribunales internos del lugar del arbitraje.
Un ejemplo de estos últimos es el caso Novenergia contra España, que fue resuelto sobre la base de las Reglas de la Corte de Arbitraje de Estocolmo, cuya sede legal se encuentra en esa ciudad. El tribunal arbitral publicó su laudo en febrero de este año, ordenando a España a pagar una compensación de € 53,3 por el incumplimiento del principio de trato justo y equitativo establecida en el Tratado de la Carta de la Energía (TCE).
La prensa española publicó la semana pasada que la Corte de Apelaciones sueca (Svea Court) había “anulado” el laudo arbitral. Eso es incorrecto. De hecho, el proceso de impugnación solo ha comenzado. En cambio, la decisión a la que se refiere la noticia es una decisión procesal: la Corte Svea decide, sobre la base de la reclamación española, que se suspenda cualquier tipo de ejecución del laudo. Esto significa que los inversores no pueden ejecutar el laudo, al menos en Suecia, mientras que el proceso de impugnación esté pendiente de resolución (o hasta que la Corte cambie su decisión).
En la parte principal de su escrito ante la Corte de Apelaciones sueca, el Gobierno español presentó varios argumentos en defensa del pedido de anulación del laudo arbitral. Notablemente, España sostiene que el tribunal arbitral excedió su competencia al decidir el caso. La base principal de este argumento de reclamación es la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto Achmea.
Según la perspectiva española –que surgió tras la decisión Achmea, cuando España pidió sin éxito al tribunal arbitral la revisión de su laudo, acordado justo antes de Achmea- el tribunal arbitral no tenía competencia porque la cláusula arbitral del TCE es incompatible con el derecho de la UE. España sostiene que el artículo 26 TCE no es válido respecto de las relaciones intra-UE, sobre la base del fundamento jurídico de Achmea. Como argumento principal, España afirma que no ha consentido arbitrar sobre la base del TCE respecto de arbitrajes presentados por inversores de otros Estados miembros de la UE (Novenergia está registrada en Luxemburgo). En el caso alternativo –si la Corte de Apelaciones decide que el artículo 26 sí contiene una oferta de arbitraje por parte española-, España sostiene que esa cláusula es inválida; en el caso contrario, el TCE permitiría a un Estado miembro de la UE desarrollar sistemas de procedimientos paralelos para juzgar casos que deberían ser debidamente juzgados dentro del sistema judicial de la UE.
Otro aspecto notable de la impugnación es que España expresamente recomienda a la Corte de Apelaciones sueca a referir el asunto al Tribunal de Justicia de la UE mediante una cuestión prejudicial sobre la base del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la UE. España hace esta solicitud solo para el caso de que la Corte de Apelaciones sueca no haga lugar a su petición principal, es decir, que dicha Corte concluya que el artículo 26 TCE es aplicable. Si ese fuese el caso, argumenta España, el Tribunal de Justicia de la UE debe ser consultado. Si bien los tribunales suecos son reticentes a pedir cuestiones prejudiciales, hay razones para afirmar que el Tribunal de Justicia no trató suficientemente el estatuto del Tratado de la Carta de la Energía en su decisión Achmea, que solo concierte a los tratados bilaterales de inversión intra-UE, y no a los tratados multilaterales, como el TCE, del que la UE es también parte. Una clarificación sobre la posición del TCE en el régimen post-Achmea sería por tanto bienvenida.
España presentó además otros argumentos para la anulación del laudo Novenergia, pero para la gran audiencia de abogados internacionales está claro que los aspectos relacionados con el derecho de la UE son los más interesantes. Con estos desarrollos hemos entrado en una nueva etapa en el debate post-Achmea: el papel de los tribunales internos. Por ejemplo, Polonia ha defendido un argumento similar contra otro laudo arbitral con sede en Estocolmo. Así, un tribunal en un Estado miembro de la UE tendrá pronto que decidir sobre las implicaciones de la decisión Achmea en relación con los arbitrajes con sede en ese Estado miembro. Es seguro decir que escucharemos más sobre estos casos.
Para más detalles sobre este y otros arbitrajes de inversión afectados por la decision Achmea se puede ver este reciente informe Investment Arbitration Reporter.
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Spain challenges Novenergia arbitral award in Swedish court, relying on the Achmea judgment
mayo 23, 2018
By Joel Dahlquist (Uppsala University and The Arbitration Station Podcast)
As the first arbitral awards involving Spain’s reforms of the renewable energy industry are coming in, we are also seeing the first challenges of such awards. Some of these awards are rendered under the ICSID Convention, which means that any annulment proceeding must be brought to an ad hoc annulment committee established in accordance with the ICSID Convention. Many other arbitrations, however, are heard outside of the ICISD system. In these cases, the challenge must be brought to the domestic courts at the place of arbitration.
One example of the latter is the case Novenergia v. Spain, which was heard under the SCC Rules, with the legal seat in Stockholm. The tribunal rendered its award in February this year, ordering Spain to pay compensation of € 53,3 million for a breach of the Energy Charter Treaty’s (“ECT”) fair and equitable treatment clause.
Spanish media last week reported that the Svea Court of Appeal had “annulled” the arbitral award. This is not correct. In fact, the challenge case has only begun. Instead, the decision that the reports referred to was a procedural one: the Svea Court decided, upon request from Spain, to stay any enforcement of the award. This means that the investors cannot enforce the award, at least not in Sweden, while the challenge is pending (or until the Court reverses its order).
In the main part of its submission to the Svea Court, the Spanish government advances several arguments to support its request that the Court set aside the arbitral award. Most notably, the state argues that the arbitral tribunal exceeded its jurisdiction in hearing the case. The primary grounds for this claim are based on the recent Achmea decision by the European Court of Justice (“ECJ”).
In Spain’s view – and this was advanced also immediately after the Achmea decision, when Spain unsuccessfully asked the arbitral tribunal to reconsider its award, which was rendered just before Achmea – the arbitral tribunal did not have jurisdiction, because the arbitration clause of the ECT is incompatible with EU law. Spain claims that Article 26 of the ECT is not valid in intra-EU relations, based on the ECJ’s Achmea reasoning. As a primary ground, Spain claims that it has not agreed to arbitrate under the ECT in arbitrations brought by investors from other EU member states (Novenergia is incorporated in Luxembourg). In the alternative – if the Court finds that Article 26 does contain an offer from Spain to arbitrate – Spain argues that this offer is invalid; otherwise the ECT would allow EU member states to develop a parallel procedural system to try cases that should be properly tried within the EU judicial system.
Another noteworthy aspect of the challenge is that Spain expressly encourages Svea Court of Appeal to refer the case to the ECJ by way of a preliminary reference under Article 267 of the Treaty on the Functioning of the European Union. Spain made this request in the alternative, i.e. if the Svea Court were to find that Article 26 of the ECT is applicable. If that is the case, Spain argues, the ECJ must be consulted. Although Swedish courts are relatively reluctant to ask for preliminary references, there is a case to be made that the ECJ did not sufficiently address the status of the Energy Charter Treaty in the Achmea decision, which only concerned intra-EU bilateral investment treaties, and not multilateral treaties, such as the ECT, to which the EU is also a party. A clarification on how the ECT fits into the post-Achmea regime would therefore be welcome.
Spain also advanced other grounds as to why the Novenergia award should be set aside, but for the wider audience of international lawyers it is clear that the EU law related aspects are the most interesting. With this development, we have now entered a new stage in the post-Achmea debate: the area of domestic courts. For example, Poland has also made a similar argument in its challenge against another arbitral award seated in Stockholm. Thus, a court in an EU member state will soon have to decide what implications the Achmea decision has for arbitrations that are legally seated within that EU member state. It is safe to say that we will hear more from these cases.
For more details on this and other investment arbitrations affected by the Achmea decision, see this recent report from Investment Arbitration Reporter.
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@No_Sin_Mujeres
mayo 22, 2018
Excelente iniciativa de académicos españoles contra los paneles solo de hombres, también conocidos como manels.
Dice algo tan sencillo y efectivo como que:
Los miembros de esta lista nos comprometemos públicamente a no participar como ponente en ningún evento académico (Conferencia, Congreso, Jornadas o similar) o mesa redonda de más de dos ponentes donde no haya al menos una mujer en calidad de experta. Asimismo, instamos al cumplimiento de lo establecido en la LEY ORGÁNICA 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.
Para sumarse a la lista tienes que ser académico y rellenar este formulario. Si cumples las condiciones y pueden verificar tu identidad, te agregarán a la lista. Hay información en la cuenta de Twitter @No_Sin_Mujeres.
Congreso sobre Empresas y Derechos Humanos en Sevilla
mayo 22, 2018
Por Nicolás Carrillo Santarelli
Una amiga acaba de informarme que los días 14 y 15 de junio, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla se celebrará un Congreso sobre el I Plan de Acción Nacional sobre Empresas y Derechos Humanos, un tema ciertamente importante toda vez que aquellos planes han sido considerados como instrumentos que pueden ser efectivos a la hora de introducir e implementar políticas y estándares sobre empresas y derechos humanos (en cuanto a sus tres pilares) en los Estados. El programa del evento se puede descargar aquí, y la página del Congreso se encuentra en este hipervínculo. A continuación se ofrece una breve descripción:
«El I Plan de Acción Nacional de Empresas y Derechos Humanos adoptado el 28 de julio de 2017 por el Consejo de Ministros del Gobierno de España representa el modelo español de aplicación de los Principios Rectores de las Naciones Unidas sobre empresas y derechos humanos, que ha sido impulsado asimismo en el marco de la Unión Europea. En este congreso, expertos en la materia analizarán y debatirán los retos y oportunidades a los que España, sus administraciones públicas, empresas, sociedad civil y ciudadanía se enfrentan ante su I Plan de Acción Nacional sobre Empresas y Derechos Humanos, con el objetivo de realizar una evaluación del seguimiento del Plan y realizar propuestas de mejora».
Homenaje al Profesor Antonio Remiro Brotóns en la UAM
abril 18, 2018
Este viernes 20 de abril hacemos un homenaje al profesor Antonio Remiro Brotóns en la UAM, donde ahora es profesor emérito de Derecho Internacional Público. Tras una entrevista con el homenajeado, escucharemos las intervenciones de prestigiosos juristas, catedráticos de Derecho Internacional Público, que se ocuparán de diversos aspectos de la obra de Antonio Remiro Brotóns, organizada en torno a cuatro grandes temas que han ocupado su atención: los principios de Derecho Internacional, el Derecho de los tratados, el Estado y la justicia internacional.
Por Nicolás Carrillo Santarelli
(Re)pensando sobre la interesantísima y positiva opinión consultiva OC-23/17 relativa al medio ambiente y los derechos humanos emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sobre la cual hice un análisis general, me llamó mucho la atención la noción de daños significativos, que son aquellos que generan obligaciones de prevención y respuesta estatal y generan la activación de la posible jurisdicción y responsabilidad extraterritorial, entendiéndose por la Corte que, como comenté en mi anterior post al respecto, un daño significativo ha de ser «“detectable” [sin que sea] necesario que sea “grave” o “sustancial”».
Ahora bien, esta postura puede suponer un cierto pragmatismo (bastante) moderado, porque admite que no es ilícita o generadora de responsabilidad y acciones transnacionales toda conducta o acción que tenga impacto medioambiental negativo, quizás reflejando, conscientemente o no, las nociones sobre un equilibrio en el modelo de desarrollo sostenible, que no prohibe del todo cualquier acción con impacto medioambiental negativo, amén de las nociones sobre responsabilidad diferenciada para Estados en desarrollo en el derecho medioambiental internacional. El dilema que surge es que, sin duda, una acumulación de acciones con impacto no «significativo» pueden incrementar el impacto medioambiental negativo y generar perjuicios al medio ambiente y a la salud, además de otros derechos humanos (y su agregación quizá pueda considerarse contraria a los estándares pertinentes. Después de todo, en sus artículos sobre responsabilidad de los Estados por hechos internacionalmente ilícitos la CDI consideró, en el artículo 15, que puede haber responsabilidad por actos compuestos, cuando «a series of actions or omissions defined in aggregate as wrongful»). No obstante, el hecho de que no se equipare lo significativo con lo grave o sustancial supone una moderación del pragmatismo anunciado, y puede contribuir precisamente a que en los modelos de desarrollo y medio ambiente del derecho internacional el estándar o umbral se rebaje y puedan entablarse más acciones y presentarse más exigencias frente a paradigmas normativos anteriores. El debate sigue en curso, y quizá la Corte no pretendía todas estas discusiones…
Por Nicolás Carrillo Santarelli
Un caso reciente ha puesto de manifiesto algo que discutí recientemente en un post, a saber, la exigencia de que los beneficios concedidos a integrantes de las FARC de conformidad con el acuerdo de paz entre aquella antigua guerrilla y el gobierno colombiano se perderán, como era lógico decir, en caso de que haya comisión de hechos ilícitos con posterioridad a la firma de aquel acuerdo. Al respecto, como se ha ventilado en medios de comunicación nacionales y de otros países, se detuvo a alias Jesús Santrich (quien iba a ejercer como parlamentario de conformidad con la implementación del acuerdo de paz) por cargos de narcotráfico cometidos con posterioridad a la fecha crítica mencionada, y hay una solicitud de extradición presentada por los Estados Unidos de América y una circular de Interpol.
Brevemente, es interesante anotar tres cosas: por una parte, que según el artículo 19 del acto legislativo colombiano pertinente, que añade disposiciones constitucionales transitorias:
«Cuando se alegue, respecto de un integrante de las Farc-EP o de una persona acusada de ser integrante de dicha organización, que la conducta atribuida en la solicitud de extradición hubiere ocurrido con posterioridad a la firma del Acuerdo Final, la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz evaluará la conducta atribuida para determinar la fecha precisa de su realización y decidir el procedimiento apropiado. En el evento de que la conducta hubiere ocurrido con anterioridad a la firma del Acuerdo Final o cuando se trate de una conducta estrechamente vinculada al proceso de dejación de armas y que hubiere tenido lugar antes de concluir este, la remitirá́ a la Sala de Reconocimiento para lo de su competencia, en este supuesto excluyendo siempre la extradición. En caso de que la ejecución de la conducta haya comenzado con posterioridad a la firma del Acuerdo Final y no esté estrechamente vinculada al proceso de dejación de armas, la remitirá́ a la autoridad judicial competente para que sea investigada y juzgada en Colombia, sin excluir la posibilidad de extradición» (subrayado añadido). Ahora bien, la versión final de la ley estatutaria de la jurisdicción especial para la paz indica que, en estos casos, quien debe determinar si procede la extradición es la Sala de Revisión de aquella jurisdicción, que hace poco comenzó a funcionar.
Si bien la parte subrayada en el pasaje anterior puede arrojar dudas frente a los posibles actos de ejecución continuada, en tanto no habrían comenzado (sino continuado) con posterioridad a la firma del acuerdo stricto sensu, la exigencia de pérdida de beneficios (y la exclusión de extradición, acordada, lo es a mi juicio) discutida en el post que mencioné y en una decisión de la Corte Constitucional, haría inaplicable a mi parecer la exclusión de la extradición. Ahora bien, admito que esta interpretación no es unánime, y recientemente, por ejemplo, en radio (emisora W radio) y Twitter un congresista colombiano (Roy Barreras) dijo que no procedería la extradición si hay delito continuado, de conformidad con lo acordado. En cualquier caso, incluso si ella no procediese en este supuesto, los beneficios de sanciones alternativas deberían perderse. ¿Por qué? Por una exigencia jurídica internacional: según también discutí en el post indicado, hay una conexión entre los beneficios y las condiciones del derecho internacional de los derechos humanos y otros regímenes, incluyendo evidentemente la no repetición (ver los apartados 18 y 23 de los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones). Más aún, la versión final del acuerdo de paz dice que «No se podrá conceder la extradición ni tomar medidas de aseguramiento con fines de extradición respecto de hechos o conductas objeto de este Sistema, ocasionados u ocurridos durante el conflicto armado interno o con ocasión de este hasta la finalización del mismo, trátese de delitos amnistiables o de delitos no amnistiables» (subrayado añadido), sugiriendo que si hay procedencia ante conductas continuadas, que han sido reconocidas en la jurisprudencia internacional con otros fines (como competencia, según se ve en el caso Blake decidido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos). Además, la interpretación teleológica y los principios en juego chocan con la concesión de la exclusión de una acción potencial como la extradición y la consiguiente impunidad, según creo.
En segundo lugar, es interesante la discusión sobre cómo, en un período de campaña electoral presidencial, este episodio puede incidir en percepciones y votos, y en la misma legitimidad y futura persistencia del acuerdo y proceso de paz. Hay dos posturas, siendo ambas predicciones posibles: unos sostienen que este suceso puede impulsar a quienes sostienen que las FARC carecían de intención de cumplir lo pactado y honestidad y se «burlan» de los colombianos, pudiendo incidir en un rechazo ampliado al acuerdo; mientras que otros dicen que una acción efectiva y contundente en caso de verificarse las alegaciones podría, por el contrario, incrementar la confianza en la justicia y en la idea de que quienes burlen lo acordado perderán efectivamente los beneficios.
Finalmente, se confirma algo que sostengo desde hace tiempo: la efectividad de lo acordado dependerá, en buena medida, de la acción internacional y exterior, incluyendo episodios de litigio y justicia transnacional. ¿Por qué? Porque si fuera de Colombia se entablan y prosperan acciones contra los integrantes de las FARC (u otros actores involucrados en el conflicto), incluso a pesar de lo acordado internamente, que es res inter alios acta (dicho esto, el acuerdo conformaría parte del marco de legalidad internamente y, de conformidad con el principio pro homine junto al principio pro reo sería exigible plenamente ante las acciones del Estado colombiano). En otros escenarios, la acción de actores trasnacionales e internacionales que invocan (de forma debatida y acertada o no, con un pretendido desdoblamiento funcional) el derecho internacional y los intereses y bienes jurídicos de la sociedad internacional ha influido mucho en el devenir político…
Por Nicolás Carrillo Santarelli
Leyendo la sección sobre interpretación de cine y literatura en un libro de Jonathan Culler sobre «Literary Theory», vinieron a mi mente algunos argumentos de Andrea Bianchi y Dworkin, entre otros, sobre los puntos de contacto y semejanzas entre el derecho y la literatura. Sin embargo, en lugar de pensar sobre la función de las autoridades como «escritores» de una novela o las discusiones sobre cuestiones jurídicas y su planteamiento crítico en obras literarias, lo que llamó mi atención fue cómo los debates sobre su interpretación adecuada se asemeja en parte a las reglas de interpretación de las normas convencionales y otras normas del derecho internacional. Al respecto, al discutir sobre el significado, Culler recuerda cómo algunos sostienen que «meaning of an utterance is what someone means by it, as though the intention of a speaker determined meaning»; otros consideran que «meaning is in the text […] as if meaning were the product of the language itself»; algunos sostienen que «context is what determines meaning»; otros consideran que las posturas críticas o aproximaciones (marxistas, feministas, etc.) contribuyen a encontrar significados y, finalmente, «[s]ome critics claim […] that the meaning of a text is the experience of a reader». Así, sería el lector quien ve confirmadas o no sus expectativas en una obra, y sus experiencia y posturas influirían en los significados que encuentra.
Pues bien, sin que necesariamente esto se aplique exclusivamente a los jueces (realismo judicial), sino a cualquier intérprete o agente que interactúe con el derecho, me parece que esta dinámica no presente en el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (lo que se explica por la incertidumbre que supondría abrazar abierta y explícitamente esta postura), no obstante, sí prevalece con frecuencia en la práctica. Los intérpretes muchas veces «ven» en una norma lo que creen o quieren ver, bien sea en términos de efectos (por ejemplo, considerando que una norma de soft law es vinculante, algo que en ocasiones parecen hacer órganos como la Corte Interamericana de Derechos Humanos (ver, por ejemplo, el párrafo 45 de la opinión consultiva OC-23/17) o agentes colombianos) o de contenido (según convenga a determinada agenda; por prejuicio en la formación académica, o por otras razones como la «solidaridad» profesional con algunos círculos, siendo algunas posturas non sanctas, otras algo más inocentes). Y, así, la idea de que en la práctica la jurisprudencia, a pesar de ser formalmente inter partes y carecer de staredecisis, tiene un peso bastante grande en la práctica y el desarrollo del derecho internacional (gracias a la simbiosis entre activistas y autoridades, o gracias a la agencia propia del staff de las organizaciones, como sostiene la teoría liberal de las relaciones internacionales), puede explicarse junto a otras dinámicas.
Por Nicolás Carrillo Santarelli
Recientemente, y a propósito de clases que estoy preparando, leí un texto muy interesante de Jan Klabbers relativo a las razones por las cuales las actividades de las organizaciones internacionales son examinadas a través de un prisma funcionalista. En él, el autor sostiene que aquel paradigma se empleó en un comienzo en virtud de la idea de que las organizaciones internacionales eran apolíticas y permitían perseguir fines comunes, lo cual se trastocaría posteriormente con la emergencia de organizaciones con una infinidad de funciones y objetivos políticos, como las Naciones Unidas o la Sociedad de Naciones, cuyo modelo poco se adaptaba al tipo ideal que inicialmente encajaba en el modelo funcionalista. Dada la amplitud de organizaciones internacionales, más aún, la exclusión o inclusión de algunos actores en la definición de tales organizaciones respondería más a consideraciones políticas en muchas ocasiones.
Ahora bien, un punto central de la crítica de Klabbers, que comparto plenamente, es la idea de que el paradigma funcionalista, que incide en la práctica sobre inmunidades jurisdiccionales de las organizaciones internacionales y sobre su responsabilidad, responde más a un modelo de agencia y supuesta delegación, que no satisface plenamente las expectativas relativas a la responsabilidad en que ellas incurren frente a terceros no miembros (según confirmarían el caso del International Tin Council frente a acreedores; los caso de la República Centroafricana, Haití y otros en los que parece haber abusos sexuales y de otra índole provenientes de o causados por agentes de las organizaciones) y a las reparaciones que deben entregar (amén de la limitada respuesta y protección que puede tener un miembro aislado cuando se siente afectado por una organización, como demostraría el caso de la OMS y Egipto). Efectivamente, el modelo funcionalista explica las relaciones con miembros con cierta adecuación (apartándome un poco de Klabbers, creo que las competencias implícitas necesarias frente al mandato no necesariamente rompen la idea de agencia, pues la voluntad de creación de una entidad, sumada a la consciencia de que pueden hacer cosas no expresamente atribuidas para cumplir su mandato, presupone una posible aceptación de que se ejerzan aquellas competencias). Sin embargo, este modelo no responde a las necesidades de terceros, y de hecho las inmunidades acordadas y otros beneficios de las organizaciones responden a un esquema según el cual es necesario evitar interferencias indebidas en el ejercicio de sus funciones, lo cual obedece en parte a la idea (ficticia en múltiples ocasiones) de que sus actuaciones son positivas y «benéficas para la humanidad», algo a lo que también alude Klabbers. Por poner un ejemplo, el Federal Department of Foreign Affairs de la Confederación suiza dice que:
«International organisations, being established by the common will of states, are granted immunity in order to ensure they can carry out their mission independently. In this context, certain individuals appointed to work for these organisations in an official capacity may be granted a special status» (subrayado añadido).
Ciertamente, como exponen Klabbers y autoras como Kristen Boon, ha habido algunos desarrollos, especialmente por órganos judiciales sin la mayor jerarquía, de proponer doctrinas sobre la falta de disponibilidad de recursos alternativos para contemplar ciertas excepciones a la inmunidad de las organizaciones internacionales, pero no han tenido mayor éxito. Adicionalmente, tampoco lo han tenido las ideas sobre la exigencia de una responsabilidad solidaria («joint and severable») de los miembros, idea que rechazó la House of Lords británica, con lo cual las víctimas y afectados no tienen a dónde acudir. La posibilidad de atacar las implementaciones de resoluciones que violan derechos, como aconteció en el caso Kadi en el derecho de la Unión Europea, se limita a impetir aplicaciones nocivas con argumentos en parte dualistas, pero no alcanza a garantizar plena perotección y una reparación integral, a lo sumo una posible restitución que, no obstante, no es suficiente considerando que, según afirmó la Comisión de Derecho Internacional en su proyecto de artículos sobre la responsabilidad de las organizaciones internacionales de 2011, «[t]he responsible international organization is under an obligation to make full reparation for the injury caused by the internationally wrongful act […] Full reparation for the injury caused by the internationally wrongful act shall take the form of restitution, compensation and satisfaction, either singly or in combination» (subrayado añadido).
Ahora bien, la misma Comisión de Derecho Internacional consideró en aquel proyecto de artículos que las organizaciones internacionales tienen personalidad jurídica internacional (art. 2.a), es decir las dota de tal subjetividad objetiva incluso frente a terceros, algo que examina críticamente y de forma muy interesante José Manuel Cortés. En consecuencia, creo yo, esa objetividad debe también favorecer a terceros y no sólo permitir que entren en relaciones convencionales sino, también, de responsabilidad, siendo la responsabilidad automática frente a las víctimas si se transgrede una obligación jurídica que vincule a alguien, según expuse en un reciente libro (las organizaciones internacionales, a pesar de muchas discusiones, son diferentes a sus miembros, que pueden ser no estatales según acepta la misma Comisión Internacional en su proyecto; y su personalidad jurídica diferente, a la que la doctrina y la jurisprudencia también aluden, hace que sean sujetos no estatales, según han estudiado Gáspár Biró y Antoanella-Iulia Motoc, por lo cual mucho de lo discutido en mi libro aplica para ellas y hace necesario proteger a sus víctimas jurídica y extrajurídicamente). Además, los acuerdos sobre inmunidades, como por ejemplo la Convention on the Privileges and Immunities of the United Nations, cuyo artículo 2 dice que la ONU tendrá inmunidades «except insofar as in any particular case it has expressly waived its immunity» (art. II) es res inter alios acta para terceros; así como lo es el Agreement on the Privileges and Immunities of the International Criminal Court. En consecuencia, creo yo que muchas decisiones de órganos internos inferiores que actúan con desdoblamiento funcional protegiendo bienes jurídicos internacionales de terceros tienen mucho tino y merecen ser estudiadas: jerarquía no equivale a auctoritas o a tener razón, y muchas decisiones de órganos judiciales superiores pueden haber ignorado ciertos aspectos. Después de todo, la lucha contra la impunidad y la protección de las víctimas deben guiar la interpretación sistemática y teleológica de muchos aspectos sobre las organizaciones internacionales, en tanto hay muchas normas, incluso imperativas (como el acceso a la justicia, según la Corte Interamericana de Derechos Humanos (OC-23/17, párr. 233)) que se pronuncian al respecto.
Ahora bien, otro punto que es necesario abordar frente a la responsabilidad de las organizaciones internacionales, del que también se ocupa José Manuel Cortés, es el referente a las fuentes de sus obligaciones, cuya vinculación y existencia es un presupuesto de su responsabilidad, pues en caso contrario no podría verificarse el elemento objetivo de la misma ni la atribución de su contravención. En el caso de Egipto y la OMS, como recuerda Jan Klabbers, la Corte Internacional de Justicia aludió a la idea de que, como sujetos del derecho internacional (confirmada antes en Reparation for Injuries, lo que a mi juicio es importante en tanto los sujetos no sólo pueden tener atribuciones y derechos sino además obligaciones y responsabilidad, de las cuales muchos con frecuencia se olvidan, de forma interesada o no, ingenua o astuta), las organizaciones «are bound by any obligations incumbent upon them under general rules of international law, under their constitutions or under international agreements to which they are parties». Dicho esto, ante la falta de un acuerdo (para terceros) o la inaplicabilidad de las reglas de la organización frente a los no miembros, en cuanto a los dilemas planteados cobran gran relevancia las denominadas por la CIJ como «reglas generales» del derecho internacional, siendo crucial entonces determinar cuáles son ellas. Klabbers se plantea, al respecto, que:
«Unless this latter phrase encompasses all of customary international law and all general principles of law (which seems unlikely), it will be difficult to argue, first, that any international law was violated and, second, that somehow the organization’s immunity should not apply».
A mi parecer, ciertamente las reglas generales en cuestión incluyen los principios, abarcando entre ellos el del abuso del derecho frente a las inmunidades cuando ellas no operen (¿quizá incluso cuando operasen prima facie? Interesante pregunta), ciertamente la costumbre pertinente y el derecho imperativo, que no sólo puede crearse por medio de esta última fuente basada en la práctica y la opinio juris. Además, como también menciono en mi libro, creo que hay un principio general, a mi juicio, según el cual quien daña o lesiona debe reparar, y esto es más que aplicable a las organizaciones internacionales.
Si bien todas estas son preguntas técnicas, en ellas subyacen consideraciones funcionalistas y paradigmas y, como dijo Mario G. Losano, las discusiones y cuestiones teóricas y filosóficas han tenido incidencia en la práctica jurídica y están detrás de muchas consideraciones sobre el derecho y los derechos humanos. Así, siguiendo un modelo constructivista, una noción funcionalista sobre la importancia de proteger el libre movimiento y la actuación de las organizaciones sin asperezas pueden influir en cómo aplican el derecho institucional internacional, que no necesariamente exige esto o se refiere a tal paradigma, muchos operadores jurídicos, cegándolos sobre otros problemas y necesidades sociales, a los que con propiedad suelen referirse los estudios de derechos comparado, incluyendo entre aquellos los problemas de víctimas y terceros. Si las organizaciones tienen subjetividad objetiva y obligaciones incluso sin su consentimiento, por razones de ius cogens o ante la ausencia de una objeción persistente, deben responder apropiadamente, como lo exigen necesidades de protección. En caso contrario, estos entes, que muchas veces no responden a la idea de que ellos promueven el bien común, como acontece en casos de falta de cumplimiento del mandato y protección, abusos sexuales y otras conductas (por acción y omisión) inaceptables, serían además protegidos con la impunidad en pro de la defensa de un paradigma de justificación al que ni siquiera responden y que, de hecho, exigiría su responsabilidad. ¿Por qué merece más protección un acreedor de organizaciones financieras, práctica ocasional a la que Klabbers alude, que una víctima de derechos humanos afectada por su conducta? ¿Por un funcionalismo que se refiere a que aquellos acreedores tienen relaciones funcionales con la organización y permitir demandas facilita el ejercicio de sus funciones? No es sólo facilitar, a lo que se refieren muchos como Suiza, sino también exigir cuando defraudan sus expectativas sociales, funciones y abusan del derecho. Este sería un funcionalismo más aceptable.
Brandon Research Fellowship in International Law 2018-2019
marzo 13, 2018
Brandon Research Fellowship in International Law 2018-2019 – Applications deadline: 19 March 2018
The Lauterpacht Centre for International Law is pleased to invite applications for the 2018-2019 Brandon Research Fellowship, which continues to be funded by generous gifts made by Mr Michael Brandon (1923-2012) in 2009 and by Mr Christopher Brandon in 2013.
The Brandon Research Fellowship is intended to cover a stay of at least 11 – 13 weeks at the Lauterpacht Centre for International Law and has a maximum value of GBP 4,500; any additional travel or other expenses will be the responsibility of the selected Fellow. Awards will be made pro rata if a visit of less than 11 weeks is agreed to. The Fellowship is tenable between October 2018 and September 2019. Two awards may be made if the strength of the field warrants it.
LCIL provides a centre for research in Cambridge for legal practitioners and academics from around the world. The Brandon Research Fellow will be welcomed as part of the community of visiting academics at LCIL and will undertake their own research project on some aspect of public or private international law or international arbitration. Whilst the expectation is that candidates will pursue their own research project, should the successful applicant’s research project be within an area connected to an LCIL Fellows’ project or research activities, candidates may be invited to contribute or collaborate in those projects. Information on requirements and eligibility can be found in the guidance notes below.
APPLICATION DEADLINE: MONDAY 19 MARCH 2018
Applications should be submitted in accordance with the guidance notes and using the application form below. The application should consist of the following:
- completed Application Form (including an outline of the proposed research);
- a curriculum vitae (maximum four pages);
- two letters of reference.
All documents should be prepared in English. Applications must be received by 19 March 2018. Late or incomplete applications will not be considered.
