Call for Papers: Emotions and International Law
marzo 10, 2016
Una propuesta de guías directrices para la aplicación de las normas en materia de uso de la fuerza, por Ángel Rodrigo
marzo 9, 2016
Por Ángel J. Rodrigo
Profesor Titular de Derecho internacional público
Universitat Pompeu Fabra
El Spanish Yearbook of International Law, en colaboración con el área de Derecho internacional público de la Universitat Jaume I, organizó una jornada sobre España y el uso de la fuerza. Una análisis de la práctica (1990-2015), que se celebró en Castellón el día 3 de diciembre de 2014. Los diferentes Jefes de la Asesoría Jurídica Internacional (AJI) del Ministerio de Asuntos Exteriores de cada momento expusieron su experiencia en los distintos casos en los que España se vio involucrada en el uso de la fuerza armada. Las contribuciones de los sucesivos Jefes de la AJI han sido publicados en el SYbIL, 2015, vol. 19.
Mi aportación en dicha jornada consistió en contextualizar la práctica española del periodo en el marco del ordenamiento jurídico internacional. Dicha colaboración, publicada con el título de «Between traditional rules and new practices: Spanish practice with regard the use of armed force (1990-2015)» en el SYbIL, 2015, vol. 19, pp. 329-345, incluía, entre otras conclusiones, la constatación de que las nuevas prácticas relativas al uso de la fuerza estaban demandando nuevas respuestas a las reglas tradicionales sobre la materia. Además, para contribuir a encontrar respuestas, contenía una propuesta para debatir y elaborar unas Guías directrices para la aplicación de las normas relativas al uso de la fuerza.
Viejas normas y nuevas prácticas relativas al uso de la fuerza
Algunas de las conclusiones que se pueden extraer del análisis de la práctica española correspondiente a los años 1990-2015, en cuanto Estado miembro de la OTAN y de la UE, son, en primer lugar, que se puede constatar con claridad la tensión que existe en la actualidad entre las reglas tradicionales relativas al uso de la fuerza y la nuevas prácticas estatales y de otros actores no estatales sobre las mismas. Estas nuevas prácticas son el resultado de la aparición de nuevos tipos de conflictos armados (guerras híbridas) y de la intervención junto a los Estados de nuevas entidades que suscitan importantes cuestiones como son quién y contra quién se puede usar la fuerza armada en las relaciones internacionales; las nuevas modalidades de uso de la fuerza (destrucción del patrimonio cultural, ataques terroristas contra la población civil, esclavitud sexual, etc.); a los nuevos tipos de amenazas; y a los nuevos medios de combate.
En segundo lugar, se puede señalar que la práctica española sobre el uso de la fuerza de estos últimos años, como la práctica institucional de las Naciones Unidas o la práctica de otros Estados de nuestro entorno, muestra que nuevas conductas relativas al uso de la fuerza están demandando nuevas respuestas a las reglas tradicionales sobre la materia. Por un lado, el principio emergente de la responsabilidad de proteger la población frente a las violaciones graves de derechos fundamentales cometidos por las autoridades del propio Estado o por grupos no estatales con o sin la connivencia de las autoridades estatales plantea dilemas de difícil solución cuando como ultima ratio es necesaria una intervención armada y ésta no cuenta con la autorización del Consejo de Seguridad. Por un lado, como ya mostró el uso de la fuerza armada contra Yugoslavia por su conducta contra la población civil de Kosovo, aunque existan sólidas razones para defender la legitimidad de la intervención armada unilateral, ésta será, al menos lo es hoy aún, contraria al Derecho internacional y, por ende, ilegal. Por otro lado, en estos supuestos en los que el uso de la fuerza es la última opción para la protección de la población civil, la doctrina española ha planteado la posibilidad de contribuir a una ‘intervención humanitaria armada indirecta’ en ejercicio de la responsabilidad de proteger por medio de la ayuda a grupos armados no estatales que luchen contra el Estado u otros actores no estatales responsables de tales violaciones. La cuestión clave estriba en el alcance de la ayuda que se preste. Si ésta consiste en la transferencia de armas, las reglas internacionales sobre la agresión indirecta y la interpretación que de ellas ha hecho la CIJ prohíben dicha ayuda. Ahora bien, como muestra Ángel Sánchez Legido, del análisis de la práctica estatal e internacional sobre la materia parece deducirse la aceptación de la legalidad de «las transferencia de material no letal (cascos, uniformes, botas, chalecos antibalas,…) destinadas a reforzar la capacidad defensiva de GANEs [Grupos Armados No Estatales] implicados en la lucha contra fuerzas gubernamentales acusadas de violar gravemente el principio de protección de la población civil».
En tercer lugar, el fenómeno del terrorismo internacional, al crear una especie de mercado global de combatientes terroristas extranjeros dispuestos a ser convocados y convertir a toda la comunidad internacional en un espacio susceptible de ser objetivo terrorista, desafía abiertamente categorías jurídicas tradicionales como la legítima defensa, la noción de ataque armado, la regla de atribución de la responsabilidad, etc.
Y, por último, la aparición de guerras híbridas y, sobre todo, de los actores no estatales que recurren a la fuerza exige repensar y reinterpretar algunas de las categorías jurídicas tradicionales como la agresión indirecta, la intervención humanitaria indirecta o la propia regla de la legítima defensa reducida al plano interestatal.
La necesidad de incrementar la conexión entre el debate académico y la necesidades prácticas en el ámbito del uso de la fuerza
La urgencia de las necesidades diarias a las que está sometida la labor de la AJI limita en alguna medida las posibilidades de cumplir la función de previsión en un ámbito tan sensible como el del uso de la fuerza. Por tanto, parece razonable (y aun necesaria) la propuesta de J. Martín y Pérez de Nanclares de «dotarse de algún mecanismo estable de cooperación entre la AJI y un cierto círculo de iusinternacionalistas destacados que colaboren con aquélla en los temas de más largo recorrido, para que el quehacer del ‘día a día’ no siempre deja el tiempo necesario de reflexión y dedicación». Con independencia de la fórmula que se pudiera utilizar, subyace la necesidad de incrementar la conexión entre el debate académico y las necesidades prácticas en relación al uso de la fuerza armada. Se trata de una práctica que si no habitual, no resulta extraña en otros países y culturas jurídicas como es el caso, con mejor o peor fortuna, de Estados Unidos, Gran Bretaña o Alemania. En España, dicha conexión se ha hecho cada vez más intensa como demuestran los simposios celebrados en el proceso de elaboración de la ley de tratados y otros acuerdos internacionales y de la ley sobre privilegios e inmunidades de los Estados extranjeros, las Organizaciones internacionales con sede u oficina en España y las Conferencias y Reuniones celebradas en España. Otro ejemplo en este sentido es la Jornada de la que este trabajo trae causa.
Objetivos y características de unas Guías directrices para la aplicación de las normas relativas al uso de la fuerza
Teniendo en cuenta la necesidad existente, la sensibilidad para abordarlo y la invitación tácita a contribuir al debate, en dicho trabajo se formulaba una propuesta para elaborar unas Guías directrices para la aplicación de las normas relativas al uso de la fuerza. El propósito de la propuesta, como ya se ha señalado, es doble. Por un lado, desde el punto de vista de la práctica, pretende ayudar a la AJI en el desempeño de algunas de sus funciones clásicas de precaver, mediante una actuación preventiva, y de responder a las cuestiones que se le planteen mediante informes o notas informativas. Y, por otro lado, desde el punto de vista académico, quieren contribuir a la reflexión crítica sobre la legitimidad y la eficacia de las normas tradicionales relativas al uso de la fuerza y sobre los problemas de legalidad internacional que suscitan las nuevas prácticas sobre la materia.
De forma más específica, los objetivos de la propuesta son, en primer lugar, estimular el debate sobre las posibilidades y límites que se derivan de las normas jurídicas internacionales relativas al uso de la fuerza aplicables a supuestos en los que España se vea afectada. En segundo lugar, podrían ayudar a la AJI a desempeñar sus funciones de prevención y de respuesta en los casos concretos en los que estuviera en juego la aplicación de estas normas. En tercer lugar, podrían servir de marco de referencia para ayudar en la calificación de la práctica en las circunstancias concretas que se plantean en cada caso. Y, por último y eventualmente, podrían incorporarse algunas de dichas guías en la legislación española o en documentos de orientación política como la Estrategia Nacional de Seguridad.
Las hipotéticas Guías directrices se caracterizarían por la flexibilidad, apertura y dinamismo. Deberían ser flexibles porque su utilidad no residiría en ser un catálogo cerrado de respuestas sino en su capacidad de adaptación para dar respuestas a las demandas surgidas en circunstancias reales. La propuesta de guías ha de ser abierta porque la realidad social internacional está en permanente evolución y surgen constantemente nuevos retos y desafíos (humanitarios, éticos, tecnológicos, políticos o jurídicos). Y, por último, deberían ser dinámicas porque los conceptos jurídicos que forman parte de los principios y reglas jurídicas sobre la materia no son conceptos estáticos. Al contrario, son conceptos evolutivos y dinámicos cuyo contenido se adaptada según las necesidades y circunstancias concretas.
Contenido posible de las Guías directrices
El contenido posible de dichas guías directrices podría abordar, además de la referencia al principio general de prohibición de la amenaza y el uso de la fuerza y a sus excepciones (la legítima defensa y la autorización del Consejo de Seguridad), algunas de las siguientes cuestiones:
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El ámbito de aplicación de la legítima defensa: su aplicación exclusiva entre Estados como resultado de la interpretación tradicional del art. 51 de la CNU o además su posible aplicación también contra actores no estatales.
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Los factores indicativos y no exhaustivos que podrían permitir calificar un acto terrorista o de un grupo armado no estatal como un ataque armado.
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El factor temporal del ataque armado: ataque armado previo, amenazas inminentes y amenazas latentes o eventuales.
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Los factores indicativos para identificar una amenaza inminente.
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El alcance de la intervención humanitaria indirecta en ejercicio de la responsabilidad de proteger como último recursos para la protección de la población civil.
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La asistencia militar y el suministro de armas a GANE con solicitud del Gobierno del Estado en cuyo territorio operan.
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La asistencia militar y el suministro de armas a GANE sin el consentimiento del Gobierno del Estado en cuyo territorio operan.
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La transferencia de materia no letal (cascos, uniformes, botas, chalecos antibalas, sacos terreros, etc.) a los GANE con el fin de proteger a la población civil.
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El test de control de la atribución de los actos de GANE al Estado en cuyo territorio operan.
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Los factores indicativos para considerar una agresión indirecta.
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El uso de la fuerza en legítima defensa contra los GANE y contra el Estado que apoya o consiente las actividades de tales grupos en su territorio.
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El uso de la fuerza en legítima defensa contra GANE cometidos desde espacios situados fuera de la jurisdicción estatal.
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El uso de la fuerza contra GANE que operan desde el territorio de un Estado que no tiene capacidad para prevenirlo ni para hacerles frente.
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Los requisitos de un ciberataque para ser considerado un ataque armado: gravedad, efectos, daños a las ‘infraestructuras críticas’, etc.
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Factores indicativos para la atribución de un ciberataque a un Estado.
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Requisitos básicos aplicables en los casos de uso de la fuerza en supuestos en muertes selectivas (targeted killings).
Jorge Viñuales, catedrático Harold Samuel Professor of Law and Environmental Policy en la Universidad de Cambridge y Profesor invitado en la Facultad de Derecho de la UAM, dará una conferencia sobre el Acuerdo de París sobre cambio climático el próximo martes 15 de marzo a las 12 horas en el Salón de Actos, aula G-III “Tomás y Valiente”, de la Facultad de Derecho de la UAM. La conferencia ha sido organizada por la asociación de estudiantes ELSA-Madrid UAM con la colaboración del Área de Derecho internacional público de la Facultad de Derecho de la UAM. Acceso libre hasta completar aforo.
Por Nicolás Carrillo Santarelli.
En su reciente Recomendación General número 34, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer ha expresado su opinión sobre un complejo tema que está siendo muy debatido en círculos académicos, estatales y no gubernamentales: la existencia o no de obligaciones extraterritoriales de derechos humanos, por ejemplo frente a conducta corporativa de empresas nacionales. El Comité se decanta por afirmar su existencia, al decir en el párrafo 13 lo siguiente:
«States parties should regulate the activities of domestic non-State actors within their jurisdiction, including when they operate extraterritorially. GR 28 (2010) on the core obligations of States parties under article 2, reaffirms the requirement under article 2(e) to eliminate discrimination by any public or private actor, which extends to acts of national corporations operating extraterritorially. States parties should uphold extraterritorial obligations with respect to rural women, inter alia, by: […] taking regulatory measures to prevent any actor under their jurisdiction, including private individuals, companies and public entities, from infringing or abusing the rights of rural women outside their territory; and, ensuring that international cooperation and development assistance, whether bilateral or multilateral, advance the rights of rural women outside their territory. Appropriate and effective remedies should be available to affected rural women when a State party has violated its extraterritorial obligations» (subrayado añadido).
Si bien es cierto que los pronunciamientos del Comité y otros órganos convencionales de derechos humanos del sistema Universal de las Naciones Unidas no son directamente vinculantes, ellos no son irrelevantes, por tres razones: a) porque existe un deber de considerar de buena fe lo que se dice en sus comunicados e informes, analizando si reflejan obligaciones de lex lata (vid. la sentencia de fondo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Loayza Tamayo contra Perú, párrs. 79 y 80); b) porque otros órganos, incluida la propia Corte Internacional de Justicia, pueden tenerlos en cuenta cuando interpreten disposiciones o normas idénticas a las examinadas por aquellos órganos o que reflejen un contenido similar o análogo, como se vislumbra en el caso Diallo (sentencia de fondo, párr. 66, por ejemplo) y en la consideración de lo que dicen estos u otros órganos en sistemas regionales de derechos humanos; y c) porque con el tiempo o por su persuasión pueden influir en la percepción de lo que es el derecho positivo o generar cambios en el mismo, tanto en términos consuetudinarios como en la inspiración de desarrollos convencionales. Claro está, también hay un riesgo de que se confundan posturas de lege ferenda con la lex lata en aquellos pronunciamientos o en la práctica que adopten o aprovechen ONGs u otros órganos, como estudia Andrea Bianchi, aunque también pueden estar en lo correcto ellos (tanto en términos de interpretación como en lo que debería decir el derecho internacional, es decir en términos jurídicos o metajurídicos).
Por Nicolás Carrillo Santarelli
Al igual que hacen distintos blogs de derecho internacional especialistas o generalistas, creo que es útil reseñar desarrollos recientes o ideas de forma breve cuando el tiempo no permita un tratamiento más extenso o no sea necesario contar con muchas palabras.
En esta oportunidad, deseo resaltar dos cosas distintas (una noticia y una reseña) que, en últimas, tratan sobre lo mismo: la idea de que el ser humano debe ser central y protagonista de todo proceso jurídico (de interpretación, implementación o de otra índole, como dirían McDougal y Lasswell), siguiendo las ideas de Antonio Cançado, cuya trayectoria pronto reconocerá mi Alma Mater, la Universidad Autónoma de Madrid.
- Reconocimiento olímpico a los refugiados: como se puede ver en un comunicado oficial del Comité Olímpico Internacional (organización no gubernamental sin ánimo de lucro), el Comité ha decidido crear un equipo de refugiados que participará en las olimpiadas de Río. El equipo, llamado «Team Refugee Olympic Athletes», participará bajo la bandera olímpica y el himno olímpico; y recibirá ayuda económica y logística para participar. Esta es una gran iniciativa que no sólo permite la participación deportiva de alto nivel de los refugiados sino que además tiene un gran simbolismo (y, recuerden, estimo como muy importante la función expresiva), al poner de relieve cómo los refugiados no pueden participar en la vida de sus Estados y tienen una situación desesperada que les ha obligado a dejarlos. Esta iniciativa, en tiempos con dinámicas en distintos Estados del Este de Europa y con un candidato presidencial estadounidense que ha ofendido y propuesto medidas contrarias a elementales nociones humanitarias, es más que bienvenida.
- A aquellos que no la hayan visto, les recomiendo la película Woman in Gold. El filme muestra los esfuerzos de una judía austriaco-estadounidense que lucha jurídicamente por que le sea entregada una pintura de Gustav Klimt que fue robada por los nazis a su familia. En la película se examinan el tema de las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes, tema sobre el que el profesor Carlos Espósito es experto; la idea de que hay temas que deben ser discutidos en algunos ámbitos determinados; y la realidad de las barreras que para los individuos y víctimas erigen aquellas inmunidades. Muy recomendada.
Por Nicolás Carrillo Santarelli
Recientemente se ha publicado el primer informe del «grupo de trabajo intergubernamental de composición abierta sobre las empresas transnacionales y otras empresas con respecto a los derechos humanos, con el mandato de elaborar un instrumento internacional jurídicamente vinculante», que está disponible en la siguiente dirección y tiene como referencia A/HRC/31/50. En el documento se discuten muchas cosas interesantes, de las cuales destaco las siguientes:
En primer lugar, en el informe se resaltan desafíos que aconsejan realizar un desarrollo progresivo que asegure la prevalencia de los derechos humanos de forma integral frente a riesgos serios de impunidad corporativa. Entre los factores más relevantes, los expertos y Estados resaltaron (añado cosas a lo que discutieron): a) el hecho de que hoy día muchas empresas tienen un gran poder económico que hace que, en la práctica, se generen dinámicas que desestimulen o dificulten el control estatal destinado a prevenir o responder a abusos corporativos (párr. 55); b) la necesidad de aclarar que los derechos humanos deben prevalecer sobre estándares de inversiones o comerciales (párr. 53), algo que académicos como Tara Van Ho argumentó de forma magistral recientemente en el blog EJIL Talk (ver el post aquí) y recuerda preocupaciones sobre fragmentación y la necesidad de un análisis sistemático del derecho internacional que respete normas imperativas (¿por qué algunos se empeñan tanto, incluso con argumentos positivistas, en dar prioridad y mayor protección al capital y al dinero que al ser humano que sufre y al ambiente que se contamina?); c) el incremento en el tipo de actividades empresariales (algunas que pueden tener un impacto en derechos humanos) por dinámicas como la privatización, delegación o desregulación (por ejemplo, en el tema de suministro de agua, en mi opinión); y d) el riesgo de que, por su forma de operar, las empresas «salten» de una jurisdicción a otra, evadiendo controles, algo que recuerda la saga de Chevron y Ecuador (párr. 50 del informe). En todo caso, el informe no es sesgado ni fanático, pues los expertos reconocieron que, realizadas de forma responsable, las inversiones pueden contribuir mucho al bienestar de poblaciones en desarrollo (párrs. 45 y 50).
Si bien los mecanismos voluntarios pueden tener importantes efectos simbólicos y cambiar actitudes por su identificación de riesgos, lo que hace que puedan ser complementarios al hard law, algo que reconoce el informe (párrs. 23, 29, 41). Y, por otra parte, la responsabilidad estatal es insuficiente: ciertamente, en ocasiones aquella se genera si no hay una diligencia debida frente a la conducta corporativa contraria a derechos humanos; pero si se da aquella diligencia y no se responsabiliza a las empresas hay un vacío y una impunidad que, desafortunadamente, estimula la conducta empresarial responsable y la repetición de violaciones. Estas dimensiones complementarias han sido reconocidas en un informe sobre la situación de las y los defensores de derechos humanos (disponible aquí), donde se dice que:
«68. One category of defenders regularly participating in regional consultations is the group promoting and defending rights relating to land, the environment and corporate responsibility. These defenders endure various kinds of surveillance, attacks, forced disappearances or campaigns to discredit them as opponents of progress and the development of their countries. They spoke of the excessive use of force against demonstrators and activists working on corporate responsibility matters or labour rights. They are the targets of actions taken by both State and non-State actors (enterprises, private groups guarding sites, individuals linked to organized crime, and so on). In this connection, they mention systematic collusion among these different kinds of actors designed to block reports by the defenders that throw light on acts of corruption and human rights violations. The various kinds of violations and threats are encouraged by a weak institutional environment, in which States have failed to put in place any effective mechanism for penalizing human rights violations committed by enterprises. Defenders also complain of the lack of transparency and accountability of enterprises, especially in extractive industries» (subrayado añadido. El último subrayado ilustra lo que digo en el anterior párrafo).
Como he dicho en otras ocasiones, las estrategias no vinculantes (que aluden a un deber corporativo de respeto de derechos no jurídico) tienen debilidades pues, entre otras, pueden ser ignorados sin consecuencias (salvo las indirectas por buena fe, como reconoció la International Law Association) y no exigen en sí mismas acciones estatales extraterritoriales (sobre alguna de estas debilidades, ver el párr. 50 del informe). En consecuencia, una estrategia necesaria para responder a estos riesgos es crear obligaciones internacionales corporativas directas: esto permite a distintos Estados ejercer jurisdicción extraterritorial en pos de la protección de bienes jurídicos erga omnes, como reconoció en su momento Antonio Cassesse (ver su artículo aquí). Al respecto, en su párrafo 50, el informe del grupo de trabajo al que se dedica este post menciona:
«Un Estado señaló que el enfoque existente con respecto a la responsabilidad social de las empresas no tenía peso legal y, por consiguiente, no se podía mantener para la protección de los derechos humanos en los tribunales. Además, observó que los planes de acción nacionales no estaban integrados ni eran uniformes, y que las empresas podían cambiar de jurisdicción» (subrayado añadido).
La anterior manifestación, implícitamente, reconoce que si hay deberes y responsabilidades internacionales los Estados estarían autorizados a proteger los derechos afectados y reaccionar directamente frente a los participantes (autores o cómplices) de forma directa, como recuerda el caso Kononov decidido por la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Claro está, entre las objeciones (anticuadas y obstinadas, ancladas en teorías pasadas, creo yo) a aquella responsabilidad directa se suele mencionar la duda de si los entes no estatales pueden tener responsabilidades de derechos humanos o deberes internacionales directos. Lo primero ha sido perfectamente refutado por Andrew Clapham, quien bien dice que aquellas objeciones niegan el propósito de los derechos humanos de proteger a las víctimas para centrarse en algunos agresores (así como fue necesario dar protección frente al Estado, es necesario proteger frente a poderosos actores que hoy día pueden eludir los controles de aquel). Además, cómo ignorar que el derecho internacional ya ha responsabilizado de forma directa a entes no estatales, incluso sin su voluntad (¿necesitamos el consentimiento del genocida de comprometerse a no cometer genocidio? ¿No es ilógico y contrario a nociones intuitivas de justicia y protección del oprimido?), como bien ha dicho Theodor Meron.
Respondiendo a aquellas «dudas» (teóricas, abstractas en exceso, falaces en ocasiones y contrarias a las exigencias de protección de las víctimas y a realidades de riesgo, lo que contraviene el criterio sic societas, sicut jus adecuadamente resaltado por el profesor Antonio Remiro Brotóns), los expertos dijeron lo siguiente en su informe:
«56. Un panelista indicó que los especialistas en el derecho internacional clásico habían señalado que el derecho internacional solo era de aplicación entre los Estados, si bien había numerosos ejemplos a lo largo de la historia en que agentes no estatales habían quedado sometidos al derecho internacional, como en el caso de la Ley sobre la Esclavitud Moderna del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, que se aplicó a toda la cadena de suministro de las empresas con el fin de erradicar la esclavitud» (subrayado añadido).
Por otra parte, se discutió el hecho de que hay vacíos sobre jurisdicción extraterritorial frente a abusos corporativos, que en ocasiones puede ser determinante para evitar la impunidad si el Estado en cuyo territorio no se cometió una violación no tuvo la capacidad de enfrentarlo, y se discutió por los expertos que el deber de diligencia debida puede tener dimensiones y exigencias extraterritoriales (párrs. 67 y 68). No pueden desconocerse desarrollos y pronunciamientos que hablan sobre la necesidad de proteger de forma extraterritorial a afectados por abusos de empresas con la nacionalidad de terceros Estados por estos últimos. Al respecto, hay precedentes en la región americana (que con la iniciativa ecuatoriana del tratado, la comisión bicameral de investigación de complicidad corporativa en la dictadura argentina, y la responsabilización de responsables indirectos en el conflicto armado colombiano demuestran una gran dinámica en la región que puede servir de bloque y un mínimo común denominador frente a abusos en la región) como la condena a Odebrecht en Brasil por abusos extraterritoriales. Además, la Comisión Africana de Derechos Humanos ha manifestado que:
«18. States must hold to account private individuals and corporations, including private military and security companies, that are responsible for causing or contributing to arbitrary deprivations of life in the State’s territory or jurisdiction. Home States also should ensure accountability for any extraterritorial violations of the right to life, including those committed or contributed to by their nationals or by businesses domiciled in their territory or jurisdiction» (subrayado añadido).
Finalmente, debe resaltarse el debate sobre si únicamente debe darse un enfoque de protección frente a empresas transnacionales o, por el contrario, frente a toda empresa, como han criticado Ruggie y otros actores citados en el informe. Algunos hablaban de la complejidad de controlar a toda empresa (aunque no veo complejidad en imponer obligaciones sustantivas directas y permitir a actores intermediarios controlar la implementación de los respectivos estándares); mientras que otros se quejaban de que toda empresa puede violar y afectar negativamente derechos humanos, algo que comparto. Una idea sensata (párr. 61) planteada por algunas ONG era exigir protección frente a toda empresa potencialmente agresora a la vez que se desarrollan normas que enfrenten de forma concreta problemas específicos relacionados con las empresas transnacionales. También debe indicarse que se debate cuáles empresas pueden llamarse transnacionales, a lo que se ofrecieron muchas respuestas, incluyendo una interesante centrada en los efectos o dinámica de las operaciones transnacionales, cobijando potencialmente a toda empresa (párr. 58).
Esperemos que el desarrollo necesario se dé, y se reconozca que ya hay deberes corporativos de abstenerse de violar o cooperar con abusos contrarios a normas imperativas sobre derechos humanos y fundamentadas en la dignidad humana. Los desarrollos complementarios pueden darse no sólo por vía convencional, sino también consuetudinaria. La humanidad y las víctimas esperan, y los «teóricos» siguen negándoles en ocasiones la necesaria protección a la que tienen derecho por dar preferencia a teorías sobre sujetos o destinatarios que ni son ineludibles ni exigen el derecho o la filosofía del derecho contemporáneos.
Brandon Research Fellowship at the The Lauterpacht Centre for International Law (University of Cambridge)
marzo 1, 2016
The information on the 2016 Brandon Fellowship is available at the LCIL website: http://www.lcil.cam.ac.uk. Note that the application deadline is 14 March 2016! Good luck!
These are the guidelines:
The Lauterpacht Centre for International Law is pleased to invite applications for the 2016 Brandon Research Fellowship (Brandon Fellowship), funded by a generous gift in 2009 by Mr Michael Brandon MA, LLB, LLM (Cantab.), MA (Yale) (1923-2012) and by Mr Christopher Brandon in 2013.
The Lauterpacht Centre provides a centre for research in Cambridge for legal practitioners and academics from around the world. The Brandon Fellow will be welcomed as part of the community of visiting scholars at the Centre. While in Cambridge, visiting scholars have the opportunity to meet with other researchers in their field and are encouraged to participate fully in the activities of the Centre, including the Friday lectures and work in progress seminars. Visiting scholars have automatic access to the Centre’s Library and access by application to the University Library and the Faculty of Law’s Squire Law Library.
The Brandon Fellowship is intended to cover a stay of a minimum of one acceptance period (approximately 12 weeks) at the Lauterpacht Centre for International Law and has a maximum value of £4,500; any additional travel or other expenses will be the responsibility of the selected Fellow.
The Brandon Fellow will undertake a project on some aspect of public or private international law or international arbitration while based at the Lauterpacht Centre. Candidates must specify a project in their application.
Candidates working in areas connected to LCIL fellows’ projects and activities are given particular consideration Fellows must produce a report of their work in English at the end of their Fellowship and deposit with the Lauterpacht Centre any publication resulting from the work undertaken during the Fellowship. The support received from the Brandon Research Fellowship at LCIL should also be acknowledged in the publication.
Candidates must be fluent in English and at least one of French, German or Spanish.
Preference will be given to candidates who are nationals of members of the European Union; members of the Commonwealth; Argentina; Brazil; Chile; China; Japan; Panama; Serbia; Switzerland; and the United States of America.
Preference will be given to candidates who do not have the means to come to the Centre, and who have not yet been to the Centre.
Applications from regions or countries underrepresented among former LCIL visiting fellows are particularly welcome.
Por Nicolás Carrillo Santarelli
Desde que lo vi, siempre me llamó la atención el libro que publicó hace un par de años la American Society of International Law titulado «International Law: 100 Ways it Shapes our Lives», que puede descargarse aquí. Ciertamente, el derecho internacional puede parecer remoto o demasiado distante para muchos, incluidos estudiantes de derecho y abogados. Sin embargo, ese derecho tiene un gran impacto en nuestras vidas, como demuestra el hecho de que hay organizaciones internacionales, incluso antiguas, que se ocupan de cuestiones técnicas o de comunicaciones, como la Unión Postal Internacional, constituida en el siglo XIX. Incluso la posibilidad de otorgar o no amnistías o penas alternativas depende de que se respete el derecho internacional y, en consecuencia, no haya violaciones graves de derechos humanos y de que las sanciones, en el segundo supuesto, sean proporcionadas a la violación y no un mero eufemismo y una forma de impunidad encubierta: si un Estado no respeta esto, en el futuro pueden criticarse normas internas y quienes implementan el derecho internacional, sean autoridades internacionales o estatales ejerciendo jurisdicción extraterritorial, pueden terminar juzgando a los responsables (algo importante en contextos como el colombiano, como se discute aquí y aquí).
Por estos motivos, me es grato anunciar que en la Universidad de La Sabana se realizará un Foro sobre «El Derecho Internacional en la Vida Cotidiana» el próximo 16 de marzo (2016), cuyo afiche adjunto a este texto. A continuación transcribo la descripción del Foro:
«El foro que da inicio a este nuevo año académico del Programa de Maestría en Derecho Internacional, propone una reflexión académica sobre preguntas fundamentales que ponen de presente la utilidad y vigencia actual del Derecho internacional: ¿a quienes está dirigido el Derecho Internacional? ¿en qué medida puede mejorar nuestras vidas? ¿de qué modo el Derecho Internacional actual promueve el desarrollo? ¿cuáles son los usos, beneficios y límites del Derecho Internacional para diversos actores como grupos organizados de la sociedad civil, empresas, jueces, inversionistas, funcionarios encargados del diseño de políticas públicas, entre otros?
Así, uno de los objetivos centrales de este Foro es generar un espacio en el que se evidencie el panorama amplio que ofrece el Derecho Internacional contemporáneo y sus múltiples actores e interlocutores».
La información sobre contacto e inscripciones (gratuitas) se encuentra en este link.
Las rondas colombianas del Jessup 2015-2016
marzo 1, 2016
Por Nicolás Carrillo Santarelli
Los pasados viernes 26 y sábado 27 de marzo se realizaron las rondas nacionales del Jessup en Colombia. Tras el privilegio de haber sido coach del equipo de la Universidad Autónoma de Madrid, que tanto admiro, un par de años, en esta edición dirigí al equipo de la Universidad de La Sabana, donde actualmente trabajo.
La presente edición del Jessup, con un título muy interesante, «The Frost Files», versa sobre problemas bastante conocidos y relevantes: interceptación masiva de comunicaciones electrónicas y de otra naturaleza (recordemos las disculpas de Obama a Merkel, que pueden entenderse como satisfacción); ataques cibernéticos; inmunidades de los bienes de los Estados; cooperación y acuerdos bilaterales; posibilidad de usar documentos obtenidos por «whistleblowers»; y derechos humanos y garantías incluso cuando se implementen acciones de lucha contra el terrorismo, además de cuestiones clásicas sobre competencia, carga (dinámica) de la prueba y standards of evidence.
El concurso Jessup siempre me ha parecido una gran oportunidad para que los estudiantes desarrollen importantes habilidades jurídicas de redacción y persuasión, adquieran confianza y hábitos de trabajo e investigación, adquieran conocimientos y la capacidad de formular posturas críticas en el ámbito del derecho internacional. Por su dinámica práctica, de trabajo autónomo y en equipo y de desarrollo de ideas y propuestas creo que es una excelente oportunidad para los estudiantes de derecho. Ciertamente no es fácil y exige mucho trabajo, y el nivel de exigencia es muy alto, además de que se exige un muy buen manejo de la lengua inglesa, pero la experiencia y los frutos valen la pena. Como dijo mi maestro Carlos en un reciente post, Moot Courts como el Jessup se enmarcan en un nuevo (y necesario, por los desafíos actuales) paradigma sobre enseñanza del derecho.
Quedé gratamente sorprendido con mi experiencia en el Jessup en Colombia, donde participaron las Universidades del Rosario (justo ganador), de los Andes, Externado de Colombia, Javeriana y de La Sabana. El nivel de todos los estudiantes y entrenadores fue muy alto, el ambiente fue respetuoso y todos aprendimos de la experiencia. Tras haber sido entrenador de equipos que llegaron a las rondas internacionales en tres ocasiones, debo decir que la calidad de los argumentos y presentaciones de los distintos equipos fue muy alta. El evento estuvo tan competido que hubo que acudir a reglas de desempate para determinar cuál sería el segundo equipo en ir a la final colombiana, pues tres Universidades obtuvieron igual número de victorias y por ello estuvieron en el segundo lugar.
El equipo ganador, como indiqué arriba, fue la Universidad del Rosario, integrada por los estudiantes Gabriela Luna, Natalia Fernandez Alba, María Lucía Casas y Daniela Cañizarez; por el legal advisor Juan Manuel Morales, y por los coach Giovanni Vega y Sergio Díaz. El equipo fue excelente y estoy seguro de que Colombia se verá muy bien representada con ellos. La mejor de las suertes para el Rosario en Washington, DC.
Mi equipo, que se ve en la foto (estoy a la derecha), estuvo integrado por los estudiantes Camila Alvarado, Nicolás Mayorga, Alejandra Rivera, Juan Santiago Cortés y Laura Gutiérrez. Junto a mí tuvimos como coach a la profesora Ana Grandas. Estoy muy orgulloso de mi equipo, de lo mucho que trabajaron sus integrantes y del buen desempeño que tuvieron. Realmente creo que todos aprendimos mucho en esta experiencia, tanto profesores como estudiantes, unos de otros y de la dinámica y los materiales. Aprovecho para agradecer a la Universidad de La Sabana por su confianza y apoyo económico y de otra naturaleza para que pudiésemos participar.
Finamente, también copio a continuación una foto del equipo ganador, que gentilmente me envió su entrenador Giovanni:
El Acuerdo de París sobre cambio climático y su talón Sino-Americano, por Jorge E. Viñuales
febrero 29, 2016
Jorge E. Viñuales es Harold Samuel Professor of Law and Environmental Policy en la Universidad de Cambridge y Profesor Invitado en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid (febrero-abril, 2016).
El régimen jurídico internacional relativo al cambio climático ya no es, en sentido estricto, un régimen ‘internacional’, y eso tiene implicancias potencialmente importantes. Veamos por qué, paso a paso.
La des-internacionalización como precio de la redistribución
El reto principal al cual debía enfrentarse desde la entrada en vigor del Protocolo de Kioto en el año 2005 – y sin duda desde mucho antes – el régimen climático era la redistribución de los esfuerzos en materia de reducción de las emisiones de gases de efecto invernadero (GEI). El Convenio marco de Naciones Unidas sobre el cambio climático de 1992 establece una distinción – obsoleta – entre países del Anexo I (países desarrollados y países que, a inicios de los años 90, se encontraban ‘en transición hacia una economía de mercado’) y aquéllos que no se encuentran en dicho anexo. Esta última categoría residual incluye una gama variada de países, entre los cuales cabe destacar el mayor emisor mundial de GEI, China, así como algunos de los mayores emisores actuales y futuros, como la India, Brasil, Indonesia, Sudáfrica, México y varios otros.
Esta distinción relativamente inocua efectuada por el Convenio marco fue radicalizada por el Protocolo de Kioto, del cual será suficiente resaltar solo dos características: (i) se asumieron obligaciones cuantificadas pero únicamente para los países del Anexo I del Convenio (Anexo B del Protocolo), (ii) dichas obligaciones figuran específicamente en el Protocolo (carácter ‘top-down’ del instrumento, similar pero inferior a la experiencia previa relativa a la protección de la capa de ozono). Dada la ausencia de ciertos grandes emisores, como China, los EEUU firmaron pero nunca ratificaron el Protocolo de Kioto. Ello dejó fuera del marco de las obligaciones cuantificadas del Protocolo a gran parte de los mayores emisores (China, la India, Brasil, Indonesia y otros forman parte del Protocolo, pero éste no les impone obligaciones genuinas). El reto a lo largo de los años ha sido precisamente quebrar esta disociación para poder involucrar de modo claro no solo a los EEUU sino también a las grandes economías emergentes, en particular a China.
Es eso lo que, en cierto modo, el Acuerdo de París sobre cambio climático ha logrado. Se ha redistribuido el esfuerzo en materia de lucha contra el cambio climático entre todos los países, incluyéndose a las grandes economías emergentes. Pero no es el Acuerdo de París el que efectúa la parte esencial de dicha redistribución; de modo mas modesto, el Acuerdo se limita a organizar los compromisos que los Estados decidan asumir unilateralmente a nivel nacional. Es esa la gran ventaja del Acuerdo de París, así como su talón de Aquiles.
El talón Sino-Americano
Si uno se pusiera en el lugar de Paris, hijo de Príamo, cuando tensa su arco y apunta su flecha hacia Aquiles: ¿que blanco se debería elegir? Sin duda, la base política y jurídica del Acuerdo de París es el acuerdo informal entre EEUU y China, primero en 2014 y luego en 2015, poco antes de la COP-21. Dicho acuerdo informal y las declaraciones que resultaron de él, permitía pensar que tanto los EEUU como China – ambos representan poco menos de la mitad de las emisiones globales anuales – tenían (y siguen teniendo) la intención de adoptar medidas ambiciosas en materia de reducción de sus emisiones de GEI. Además, res non verba, dichas declaraciones fueron respaldadas por actos. China introdujo un programa piloto en ciertas ciudades/regiones en materia de limitación y comercio de emisiones, mientras que EEUU adoptó, entre otras medidas, una ambiciosa reglamentación bajo la Clean Air Act, el Clean Power Plan (CPP), tendiente a controlar su principal fuente de emisiones, sus usinas de producción de electricidad.
El acuerdo informal sino-americano constituyó un impulso mayor para salvar las distancias entre otros bloques de negociación y, en particular, para sobrellevar la resistencia de otras economías emergentes. Del mismo modo que EEUU y China, una gran mayoría de los Estados del mundo declararon, hacia fines del 2015, los compromisos que entendían asumir en materia de cambio climático. Estos compromisos no fueron recogidos en un anexo de naturaleza top-down sino que, simplemente, se hace referencia a ellos en el Acuerdo de París, aplicándoseles dos parámetros simples: (i) se debe ajustar cada compromiso al menos cada 5 años, y (ii) los compromisos subsiguientes deben ser más ambiciosos que los precedentes (principio de progresividad). Se espera, además, que los Estados ajusten sus compromisos a la luz del objetivo general del Acuerdo de París de limitar el aumento de la temperatura global a menos de 2 grados centígrados con respecto a temperaturas pre-industriales (es decir a menos de 16 grados centígrados de promedio a fines de este siglo).
Desde el punto de vista del derecho internacional, la estrategia es débil, pero de modo pragmático tiene dos grandes ventajas. En primer lugar, todos los Estados participan según sus necesidades y posibilidades nacionales (redistribución). En segundo lugar, los objetivos fijados reflejan las medidas nacionales, las cuales – se espera – serán mas fácilmente y específicamente aplicadas por instancias internas que las medidas (brumosas) internacionales. Al fin y al cabo, lo más importante es mandar una señal clara a los operadores económicos para que redirijan sus estrategias e inversiones hacia soluciones con bajo consumo energético y pocas emisiones de GEI.
Pero una señal es algo muy frágil, quizás tan frágil como el talón de Aquiles. Paris, el hijo de Príamo, quizás haya dado en el blanco del Acuerdo de París.
La suspensión del CPP por la Corte Suprema de EEUU: ¿Dominó o mero corcoveo?
A principios de febrero, la Corte Suprema de EEUU accedió a la solicitud de ciertas sociedades de suspender el CPP mientras se prosigue el procedimiento contra esta reglamentación ante los tribunales federales americanos. Aunque parezca un acto casi anecdótico, reflejo de la desinformación que padece no solo el pueblo americano sino también parte de su tribunal supremo con respecto al cambio climático, no debe subestimarse su efecto sobre la tan deseada – y no menos frágil – señal de cambio.
Si la principal medida nacional de EEUU en materia de cambio climático, y por ende uno de los pilares del compromiso unilateral americano, se suspende: ¿que sucederá con el momentum dado por el Acuerdo de París a la introducción de medidas nacionales en otros países, a comenzar por China? Debe tenerse en cuenta que la coyuntura económica China no es la misma que la de algunos años atrás. En un contexto de desaceleración económica, la suspensión del CPP podría incitar a China a no ampliar sus proyectos-piloto a todo su territorio como lo había planeado inicialmente o, al menos, a limitar su ambición en materia de reglamentación climática. Dicha desaceleración tendrá, naturalmente, por efecto una reducción de las emisiones: ¿por qué habría China de ir mas allá? Y si los EEUU y China limitan su ambición: ¿por qué otros países emergentes habrían de adoptar medidas ambiciosas?
Por supuesto, es posible que la suspensión del CPP no tenga un efecto de congelamiento en el resto del mundo, ya que la impulsión dada a la reglamentación climática es compleja y no solo depende de un efecto de comparación estratégica con otros Estados sino también de necesidades de diversa naturaleza: ambientales sin duda (la reglamentación china responde al efecto local catastrófico causado por la rápida industrialización), pero también políticas (movimientos políticos ambientales), económicas (la inversión importante de una parte de la industria en industrias ambientales, como la energía renovable), así como una cierta inercia institucional (no es tan simple congelar un movimiento legislativo o reglamentario en curso). Además, la suspensión del CPP puede tener un efecto pasajero, si se lograra elegir a un(a) juez(a) moderado(a) al puesto de la Corte Suprema de EEUU dejado vacante por el fallecimiento del conservador Scalia y/o si el/la próximo/a presidente/a americano/a es consciente de la necesidad de actuar en materia de cambio climático.
Mientras tanto, el jurista internacional, que intervenga como académico o como abogado asesor (del sector publico o privado), no puede dejar de tomar en cuenta estas fluctuaciones del marco internacional, cuyas repercusiones sobre el marco regulatorio interno no serán menores.
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