aquiescencia

Rosa M. Fernández Egea y María García Casas

(Profesoras de Derecho internacional público de la Universidad Autónoma de Madrid)

La presunta falta de efectividad del Derecho internacional como preludio

La actualidad internacional nos puede llevar a pensar que los compromisos más básicos del Derecho internacional están siendo abiertamente vulnerados y que la falta de mecanismos institucionales para responder a estos incumplimientos tan solo constata una intuición generalizada: la falta de efectividad del Derecho internacional.

En la práctica, no obstante, la observancia del Derecho internacional es superior a la de los Derechos estatales. Pero ello no evita que en las primeras clases de la impartición de la asignatura nos encontramos siempre en la tesitura de justificar la validez jurídica de este corpus del Derecho, así como de refutar la creencia, ampliamente extendida en el ideario colectivo, de que el Derecho internacional no va más allá de meros “pactos de caballeros” (gentlemen’s agreements), o que se integra por meras normas de soft law.

Sin embargo, la actividad de los tribunales internacionales nos ofrece una conclusión distinta. El creciente recurso a los distintos tribunales y mecanismos de resolución de controversias de carácter internacional indica que los Estados tienen en consideración las normas de Derecho internacional y sus instituciones, como mecanismo para resolver sus conflictos o, al menos, como instrumento de legitimación de sus pretensiones.

Podemos sostener que nos encontramos ante una verdadera judicialización del Derecho internacional, y como botón de muestra nos referiremos a dos ámbitos en los que este fenómeno está siendo especialmente evidente: los conflictos armados internacionales y la litigación climática internacional.

La “guerra” también se libra ante los tribunales internacionales

En primer lugar, por lo que se refiere a los conflictos armados internacionales, en el año 2022 hemos asistido al inicio de una guerra de agresión por parte de Rusia, alegando justificaciones aparentemente amparadas por el ordenamiento internacional. En los discursos del presidente Putin ha sido frecuente escuchar “legítima defensa”, “intervención humanitaria” o “responsabilidad de proteger”. Si bien podían sonar poco serias o creíbles, la realidad es que han sido – y continúan siendo – los argumentos que sostienen las reivindicaciones de Moscú en esta campaña militar. Al fin y al cabo, argumentan, Rusia está ejerciendo su derecho a la legítima defensa contra el acercamiento de la OTAN.

En respuesta a estos hechos – que se justifican amparados por el Derecho internacional – Ucrania ha explorado todas las vías judiciales posibles por las que denunciar la invasión rusa. Si el 24 de febrero, el presidente Putin se refirió a la responsabilidad de proteger a los ciudadanos del Donbás frente al genocidio a manos de Ucrania, el 16 de marzo el Estado ucraniano registraba una demanda ante la Corte Internacional de Justicia (CIJ, en adelante) contra la Federación rusa, solicitando a la Corte que ordenara el fin de la invasión como medida provisional.

A partir de ese momento, la CIJ se encontró en el centro del tablero político internacional, obligada a pronunciarse formalmente sobre la adopción de medidas cautelares y materialmente, sobre la adecuación del comportamiento ruso. Lo llamativo de esta decisión de Ucrania recae en que no acude a la CIJ para poner en sus manos una disputa relacionada con la vulneración de la prohibición del uso de la fuerza – pues no hay tratados que otorguen competencia a la CIJ para esta materia – sino que el motivo alegado en la demanda es la acusación por parte de Rusia de que Ucrania había cometido un genocidio en el Donbás. A través de un razonamiento particularmente complejo, tanto como los motivos de la demanda, los jueces acordaron ordenar las medidas provisionales tan solo 15 días después. La lectura de los votos particulares de algunos de los jueces que votaron a favor de la orden de medidas provisionales muestra cómo los motivos para ordenarlas tenían más que ver con el deseo de poner fin al conflicto que con la apariencia de jurisdicción prima facie.

Por supuesto, esta no es la primera vez que se ha llevado ante la CIJ un asunto fundamentado en la vulneración de otras normas convencionales, con el objetivo de que el órgano judicial de Naciones Unidas se pronuncie, además, sobre la ilegalidad del uso de la fuerza armada, prohibida por el artículo 2.4 de la Carta de Naciones Unidas[1]. En los últimos años encontramos otras dos demandas presentadas ante la Corte con esas características. Se trata del asunto sobre la Aplicación de la Convención Internacional para la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial (Georgia c. Federación Rusa), de 2008, y el asunto sobre la Aplicación de la Convención Internacional para la Supresión de la Financiación del Terrorismo y de la Convención Internacional de todas las formas de Discriminación Racial (Ucrania c. Federación Rusa), de 2017. No podemos dejar de recordar el conflicto entre Georgia y Rusia que tuvo lugar en agosto de 2008 y el inicio de la invasión en Ucrania en el año 2014, que fueron, respectivamente, el telón de fondo de cada una de las demandas presentadas ante la Corte.

En todo caso, el recurso a la Corte Internacional de Justicia no ha sido la única vía por la que se han judicializado estos conflictos internacionales de los que la Federación Rusa es parte. Actualmente hay 15 demandas interestatales pendientes de resolución por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 14 de ellas tienen su origen en conflictos o ataques armados y la más antigua se interpuso en el año 2008. Ante esta jurisdicción, de nuevo se han traído los conflictos de la Federación Rusa con Georgia y Ucrania y, al igual que a la CIJ, los demandantes solicitan al Tribunal que ordene como medidas provisionales el cese de los ataques armados[2]. Recientemente, la Gran Sala del TEDH se ha declarado admisibles la mayoría de los motivos de la demanda interpuesta por Ucrania y los Países Bajos contra la Federación Rusa a raíz del derribo del avión de Malasyan Airlines, MH17, en julio de 2014, y otras prácticas administrativas, constitutivas de violaciones de derechos humanos. El TEDH ha determinado que el misil que impactó contra el avión comercial fue suministrado por la Federación Rusa y lanzado desde un territorio separatista bajo el control efectivo de Rusia, declarando por tanto admisibles las demandas.

Por lo que se refiere a la exigencia de responsabilidad penal individual, hasta hace pocos días, resultaba muy dudoso que la Corte Penal Internacional (CPI en adelante) pudiera desempeñar algún papel en la guerra de Ucrania. Sin embargo, el viernes 17 de marzo, el fiscal de la CPI nos sorprendió con la noticia de la orden de arresto que había decidido emitir contra Vladimir Putin y Maria Alekseyevna Lvova-Belova, comisionada para los derechos de los niños en el gabinete del presidente Putin. La Sala de Cuestiones Preliminares II considera que hay razones para sospechar de su responsabilidad por la deportación ilegal de población infantil, susceptible de ser crimen de guerra. No es casualidad que una de las prácticas administrativas que, en opinión de Ucrania, constituyen violaciones continuadas de derechos humanos y que sustentan uno de los motivos de su demanda ante el TEDH a la que nos acabamos de referir, es precisamente el secuestro y traslado de grupos de menores ucranianos a Rusia. El arresto se ordenó en el seno de una investigación iniciada de oficio por el Fiscal el pasado 2 de marzo de 2022 – tan solo unas semanas después de las operaciones militares sobre Ucrania –, a pesar de que ni Ucrania ni Rusia son parte en el Estatuto de Roma. Este paso fue posible gracias a dos declaraciones emitidas por Ucrania en 2014 y 2015, aceptando la competencia de la CPI sobre los crímenes cometidos en su territorio y a los 39 Estados parte que refirieron la situación de Ucrania a la Oficina del Fiscal por posibles crímenes de guerra, crímenes contra la humanidad y genocidio cometidos desde noviembre de 2013 en adelante. La emisión de esta orden de arresto implica que todos los Estados parte en el Estatuto de Roma, en cumplimiento de sus compromisos convencionales, deben proceder a su arresto de encontrarse bajo su jurisdicción, limitando enormemente la movilidad del presidente, pero sobre todo constituye una reacción – casi inesperada – del órgano judicial creado para este fin y tantas veces tachado de ineficaz.

En todo caso, queda fuera de toda duda que la investigación y eventual juicio por parte de la Corte pueda alcanzar el crimen de agresión, pues el propio Estatuto de Roma impide a la CPI ejercer su competencia respecto del crimen de agresión cuando éste se haya cometido por un Estado no parte o por nacionales de un Estado no parte del Estatuto. Por esta razón, se ha propuesto la creación de un tribunal ad hoc con competencia para juzgar a los responsables del crimen de agresión e incluso el Parlamento Europeo y la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa han abogado por esta opción.

El activismo judicial ante la pasividad climática de los Estados

Los tribunales internacionales también están ganando un gran protagonismo en lo que se refiere a los intentos de la sociedad civil y de algunos Estados especialmente concienciados por buscar una mayor ambición en el marco de la emergencia climática en la que nos encontramos. Las instancias judiciales internacionales están siendo protagonistas, por una parte, como sede de litigación climática, y por otra, como fuente de clarificación de las obligaciones climáticas que tienen los Estados, de acuerdo con el Derecho internacional.

Por lo que se refiere a la litigación climática, es decir, aquellos casos en los que se demanda, generalmente a los gobiernos u Estados, por sus acciones u omisiones en relación con la lucha contra el cambio climático, es cierto que se ha dado en un primer momento más a nivel nacional (p. ej., el mítico caso Urgenda c. Países Bajos) que en instancias internacionales. Sin embargo, en los últimos años se está experimentando una tendencia creciente en recurrir a tribunales internacionales para reclamar una mayor ambición climática de los Estados. Entre los tribunales internacionales más solicitados se encuentran aquellos consagrados a la protección de los derechos humanos[3], y, de forma particular, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH).

Efectivamente, en los últimos dos años han llegado al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) un buen número de asuntos que vinculan, por un lado, una actuación insuficiente en la mitigación y adaptación al cambio climático por parte de los Estados, con, por otro lado, la vulneración de ciertos derechos previstos en la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH). Entre los derechos que se invocan destaca el derecho al disfrute del hogar de una persona o a su vida familiar y privada, consagrado en el artículo 8 CEDH. De hecho, este precepto ha sido la vía de “entrada” tradicional de las preocupaciones ambientales en la CEDH y la pieza clave utilizada por el TEDH para “ecologizar” la CEDH.

El caso pionero ha sido el caso Duarte Agostinho y otros c. Portugal y otros 32 Estados (Youth4climatejustice case), de 13 de noviembre de 2020[4]. Fue presentado en 2020 por un grupo de jóvenes y niños portugueses contra 33 estados miembros del Consejo de Europa (los 27 Estados miembros de la UE más, Noruega, Reino Unido, Rusia, Suiza, Turquía y Ucrania) por no actuar con la suficiente contundencia frente al cambio climático, violando así los derechos fundamentales de las generaciones presentes y futuras. El TEDH admitió esta demanda, incluso sin haber agotado los recursos internos nacionales, y la ha remitido a la Gran Sala para su consideración. Posteriormente han llegado más casos, de los cuales, otros dos también han sido remitidos a la Gran Sala, quedando el resto en suspenso hasta que el TEDH se pronuncie.

El segundo caso remitido a la Gran Sala es el asunto Union of Swiss Senior Women for Climate Protection c. Consejo Federal Suizo y otros. Fue interpuesto el 26 de noviembre de 2020 por un grupo de mujeres mayores de nacionalidad suiza que alegan que las políticas de mitigación climática adoptadas por Suiza son insuficientes y poco ambiciosas, lo que resulta en un grave ataque a sus derechos fundamentales a la vida y la salud. Y el tercer caso es Carême c. Francia, de 28 de enero de 2021, presentado por Damien Carême, ex alcalde del municipio de Grande Synthe (Francia), contra la decisión del Consejo de Estado francés de rechazar su derecho a presentarse como particular en el exitoso caso climático contra Francia de 2020.

El 29 de marzo tuvieron lugar las audiencias de los dos últimos casos. La expectación al respecto es máxima, no sólo porque es la primera vez que el TEDH se pronunciará sobre casos que atañen al cambio climático (no así, de protección ambiental, para lo que cuenta una jurisprudencia ya consagrada), sino también por la repercusión que sus pronunciamientos pueden tener en la litigación climática ante otros tribunales, ya sea internacionales o nacionales.

En lo que respecta a la clarificación de las obligaciones climáticas de los Estados, a pesar de contar con la Convención Marco de Naciones Unidas sobre Cambio Climático (CMNUCC) y con el Acuerdo de París, lo cierto es que todavía existen incertidumbres sobre este particular en el ámbito internacional. Con objeto de aclarar esta cuestión, se han impulsado tres iniciativas de petición de opinión consultiva ante tres tribunales internacionales distintos. Los pronunciamientos de los tribunales en ejercicio de su función consultiva no son vinculantes ni resuelven una controversia, pero sí son vitales para aclarar la existencia de normas de Derecho internacional y las consecuencias de su incumplimiento, que luego pueden conllevar una litigación climática nacional e internacional.

La primera solicitud de opinión consultiva es la impulsada por Vanuatu, junto con una colación de naciones^[5], ante la Corte Internacional de Justicia (CIJ)[6]. Los Estados no pueden acudir directamente a la Corte en busca de una opinión consultiva, motivo por el cual, se promovió una propuesta de resolución de la Asamblea de Naciones Unidas (AGNU) con dicha solicitud, que finalmente fue aprobada por consenso de todos sus Estados miembros el 29 de marzo de 2023. Lo que se pretende preguntar a la CIJ es precisamente determinar qué obligaciones climáticas tienen los Estados, en virtud del Derecho internacional[7], a la hora de proteger los derechos de las generaciones presentes y futuras, así como las consecuencias jurídicas que existen cuando sus actos u omisiones generan un daño significativo para el clima y el medio ambiente, en especial para los pequeños Estados insulares con mayor vulnerabilidad a los efectos adversos del cambio climático. La votación de la resolución en la AGNU está prevista para el 29 de marzo de 2023, que probablemente tendrá éxito porque cuenta ya con el apoyo de al menos 115 Estados miembros de Naciones Unidas.

En paralelo a la campaña para solicitar una opinión consultiva de la CIJ, Tuvalu y Antigua y Barbuda firmaron en octubre de 2021 un Acuerdo para el establecimiento de la Comisión de Pequeños Estados Insulares sobre Cambio Climático y Derecho Internacional, con la autorización expresa de solicitar opiniones consultivas al Tribunal Internacional del Derecho del Mar. Consecuentemente, el 12 de diciembre de 2022, en aplicación del art. 2.2 del Acuerdo, el Tribunal Internacional del Derecho del Mar (TIDM) recibió una solicitud de la Comisión para emitir una opinión consultiva sobre una serie de cuestiones jurídicas. En particular, preguntan al TIDM qué obligaciones específicas tienen los Estados parte en la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (CONVEMAR) en materia de protección y preservación del medio marino frente a los efectos del cambio climático, como son el calentamiento de sus aguas, la elevación del nivel del mar o la acidificación de los océanos.

Por último, el 9 de enero de 2023, Chile y Colombia han presentado una solicitud de opinión consultiva ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos para que se pronuncie sobre la “Emergencia Climática y los Derechos Humanos”. Tras una introducción justificativa de la solicitud de 5 páginas con amplias referencias doctrinales, normativas y jurisprudenciales, son un total de 18 preguntas (algunas con sub-preguntas), enmarcadas en 6 grandes bloques de cuestiones[8], las que se preguntan a la Corte. En resumen, se trata de que pueda aclarar el alcance de las obligaciones estatales, en su dimensión individual y colectiva, para responder a la emergencia climática en el marco del Derecho internacional de los derechos humanos, teniendo especialmente en cuenta los diferentes efectos que dicha emergencia tiene sobre las personas de diversas regiones y grupos poblacionales, la naturaleza y la sobrevivencia humana en nuestro planeta.

Los pronunciamientos consultivos también gozan de gran expectación, y comparten con los casos de litigación climática en que su objetivo es aclarar la existencia, alcance y consecuencias de su incumplimiento de las obligaciones climáticas para los Estados. Pero también tiene como consecuencia visualizar el momento crítico de emergencia climática en la que nos encontramos, así como afectar a la imagen reputacional de aquellos Estados mayormente responsables del calentamiento global, con objeto de “activarlos” en su lucha contra el cambio climático.

A modo de conclusión: el Derecho internacional y sus tribunales, más necesarios que nunca, pero puestos a prueba

El protagonismo de los tribunales internacionales en estos dos ámbitos temáticos, los conflictos armados y la litigación climática internacional, demuestran que tanto los Estados como los particulares (en buena forma con apoyo de asociaciones y grupos de la sociedad civil internacional) consideran a los tribunales internacionales como una instancia útil y accesible para lograr sus reivindicaciones, ya se trate de lograr un cese de las hostilidades o de forzar una actuación más ambiciosa en materia climática, así como obtener reparación por los incumplimientos del Derecho internacional. A nuestro juicio, ello demuestra una confianza en estos tribunales y en el propio Derecho internacional.

Ahora bien, buena parte de los casos referidos se encuentran aún pendientes ante estas instancias internacionales, por lo que todavía no sabremos el sentido de los pronunciamientos y si, efectivamente, podrán satisfacer las pretensiones de las partes que han acudido a ellos. Los tribunales internacionales, como cualquier otra instancia judicial o de poder público, deberían estar a la altura de los retos acuciantes de nuestros tiempos y abordarlos con audacia y determinación. Sin embargo, las peculiaridades de su diseño – convencional – y su competencia y jurisdicción – limitadas – suponen para ellos un desafío adicional. La especial relevancia de los asuntos de los que están conociendo y percibirse como árbitros de las relaciones internacionales no les debería llevar a exceder los límites de su jurisdicción y competencia. De no ser así, correrían el riesgo, amparándose en la nobleza de sus intenciones, de incurrir en un activismo incontrolado que vaya más allá de su condición de aplicadores del Derecho internacional. La legitimidad y la confianza de la que gozan en la actualidad dependerá de que logren dar respuesta a los retos que se les presentan, en el marco de sus respectivas posibilidades y capacidades.

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[1] Esta cuestión se trata con mayor detenimiento en M. García Casas, “Ius Ad Bellum: Jurisprudencia, Debates y Transgresiones en el Siglo XXI”, en S. Torrecuadrada, E.M. Rubio (dirs.), La contribución de la Corte Internacional de Justicia al imperio del derecho internacional en tiempos convulsos: aproximaciones críticas, Aranzadi, 2023.

[2] Sobre el planteamiento de las demandas ante la CIJ y el TEDH por parte de Georgia contra Rusia consultar: E.W. Petit de Gabriel, “Georgia, Rusia, la CIJ y el TEDH. Límites jurisprudenciales, complementariedad y protección vicaria de los derechos humanos”, en S. Torrecuadrada, C. Espósito (dirs.), Los desafíos de la Corte Internacional de Justicia frente a los Derechos Humanos, La Ley, 2022, pp. 199-225.

[3] Es cierto que también se está recurriendo a instancias cuasi-judiciales, como ese el caso de los Comités de Naciones Unidas sobre derechos humanos, donde se están dando “casos climáticos” también de interés. Así, tenemos los asuntos Teitiota c. Nueva Zelanda de 2015 ante el Comité de Derechos Humanos, o Sacchi et al c. Argentina et al. ante el Comité de los derechos del niño. En el primero se desestimó la pretensión del peticionario y en el segundo se inadmitió por no cumplir con el requisito del agotamiento de los recursos previos, sin embargo, recientemente el Comité de Derechos Humanos ha adoptado una Decisión en el asunto Daniel Billy et al. c. Australia, en el que el Comité consideró que Australia había vulnerado los derechos fundamentales de los peticionarios e instaba al país a adoptar medidas de mitigación y adaptación al cambio climático, así como a indemnizar los daños producidos. Véase un excelente análisis sobre este último por las profesoras Iraida A. Giménez y Eulalia W. Petit de Gabriel, “Cambio climático y derechos humanos: el caso de los Isleños del Estrecho de Torres”, Aquiescencia. Blog de Derecho internacional, de 24 de octubre de 2022.

[4] R.M. Fernandez Egea, “La litigación climática a las puertas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: el asunto de los jóvenes portugueses c. Portugal y otros 32 Estados”, Aquiescencia. Blog de Derecho Internacional, 18 de octubre de 2020.

[5] La coalición está integrada por Antigua y Barbuda, Costa Rica, Sierra Leona, Alemania, Mozambique, Liechtenstein, Samoa, Micronesia, Bangladesh, Marruecos, Singapur, Uganda, Nueva Zelanda, Vietnam y Portugal.

[6] Sobre este particular, véase R.M. Fernández Egea, “La función consultiva de la CIJ al servicio de la lucha contra el cambio climático”, en S. Torrecuadrada, E.M. Rubio (dirs.), La contribución de la Corte Internacional de Justicia al imperio del derecho internacional en tiempos convulsos: aproximaciones críticas, Aranzadi, 2023.

[7] En relación con el Derecho internacional aplicable, la propuesta especifica que se tendrá “… especialmente presente la Carta de las Naciones Unidas, Pactos de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, el Acuerdo de París, la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, el deber de diligencia debida, el derechos reconocidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos, el principio de prevención de daños significativos al medio ambiente, y el deber de proteger y preservar el medio marino”.

[8] Los enunciados de los bloques son los siguientes: (A) Sobre las obligaciones estatales derivadas de los deberes de prevención y garantía en derechos humanos vinculadas frente a la emergencia climática; (B) Sobre las obligaciones estatales de preservar el derecho a la vida y la sobrevivencia frente a la emergencia climática a la luz de lo establecido por la ciencia y los derechos humanos; (C) Sobre las obligaciones diferenciales de los Estados con respecto a los derechos de los/as niños/as y las nuevas generaciones frente a la emergencia climática; (D) Sobre las obligaciones estatales emergentes de los procedimientos de consulta y judiciales dada la emergencia climática; y (F) Sobre las obligaciones y responsabilidades compartidas y diferenciadas en derechos de los Estados frente a la emergencia climática.