Home

El TIDM ha dictado una medida provisional en la que, por unanimidad, ordena a Ghana la liberación inmediata de la fragata Libertad para que pueda dejar el puerto de Tema. La medida se adopta de acuerdo con el artículo 290 (5) de la Convemar y no afecta a la jurisdicción sobre el fondo del asunto.

El TIDM ha considerado que un buque de guerra es la expresión de la soberanía del Estado cuya bandera enarbola (¶94) y que, de acuerdo con el derecho internacional, un buque de guerra goza de inmunidad incluso en las aguas interiores de otro Estado (¶95).

La decisión del Tribunal dice textualmente en su párrafo 108 que:

THE TRIBUNAL,

(1) Unanimously,

Prescribes, pending a decision by the Annex VII arbitral tribunal, the following provisional measures under article 290, paragraph 5, of the Convention:

Ghana shall forthwith and unconditionally release the frigate ARA Libertad, shall ensure that the frigate ARA Libertad, its Commander and crew are able to leave the 22 port of Tema and the maritime areas under the jurisdiction of Ghana, and shall ensure that the frigate ARA Libertad is resupplied to that end.

Un modelo para África según líderes como el Presidente Obama, Ghana es una nueva economía petrolera que crece a un ritmo muy alto y que, pese a sus muy graves problemas de corrupción, tiene algunas credenciales democráticas recientes pero notables en un continente donde no abundan. Pero no son sus elecciones presidenciales del mes próximo ni su creciente economía la que ha dado protagonismo a Ghana durante el último mes en las noticias de primeras planas, sino el conflicto que la decisión de uno de sus jueces le ha creado al país africano con Argentina. El juez Richard Adjei Frimpong ordenó retener al buque escuela argentino, la fragata Libertad, el pasado 2 de octubre en el puerto de Tema, tras la demanda del fondo de inversiones NML, que pertenece a Elliott Management Corporation y reclama ante el juez ghanés más de 370 millones de dólares de deuda e intereses de deuda a Argentina como consecuencia de bonos impagados tras la restructuración de su deuda pública después de la suspensión de pagos de 2001.

Hay al menos dos cuestiones de derecho internacional que pueden aportar elementos para entender mejor el conflicto jurídico planteado y fundamentar con mayor solidez nuestros juicios sobre las decisiones y conductas de los actores involucrados en la controversia sobre el embargo de la fragata Libertad. La primera es la cuestión relativa a la legalidad de la medida de ejecución judicial adoptada por el juez ghanés, que ordenó la retención de la fragata, para cuya liberación Argentina debería aportar veinte millones de dólares de fianza, que se ha negado a depositar. En mi opinión, esta medida de ejecución judicial contra la fragata ARA Libertad es manifiestamente contraria al derecho internacional. La retención del buque viola el principio que prohíbe la ejecución sobre bienes públicos dedicados a actividades soberanas de los Estados por parte de jueces nacionales que no sean los propios del Estado de bandera del buque. La fragata es un buque de guerra y no cabe duda sobre su carácter público y soberano. La inmunidad de ejecución de los bienes del Estados es una regla generalmente aceptada y respetada en el derecho internacional, que tiene su base en el principio de igualdad de los Estados y se proyecta en normas concretas de ordenamientos jurídicos nacionales, en la costumbre internacional y en los tratados internacionales. Ahora bien, el juez pertenece a un poder del Estado con independencia, con lo cual deben ser los jueces los que decidan cómo se interpreta el derecho en ese caso concreto y, por ese motivo, la decisión del juez Frimpong deberá ser apelada en los tribunales competentes de Ghana. Una vez agotados los recursos en Ghana, el gobierno argentino podría, si hubiese competencia, recurrir a los tribunales internacionales, como la Corte Internacional de Justicia o el Tribunal Internacional para el Derecho del Mar. De hecho, según la nota de prensa que ha publicado este último Tribunal, Argentina ya ha presentado una petición de medidas provisionales contra Ghana sobre la base del artículo 209, párrafo 5, de la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982, donde solicita la liberación incondicional de la fragata ARA Libertad. Una demanda argentina de justicia ante un tribunal internacional que demuestra la profunda interdependencia de las relaciones jurídicas internacionales en la globalización, donde los actos de los Estados como sujetos de derecho internacional, por regla general, no son acciones aisladas, juegos de una sola jugada, sino decisiones que deben resistir el tozudo juicio de la legalidad en una partida de múltiples jugadas y numerosos actores.

En este momento la liberación del buque no es una decisión política del poder ejecutivo de Ghana, sino de sus jueces y, en su caso, de los jueces internacionales. Y los jueces, aunque en este caso sea muy difícil, pueden ir cambiando el derecho mediante la interpretación de las normas, que es lo que viene ocurriendo en el ámbito del derecho internacional de las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes desde hace dos siglos. Pero es importante subrayar que las reglas no cambian por las medidas aisladas de un solo juez; se necesita una práctica generalizada para cambiar una norma que tiene un pedigrí de más de 200 años, ya que fue defendida por primera vez en la opinión del famoso juez Marshall en el caso Schooner Exchange v McFadden, decido por el Tribunal Supremo de Estados Unidos en 1812. En todo caso, conviene tener en cuenta que las decisiones de los jueces de Ghana, como órganos del Estado, son capaces de comprometer la responsabilidad internacional de su país en el ámbito internacional cuando infringen las normas de derecho internacional.

La segunda cuestión está referida a la causa que da lugar al embargo del buque, es decir, la deuda soberana impagada por parte de Argentina. En este caso hay menos certezas que en el anterior, porque el derecho no es tan claro y mucho menos su interpretación por parte de los jueces. Ciertamente, el punto de partida es que las deudas se deben pagar. Pero una vez constatada la negativa del gobierno argentino a pagar a los acreedores que quedaron fuera del acuerdo de reestructuración de la deuda tras la suspensión de pagos de 2001, hay que admitir que Argentina está en una encrucijada porque existe un problema de acción colectiva difícil de solucionar que está en el fondo de las decisiones del gobierno argentino y de sus acreedores. Se entiende bien con un símil interno: la quiebra de una empresa en el ámbito nacional obliga a los acreedores minoritarios a aceptar un arreglo cuando obtiene el apoyo de una mayoría cualificada importante. Esto resuelve un problema porque bloquea la acción judicial de los acreedores que no participan en el acuerdo. En el ámbito internacional, cuando hay una reestructuración de deuda soberana, no existe una regla general que solucione este problema. En otras palabras, si no hay una cláusula de acción colectiva incorporada a los bonos de deuda pública que lo prevea expresamente, los acreedores que no participan en la reestructuración, que rechazan la quita que ofrece el Estado que ha incurrido en suspensión de pagos, no están obligados a aceptar el acuerdo y, por tanto, pueden seguir exigiendo el valor nominal de los bonos que poseen. La importancia de esta cuestión ha llevado a la Unión Europea ha adoptar una regulación sobre cláusulas de acción colectiva, que entrará en vigor en enero del año próximo. En el caso de Argentina, la quita de aproximadamente tres cuartos sobre el valor nominal de sus bonos fue aceptada por una inmensa mayoría de acreedores, pero los restantes, conocidos en la jerga como acreedores holdouts, a los que Argentina niega el pago del valor nominal de la deuda, se dedican a perseguir la ejecución del valor nominal de sus bonos por todo el mundo. En realidad, como los bonos se comercian en el mercado secundario, lo que suele ocurrir es que esa deuda sea adquirida por fondos de inversión especulativa, conocidos como ‘fondos buitres’, que compran la deuda por un valor ínfimo y apuestan a conseguir el pago de su valor nominal, como ha ocurrido en el caso de el fondo NML, propiedad de Elliot Capital Management, que presentó la solicitud de embargo de la fragata Libertad. Argentina está en una encrucijada porque si paga la deuda pendiente los acreedores que aceptaron la quita tras la reestructuración de su deuda pública estarían habilitados para pedir que se complete el pago hasta el valor nominal de los bonos, dado que Argentina, en principio, se habría comprometido a respetar el principio de acreedor más favorecido en su arreglo de reestructuración de deuda soberana.

El dilema para Argentina es pagar y reabrir el acuerdo de reestructuración que tuvo tanto éxito tras la suspensión de pagos de 2001 o no pagar y vivir bajo la constante inseguridad de que los jueces nacionales de cualquier país del mundo reinterpreten el principio de inmunidad de ejecución de los Estados y hagan lugar a los reclamos de los acreedores que no aceptaron el acuerdo de reestructuración de su deuda soberana. A este dilema se ha unido ahora la losa que ha caído en el lado argentino cuando se  hizo publica la decisión de los jueces del Segundo Circuito de Estados Unidos de América, que sostiene la decisión del juez Griesa en el caso NML Capital Ltd. v. Republic of Argentina a favor de los acreedores holdouts sobre la base de la aplicación del principio de igualdad de trato contenido en la cláusula pari passu incorporada en el acuerdo de la agencia fiscal de 1994, sobre la base del cual se emitieron los bonos que luego fueron objeto de la renegociación tras la suspensión de pagos de 2001. El efecto de esta interpretación de la cláusula pari passu impediría a Argentina pagar a los acreedores que aceptaron canjear sus bonos si, a su vez, no pagan a los acreedores holdouts que se negaron a participar en el canje de deuda de 2005 y 2010, que de acuerdo con esta interpretación de la regla no pueden ser discriminados por Argentina frente a los acreedores que aceptaron el canje.

En cualquier caso, volviendo a la cuestión de la inmunidad de ejecución, los jueces nacionales deberían tener en cuenta las imprevisibles y peligrosas consecuencias internacionales, bilaterales y multilaterales, que puede traer aparejado un cambio en las reglas de inmunidad de ejecución que permitiese el embargo por razones económicas de bienes estatales con fines militares.

Una versión reducida de este post se publica en el blog del Real Instituto Elcano.

Ante la gran cantidad de información sobre la decisión de expropiar el 51% de las acciones de Repsol en YPF, es importante distinguir entre las eventuales medidas de respuesta de la empresa Repsol y las medidas del Gobierno español.
Por una parte, entre otras decisiones estratégicas, el recurso al arbitraje internacional de inversiones en el contexto del CIADI es una consideración obligada para la empresa Repsol, que puede utilizar el Acuerdo de protección y promoción de inversiones entre Argentina y España para llevar eventualmente la controversia a un arbitraje con el propósito de probar que la expropiación fue discriminatoria o que finalmente no hay un pago adecuado del precio de la parte expropiada. Hay que ser muy precavidos porque es una decisión difícil, que generalmente implica la interrupción de la relación comercial entre la empresa y el Estado huésped de la inversión. En cualquier caso, aún es pronto para predecir cómo sería un arbitraje CIADI sobre el asunto en cuestión y, de todos modos, sería un proceso largo que aunque resultase en un laudo favorable con una indemnización para Repsol no sería fácil de hacer cumplir por muchas causas, entre las que aparecen los obstáculos internos y las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y sus bienes.
Por otra parte, tengo dudas sobre las medidas concretas que podría tomar España y muchas reservas sobre la estrategia adoptada. En efecto, la estrategia española de hacer de esto un conflicto diplomático entre Estados desde el principio presenta muchos problemas y quizá hubiera sido mejor actuar con más cautela ante una controversia que irá para largo y que es fundamentalmente de una empresa española con un Estado extranjero y no necesariamente del Estado español con Argentina. En todo caso, las anunciadas medidas del Gobierno español como consecuencia de la decisión de expropiar del gobierno argentino deberán ser muy cuidadosas, porque podrían volverse en contra de sus propios intereses generales y en otros ámbitos de las relaciones internacionales. Desde un punto de vista jurídico hay dos supuestos de partida: España podría tomar todas las retorsiones que considere convenientes y que incluyan medidas legales de acuerdo con el derecho internacional, aunque sean inamistosas, en reciprocidad con la actitud argentina (desde medidas económicas y comerciales hasta medidas diplomáticas); España podría también decidir contramedidas que supongan actos contrarios al derecho internacional si son una respuesta directa a actos argentinos ilícitos según el derecho internacional, dado que la ilegalidad de la reacción quedaría excluida por la ilegalidad original. Dado que las medidas españolas no han sido anunciadas, estos supuestos y su fundamento son sólo especulaciones.
A %d blogueros les gusta esto: