Comparto con ustedes este artículo reciente sobre el derecho de las relaciones exteriores y la aplicación del derecho internacional en los casos de justicia transicional y post-transicional de Argentina y España, publicado en el último número (2023) del Anuario Colombiano de Derecho Internacional (ACDI). Es de acceso abierto y pueden descargarlo haciendo clic aquí.
El trabajo realiza un análisis comparativo sobre la aplicación del derecho internacional por los tribunales superiores de Argentina y de España, respecto de las investigaciones judiciales por crímenes de lesa humanidad cometidos en ambos Estados. La hipótesis planteada es que el grado de aplicación y cumplimiento del derecho internacional por dichos tribunales se explica a partir de diversas características que tienen tanto el derecho argentino como el derecho español. La investigación sugiere que estos factores jurídicos internos crearon condiciones propicias para que los tribunales nacionales admitieran o vedaran el acceso de las víctimas a la justicia penal, lo cual significó la implementación de modelos de transición y post-transición opuestos.
El articulo emplea algunos de los enfoques teóricos y metodológicos del derecho de las relaciones exteriores y del derecho internacional comparado, que además se explican de manera general en la primera parte. Como siempre, agradeceré mucho sus comentarios y críticas.
El control de convencionalidad en España: la irrupción inesperada de una doctrina de moda en América Latina
septiembre 6, 2021
Por Ignacio Perotti Pinciroli *
1. El control de convencionalidad en España y el Derecho de las relaciones exteriores
Al hablar de control de convencionalidad, muchos de nosotros –al menos, es mi caso–, pensamos inmediatamente en la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), el tribunal internacional más importante de América Latina. Desde el caso Almonacid Arellano (2006) hasta nuestros días, la aplicación de este particular mecanismo ha generado acaloradas discusiones de aquel lado del charco. La Corte IDH ha entendido que esta doctrina significa una obligación de los órganos estatales –en especial, de jueces y tribunales nacionales– de realizar un examen de compatibilidad entre el ordenamiento jurídico interno y el orden internacional, para garantizar el cumplimiento del Derecho internacional de los derechos humanos (DIDH). Hay que remarcar que el control de convencionalidad ha sido un verdadero instrumento transformador del ius constitutionale commune latinoamericano, al reforzar el cumplimiento efectivo de los derechos humanos por parte de los Estados.
Pero poco hacía suponer que el mecanismo irrumpiría en España y que, a la vez, se discutiría con similar intensidad, en foros académicos y también judiciales. Sin dudas, el hito del recorrido peninsular del control de convencionalidad ha sido la STC 140/2018, de 20 de diciembre. El pleno del Tribunal Constitucional (TC) declaró que en el ordenamiento jurídico español, este mecanismo implica una «mera regla de selección de Derecho aplicable», en manos del juez ordinario y sustraído de la jurisdicción constitucional. En el FJ 6, el TC fijó algunos de sus alcances y citó, por primera vez en su historia, una sentencia de la Corte IDH. Sin embargo, la propia definición del control de convencionalidad que hace la sentencia, así como ciertos fundamentos que utiliza dejan, a mi juicio, más incertidumbres que certezas.
¿Cómo había llegado el control de convencionalidad al Derecho español? ¿Por qué se caracterizaba solo como una operación de selección normativa? Estos fueron algunos de los puntos de partida de mi investigación, la cual –luego de valiosos debates con varias/os colegas, a quienes reitero mi agradecimiento–, tuvo como resultado una reciente publicación en la Revista Electrónica de Estudios Internacionales (REEI). El artículo se estructura sobre tres ejes: primero –y principal–, descifrar si el control de convencionalidad en España resulta un instrumento necesario para garantizar el cumplimiento de los derechos humanos; segundo, determinar la influencia que la aplicación del DIDH en el Derecho español podría tener sobre el mecanismo; y, tercero, definir algunas de las bases jurídicas necesarias para un funcionamiento óptimo del control de convencionalidad.
Los resultados publicados forman parte de mi investigación doctoral sobre el Derecho de las relaciones exteriores (DRE) en perspectiva comparada. Se trata de una novel disciplina jurídica de origen anglosajón, pero con cierta recepción en otras latitudes, como en España, a partir de los trabajos del Prof. Carlos Espósito. El DRE orienta el análisis de la aplicación del Derecho internacional desde un prisma primordialmente –aunque no exclusivamente– de Derecho interno (Bradley, OUP: 2019). En este post intentaré reproducir, de manera simplificada, algunos de los aspectos más atractivos del artículo. Con este espíritu, he omitido las numerosas referencias bibliográficas del texto publicado, salvo contadas excepciones. Confío en aportar al menos algunos elementos para continuar el debate de una manera fluida, y agradezco, desde ya, todos los comentarios y puntos de vista al respecto.
Lee el resto de esta entrada »Por Ignacio Perotti Pinciroli
En el marco de mi investigación doctoral sobre el Derecho de las relaciones exteriores, circulé hace poco más de un mes un cuestionario acerca del control de convencionalidad en el Derecho español. Uno de los objetivos del estudio fue el de obtener información en torno a los conocimientos de personas versadas en derecho sobre la aplicación del Derecho internacional en España. A pesar de que se trata de una primera aproximación empírica a mi tema de tesis, los resultados obtenidos han sido muy interesantes, por lo que he decidido publicarlos en una serie de tres posts en aquiescencia. En esta primera entrada referiré a las percepciones acerca del rango normativo de los tratados internacionales en el Derecho español, en un segundo post al valor jurídico de las sentencias internacionales y por último, a la aplicación del denominado control de convencionalidad.
El cuestionario obtuvo ochenta respuestas de juristas de todas las edades y ocupaciones, con el único requisito –excluyente– de haber completado total o parcialmente sus estudios de grado o posgrado en universidades españolas. Entre algunos de los datos relevantes de la muestra podemos destacar: a. Rangos etarios: la mayor parte de los encuestados fueron personas entre 20 y 30 años (41,3%), al que siguieron los rangos entre 30 y 40 años (17,5%), entre 40 y 50 (18,8%) y entre 50 y 60 años (15%). Los mayores de 60 años representaron el 7,5%; b. Formación académica: el 42,5% contaba con un doctorado, mientras que el 41,3% con un máster y el 16,3% con un grado o licenciatura en Derecho; c. Ocupación: el 45% refirió como su principal ámbito ocupacional o profesional el universitario, seguido por el 22,5% correspondiente al ejercicio de la abogacía, un 10% el Poder Judicial y un 6% el Tribunal Constitucional. Les siguen categorías que por sus valores quedaron prácticamente relegadas: poder legislativo (3,8%), sector privado (3,7%), organismos internacionales (3,7%), poder ejecutivo (2,5%) y ONG’s (2,5%).
La posición normativa de los tratados internacionales en el Derecho español
La primera pregunta consultaba sobre la posición de los tratados internacionales en general, sin hacer distinciones entre tipos de convenios, de acuerdo al siguiente tenor: ¿Qué rango normativo considera tienen los tratados internacionales –en general– ratificados por España en el ordenamiento jurídico español? La mayoría de las personas consultadas opinó que los tratados tienen una posición superior a las leyes (41,3%), seguido por un 22,5% que consideraron que tienen igual rango que la Constitución. Los resultados completos pueden observarse en el gráfico que sigue.
La segunda pregunta se refería específicamente al rango de los tratados de derechos humanos, en los siguientes términos: ¿Qué rango normativo considera tienen específicamente los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por España en el ordenamiento jurídico español? Aquí se observó un aumento considerable en las categorías que asignan una jerarquía superior a la Constitución (17,5%) e igual a la Constitución (33,8%). Los resultados completos se reflejan en este segundo gráfico.
¿Se asigna un mayor rango normativo a los tratados internacionales de derechos humanos respecto del resto de los convenios?
Si comparamos ambos resultados se evidencia una cierta tendencia a asignar un mayor rango normativo a los tratados de derechos humanos. Las categorías que otorgaban un grado superior e igual a la Constitución española aumentaron en torno al 11% en relación con la posición asignada al resto de los convenios internacionales. Por el contrario, las categorías que asignaban un rango menor evidenciaron al mismo tiempo una tendencia a la baja.
El resultado llama la atención, ya que el ordenamiento jurídico español no asigna una posición preferente a los tratados internacionales de derechos humanos, por encima de los demás tratados. Podría pensarse que, tal vez, la razón de esta opinión viene dada por lo que prevé el art. 10.2 CE, que obliga a los poderes públicos a realizar una interpretación conforme de las normas internas a la luz de los tratados y acuerdos internacionales de derechos humanos ratificados por España. Sin embargo, la doctrina mayoritaria entiende que esta norma no asigna tal rango preferente, sino una obligación ineludible de los órganos del Estado de considerar dichas normas internacionales para interpretar el Derecho interno.
El rango o jerarquía de los tratados internacionales, ¿Cuestión de Derecho internacional o de Derecho interno?
Finalmente, se consultó por las fuentes del rango normativo de los tratados, si es que se consideraba que el Derecho español le asignaba uno, ya que se incluyó en las respuestas una opción en sentido contrario. El 87,3% estimó que la Constitución es la que asigna esa posición a los tratados internacionales en la pirámide jurídica española. Luego, el 40,5% consideró que esa posición surge de la doctrina del Tribunal Constitucional y el 21,5% de la Ley 25/2014, de Tratados y Otros Acuerdos Internacionales. Por otro lado, se identificaron como fuentes de esa posición normativa la jurisprudencia internacional (17,7%) y los principios y normas del Derecho internacional (26,6%). Los resultados completos pueden observarse en el gráfico 3. Podría pensarse que las respuestas indican un marcado carácter constitucionalista –interno– de la consideración sobre el rango normativo de los tratados, mientras que las respuestas que podríamos definir como internacionalistas fueron bastante menos significativas.
Todo lo anterior da la sensación de conducirnos –una vez más– a las discusiones acerca de la prevalencia de un orden –interno o internacional– por sobre el otro. ¿O es que tal vez deberíamos superar esa manera bifronte de considerar las interacciones entre el Derecho interno y el internacional? Las herramientas de análisis y los puntos de vista que ofrece el Derecho de las relaciones exteriores creo que van en ese sentido. Primero, en considerar que el Derecho internacional tal vez no sea tan internacional como nos gustaría creer, y que el Derecho interno no sea, a fin de cuentas, exclusivamente interno. Luego, en ser conscientes de que el resultado –la sinergia– de las interacciones entre ambos órdenes dependerá de una serie de circunstancias de diversa naturaleza y origen, que merecen ser reconocidas y analizadas con detenimiento. En definitiva, que los engranajes de esta maquinaria poseen una ingeniería mucho más compleja de la que a simple vista parecieran tener.
El jueves próximo hay elecciones para elegir a los nuevos miembros no permanentes del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. El Consejo de Seguridad es el órgano internacional más poderoso del mundo, el que se tiene la responsabilidad primordial en materia de paz y seguridad internacionales. Por eso es lógico que España tenga entre sus objetivos políticos internacionales más preciados conseguir una plaza de miembro no permanente aproximadamente cada 10 años, como ha ocurrido desde hace cuatro décadas (1969-1970, 1981-1982, 1993-1994 y 2003-2004). España se merece estar en el Consejo de Seguridad. En efecto, le correspondería por razones de reparto geográfico y, especialmente, porque es un país respetuoso de la paz y la seguridad internacionales, que se toma en serio los propósitos de las Naciones Unidas, a los que ha contribuido con esfuerzo y convicción desde al menos su regreso a la democracia en 1978. En efecto, España cumple con creces los requisitos del artículo 23 de la Carta de Naciones Unidas. En ese sentido, España en estos años ha sido y sigue siendo, en términos proporcionales, uno de los principales contribuyentes al presupuesto de las Naciones Unidas, y ha hecho importantes aportaciones para el cumplimiento de los objetivos de la Organización, como se destaca en el ámbito de las misiones para el mantenimiento de la paz en el mundo.
Ahora bien, la elección puede venir acompañada de un alto coste de oportunidad política. Por eso algunos países con posibilidades reales de ser elegidos, en ocasiones han preferido mantener una mayor independencia política internacional y no participar en un juego riesgoso, donde el tablero del intercambio de votos puede tener como consecuencia la pesada carga de cumplir promesas demasiado gravosas pero necesarias para conseguir el caro objetivo de los 2/3 de los votos de los miembros de la Asamblea General, es decir, 129 votos de los 193 posibles, que son emitidos en votación secreta. Los ciudadanos españoles deberíamos preguntarnos, por ejemplo, si hemos prometido el voto a Venezuela, un país que se postula como único candidato para ocupar una puesto de miembro no permanente, apoyado, en principio, por el grupo de 33 países de América Latina y el Caribe, con independencia de cuál vaya a ser su voto el día de la votación. El problema es que las credenciales del régimen venezolano hoy están muy alejadas de los principios de la Carta de las Naciones Unidas y los requisitos del artículos 23 de la Carta para ser elegible al Consejo de Seguridad. Así lo afirma con contundencia el prestigioso diplomático venezolano, Diego Arria, antiguo representante de su país en el Consejo de Seguridad, para quien la candidatura venezolana «no responde para nada al interés general de la comunidad internacional», cuyo régimen es «enemigo de los principios y fines que rigen a la propia organización mundial”. Y si bien es cierto que este tipo de procesos políticos necesitan ser llevados de forma discreta para asegurar el éxito de la misión, también es verdad que esa necesidad debería ser sopesada con valores democráticos de gran relevancia para la comunidad internacional y que, por tanto, afectan al interés público de los ciudadanos españoles.
La pregunta, por tanto, es obligada: ¿se ha comprometido España a votar a Venezuela para el Consejo de Seguridad? Si la respuesta es afirmativa, quizá haya razones prácticas y de fondo para apoyar esa decisión, pero deberíamos conocerlas y saber qué consecuencias tiene para la congruencia y los objetivos de largo y corto plazo de la política exterior española.
aquiescencia 