Comparto con ustedes este artículo reciente sobre el derecho de las relaciones exteriores y la aplicación del derecho internacional en los casos de justicia transicional y post-transicional de Argentina y España, publicado en el último número (2023) del Anuario Colombiano de Derecho Internacional (ACDI). Es de acceso abierto y pueden descargarlo haciendo clic aquí.
El trabajo realiza un análisis comparativo sobre la aplicación del derecho internacional por los tribunales superiores de Argentina y de España, respecto de las investigaciones judiciales por crímenes de lesa humanidad cometidos en ambos Estados. La hipótesis planteada es que el grado de aplicación y cumplimiento del derecho internacional por dichos tribunales se explica a partir de diversas características que tienen tanto el derecho argentino como el derecho español. La investigación sugiere que estos factores jurídicos internos crearon condiciones propicias para que los tribunales nacionales admitieran o vedaran el acceso de las víctimas a la justicia penal, lo cual significó la implementación de modelos de transición y post-transición opuestos.
El articulo emplea algunos de los enfoques teóricos y metodológicos del derecho de las relaciones exteriores y del derecho internacional comparado, que además se explican de manera general en la primera parte. Como siempre, agradeceré mucho sus comentarios y críticas.
El control de convencionalidad en España: la irrupción inesperada de una doctrina de moda en América Latina
septiembre 6, 2021
Por Ignacio Perotti Pinciroli *
1. El control de convencionalidad en España y el Derecho de las relaciones exteriores
Al hablar de control de convencionalidad, muchos de nosotros –al menos, es mi caso–, pensamos inmediatamente en la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), el tribunal internacional más importante de América Latina. Desde el caso Almonacid Arellano (2006) hasta nuestros días, la aplicación de este particular mecanismo ha generado acaloradas discusiones de aquel lado del charco. La Corte IDH ha entendido que esta doctrina significa una obligación de los órganos estatales –en especial, de jueces y tribunales nacionales– de realizar un examen de compatibilidad entre el ordenamiento jurídico interno y el orden internacional, para garantizar el cumplimiento del Derecho internacional de los derechos humanos (DIDH). Hay que remarcar que el control de convencionalidad ha sido un verdadero instrumento transformador del ius constitutionale commune latinoamericano, al reforzar el cumplimiento efectivo de los derechos humanos por parte de los Estados.
Pero poco hacía suponer que el mecanismo irrumpiría en España y que, a la vez, se discutiría con similar intensidad, en foros académicos y también judiciales. Sin dudas, el hito del recorrido peninsular del control de convencionalidad ha sido la STC 140/2018, de 20 de diciembre. El pleno del Tribunal Constitucional (TC) declaró que en el ordenamiento jurídico español, este mecanismo implica una «mera regla de selección de Derecho aplicable», en manos del juez ordinario y sustraído de la jurisdicción constitucional. En el FJ 6, el TC fijó algunos de sus alcances y citó, por primera vez en su historia, una sentencia de la Corte IDH. Sin embargo, la propia definición del control de convencionalidad que hace la sentencia, así como ciertos fundamentos que utiliza dejan, a mi juicio, más incertidumbres que certezas.
¿Cómo había llegado el control de convencionalidad al Derecho español? ¿Por qué se caracterizaba solo como una operación de selección normativa? Estos fueron algunos de los puntos de partida de mi investigación, la cual –luego de valiosos debates con varias/os colegas, a quienes reitero mi agradecimiento–, tuvo como resultado una reciente publicación en la Revista Electrónica de Estudios Internacionales (REEI). El artículo se estructura sobre tres ejes: primero –y principal–, descifrar si el control de convencionalidad en España resulta un instrumento necesario para garantizar el cumplimiento de los derechos humanos; segundo, determinar la influencia que la aplicación del DIDH en el Derecho español podría tener sobre el mecanismo; y, tercero, definir algunas de las bases jurídicas necesarias para un funcionamiento óptimo del control de convencionalidad.
Los resultados publicados forman parte de mi investigación doctoral sobre el Derecho de las relaciones exteriores (DRE) en perspectiva comparada. Se trata de una novel disciplina jurídica de origen anglosajón, pero con cierta recepción en otras latitudes, como en España, a partir de los trabajos del Prof. Carlos Espósito. El DRE orienta el análisis de la aplicación del Derecho internacional desde un prisma primordialmente –aunque no exclusivamente– de Derecho interno (Bradley, OUP: 2019). En este post intentaré reproducir, de manera simplificada, algunos de los aspectos más atractivos del artículo. Con este espíritu, he omitido las numerosas referencias bibliográficas del texto publicado, salvo contadas excepciones. Confío en aportar al menos algunos elementos para continuar el debate de una manera fluida, y agradezco, desde ya, todos los comentarios y puntos de vista al respecto.
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En su reciente decisión contenciosa en el caso Poblete Vilches y otros contra Chile, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reiterado su postura de que la autonomía es parte intrínseca y protegida del concepto de dignidad que subyace como fundamento de los derechos humanos internacionalmente reconocidos, al afirmar que «la Corte ha reconocido la relación existente entre la obtención del consentimiento informado antes de la realización de cualquier acto médico, y la autonomía y la auto-determinación del individuo, como parte del respeto y garantía de la dignidad de todo ser humano, así como en su derecho a la libertad» (párr. 170); que hay una «conexión entre el consentimiento informado con la autonomía personal y la libertad de tomar decisiones sobre el propio cuerpo y la salud»; y que hay «derechos a la autonomía personal y a decidir libremente, previstos en los artículos 11 y 7 de la Convención».
Como lo afirmé en dos recientes artículos (ver aquí y aquí), el manejo de las nociones de dignidad y autonomía en la jurisprudencia de la CorteIDH resulta decisiva y un excelente ejemplo de cómo las posturas filosóficas que se tengan pueden incidir en decisiones divergentes en distintos sistemas, como acontece, por ejemplo, en relación con el matrimonio de parejas del mismo sexo en los sistemas interamericano (de la OEA) y europeo (del Consejo de Europa). Recientemente se ha hablado sobre el excelente libro de Anthea Roberts donde se pregunta sobre enfoques comparados en el derecho internacional, del cual hice una reseña en la Revista Española de Derecho Internacional. Pues bien, ocurre que en cuanto a recientes metodologías del derecho comparado, disciplina sobre la cual también imparto clases, hay quienes dicen (con muy buen tino) que es importante efectuar una comparación sobre los presupuestos filosóficos subyacentes a sociedades y/o las concepciones (conscientes o no) de autoridades, los cuales pueden explicar similitudes o diferencias (funcionales o no). Mathias Siems, por ejemplo al hablar de «Law as reflecting jurisprudential concepts» menciona que «Linking philosophy and comparative law is not a new endeavour […] Catherine Valcke follows Ewald’s terminology of ‘comparative law as jurisprudence’, referring to the ideas underlying the positive law».
De hecho, en un estudio reciente que leí sobre responsabilidad penal empresarial, este tema se resalta como decisivo a la hora de entender las diferencias entre los modelos inglés y alemán, y de hecho en el artículo (de Susanne Beck) se dice que hay una concepción liberal del individuo «as an abstract, universal subject endowed with rational action, autonomy and self‐determination», y que, en cuanto a la comparación, es importante tener en cuenta, por ejemplo, cómo para algunos la noción de dignidad, que de por si es polivalente (y se entiende de forma diversa en distintas tradiciones jurídicas y sociales, e incluso se usa en ocasiones para buscar legitimar decisiones, según ha explicado Carozza) entraña, como parte de la misma (según vertientes kantianas, por ejemplo), la defensa o protección y el reconocimiento de la autodeterminación y la autonomía, mientras que otros sistemas o individuos siguen concepciones algo divergentes (e incluso, hay quienes, como Michael Goodhart, parecen sugerir en un marco conceptual que, quizás, la protección de la autonomía o la emancipación son objetivos de los derechos humanos adicionales a la defensa de la dignidad humana, al preguntarse si «the point of such a right is to protect the human dignity […] or to ensure their autonomy […] human rights are defined by what they do: guarantee freedom or emancipation»), al decirse en aquel artículo que:
«Also relevant for the discussed example are the philosophical debates on conceptions like “person,” “autonomy,” and “responsibility”: The essence of a person is a clue to understanding perceptions and treatment of corporations. Personhood has been debated for centuries, metaphysically, normatively, conceptually, with often recurring criteria: self‐awareness, rationality and identity. In Germany, personhood is generally seen as a basic condition for moral and criminal “responsibility.” Kant and Hegel, inter alia, have discussed these concepts extensively. For Kant, autonomy is the expression of human dignity, and thus of moral and legal responsibility. English, utilitarian thinking necessarily leads to another concept of personhood. Without stating that this is the representation of all utilitarian perceptions of “person,” one could look at the example of Singer’s concept: he does not start from certain a priori, but from the consequences of defining a ‘person’ and follows Lock in separating the concept of “person” from “human.” As personhood includes certain responsibilities and rights, it should only be used in the case that the conditions for being responsible or having this right, and being able to claim it, are given. While Kant starts with an a priori conception of humans as persons, being responsible and having rights, Singer starts with the person, to which society subscribes rights and duties, and decides from this conception about possession of personhood» (subrayado añadido).
La anterior discusión confirma, a mi parecer, cómo las concepciones (filosóficas o de otra índole) de las autoridades (judiciales o no, coincidentes o no con las prevalentes en una sociedad) resultan ser con frecuencia decisivas e influyentes en la toma de decisiones por las autoridades, y deben ser analizadas en análisis comparados de decisiones y desarrollos en sistemas regionales en el ámbito del derecho internacional… pudiendo, además, generarse cambios cuando lleguen otras personas o haya cambios o revoluciones (incluso silenciosas, como la famosa «quiet revolution» en Quebec) sociales.
«El derecho suizo primero»
noviembre 19, 2018
«El derecho suizo primero» (‘Swiss law, not foreign judges’) es una iniciativa que se votará en referendum el próximo 25 de noviembre en Suiza. Si ganase esa iniciativa, que defiende el partido Unión Democrática de Centro (UDC), el derecho interno prevalecería sobre el derecho internacional. Esta decisión socavaría el valor práctico y simbólico del derecho internacional en Suiza. La aplicación y las consecuencias jurídicas exactas del triunfo de esta iniciativa, sin embargo, son poco claras. La consecuencia lógica de la iniciativa sería que Suiza debería renegociar o denunciar los tratados cuyas normas estuviesen en contra de su legislación interna. Pero esto no debería ser una novedad. Por un lado, según el derecho internacional no es posible utilizar el derecho interno para incumplir el derecho internacional. Por otro lado, los tratados internacionales se negocian teniendo en cuenta los ordenamientos internos, que deben respetar los representantes de esos Estados en una negociación internacional. Si un Estado pretendiese prestar el consentimiento en obligarse por un tratado internacional cuyas normas contradijesen su ordenamiento interno, incluyendo la constitución, habría que modificar las normas internas para poder ratificar el tratado, hacer una reserva que excluya esa materia si el tratado lo permite o, si fuese posible, renegociar el tratado.
¿Cuál es, entonces, el alcance de este referendum? Como he dicho antes, su aplicación no está nada clara. Sin embargo, se podría pensar en al menos dos situaciones que estarían en la mente de los defensores de tal iniciativa. Primero, en los casos en que interpretaciones de tribunales internacionales, especialmente de derechos humanos, como es el caso del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, contradijesen interpretaciones de los tribunales internos suizos. En este caso, sin embargo, la única forma posible de evitar la posibilidad de una eventual interpretación divergente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en una materia cubierta por la Convención Europea de Derechos Humanos es ni más ni menos que la denuncia de la Convención. Segundo, y relacionado con lo anterior aunque con un alcance más general, que el derecho internacional, especialmente pero no sólo los tratados de derechos humanos, limite la capacidad de decisión de los suizos de decidir sobre cuestiones importantes mediante procedimientos de democracia directa -y aquí viene a la mente, por ejemplo, la controversia sobre la prohibición de la construcción de minaretes en Suiza, aprobada en el referendum de 29 de noviembre de 2009. Este último es un debate difícil porque, como bien señala la profesora Anne Peters en su análisis del referendum sobre la prohibición de la construcción de minaretes, contrapone la democracia directa con el derecho internacional de los derechos humanos. Y lo hace al más alto nivel jurídico, porque en Suiza se pueden proponer consultas populares que tengan por objeto cuestiones constitucionales y, por tanto, que estén dirigidas a revisar la Constitución suiza. Para lograr una solución que incline la balanza hacia el lado del respeto de los derechos humanos, hay quienes sugieren que las propuestas de consultas populares que supongan la violación de normas de derechos humanos deberían estar prohibidas. Pero esto sería posible en Suiza sólo mediante una reforma constitucional, que a su vez necesitaría ser aprobada por referendum. El debate refleja un dilema complicado de resolver entre el respeto genuino por la democracia deliberativa y, a la vez, por el derecho internacional de los derechos humanos. Mientras tanto, aunque se decida por referendum, una violación de la Convención Europea de Derechos Humanos en Suiza es una violación de la Convención Europea de Derechos Humanos.
Actualización de 25 de noviembre de 2018: la iniciativa ha sido derrotada por 66,2% de votos en contra 33,8% de votos a favor, con una participación de 47,7%. La información puede consultarse aquí.
Derecho internacional comparado
octubre 25, 2018
La expresión ‘derecho internacional comparado’ no ha tenido un significado conceptual autónomo hasta hace muy poco tiempo. Existe, por supuesto, el derecho comparado y el derecho internacional. Algunas revistas e instituciones se llaman incluso derecho internacional y comparado. Por otra parte, la mayoría de las revistas de derecho internacional agregan su país o región a sus títulos, como es el caso de la Revista Española de Derecho Internacional o el Spanish Yearbook of International Law. Aún así, el concepto mismo de ‘derecho internacional comparado’ parece extraño al derecho internacional, o al menos pareciera que debería serlo por definición en una rama del derecho que aspira a ser universal. Sin embargo, desde hace relativamente poco, hay autores que perspicazmente se han mostrado a favor del estudio de un derecho internacional comparado y hay incluso un grupo de académicos que han diseñado un ambicioso proyecto de investigación para una nueva rama del derecho internacional que lleve ese nombre. Ese proyecto tuvo su primera expresión en un artículo publicado en 2015 en el American Journal of International Law y luego en el libro de 2018 llamado Comparative International Law y editado por Anthea Roberts, Paul B. Stephan, Pierre-Hugues Verdier y Mila Versteeg. En esas páginas se delimita el concepto de derecho internacional comparado y se exploran diferentes aproximaciones al derecho internacional y, sobre todo, distintas formas de interpretar y aplicar normas que, en principio, son uniformes para todos por su carácter universal, como los tratados y la costumbre internacional.
Una de las líderes de ese proyecto, la profesora Anthea Roberts, ha publicado en 2017, además,
un libro magnífico cuyo título es en sí mismo una provocación intelectual: ¿es internacional el derecho internacional? En su libro, Roberts pone patas arriba la presunción de universalidad del derecho internacional y la bella idea de un ‘colegio invisible’ de internacionalistas, acuñada en 1977 por Oscar Schachter. Ella muestra, en cambio, un ‘colegio divisible’ cuyos miembros pertenecen a distintos estados y regiones, formando comunidades separadas aunque a veces superpuestas, con entendimientos y aproximaciones propias, con diversas influencias y círculos de influencia. En este colegio dividido no se habla ‘esperanto’, sino que impera un multilingüismo presidido por el inglés como lengua franca.
El gran impacto de este libro, que ha ganado el Certificado de Mérito de la American Society of International Law en 2018 por su prominente contribución a la creatividad doctrinal, radica no sólo en su incisiva pregunta, que la autora responde con un ‘no, en particular’, sino también en el excelente diseño de la investigación y en su aportación conceptual. En cuanto al diseño, destaca especialmente la dimensión y profundidad de la investigación empírica. Roberts ha contado con la efectiva participación de académicos y abogados de los cinco países miembros permanentes de las Naciones Unidas, ya que esa es su unidad de análisis, y se ha ocupado fundamentalmente de los manuales de derecho internacional utilizados en cada unos de esos países. En relación con el aparato conceptual, Roberts analiza los resultados empíricos de su investigación guiada por los conceptos de ‘diferencia’, ‘dominio’ y ‘disrupción’, que otorgan al libro una especial riqueza analítica y abren la puerta a nuevas y significativas investigaciones (pienso, por supuesto, en Latinoamérica y España como nuevas unidades de análisis). Un libro de lectura obligada para los académicos y profesionales del derecho internacional.
Una última anotación. Un concepto que guarda relación, pero no es idéntico al ‘derecho internacional comparado’, es el concepto del ‘derecho de las relaciones exteriores’, que se refiere fundamentalmente al ‘derecho interno’ de los Estados que regula sus relaciones jurídicas con el resto del mundo. Este último concepto se desarrolló como una rama del derecho en Estados Unidos de América y se ha extendido últimamente en una medida importante en los países anglosajones. El profesor Paul Stephan dedica un capítulo del libro Comparative International Law para analizar esos conceptos y ponerlos en relación con la fragmentación del derecho internacional. El profesor Curtis Bradley ha editado una obra muy ambiciosa sobre el tema, el Oxford Handbook on Comparative Foreign Relations Law, que se publicará en 2019 y que contiene un capítulo mío sobre un ‘derecho español de las relaciones exteriores’ que se puede leer en Spanish Foreign Relations Law and the Process for Making Treaties and Other International Agreements.
Corrección: He cambiado el título y el texto para referirme al ‘derecho internacional comparado’, que considero más preciso que derecho comparado internacional.
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