Decisiones de Repsol frente a la expropiación argentina y medidas del Gobierno de España
abril 17, 2012
Sobre el cumplimiento de los laudos arbitrales del CIADI por parte de la República Argentina
abril 10, 2012
Por Prof. Christian G. Sommer
En un reciente comentario del Dr. Parma en este blog, se hacía alusión a la postura argentina respecto al modo de cumplimiento de los laudos del CIADI contra la Argentina, ante la suspención del sistema de preferencias arancelaras de los Estados Unidos al país.
Como se sostuvo en esa oportunidad, la actitud del Estado argentino ha sido la misma en todos los casos, respecto de los alcances sobre la ejecución de estos laudos. Es decir que, quienes ostentan un laudo del CIADI deben seguir idénticos procedimientos locales como todos aquellos que pretenden ejecutar sentencias definitivas pronunciadas por tribunales argentinos contra el Estado.
De allí que el Estado considere que su posición está sustentada en presupuestos legales y principios de equidad entre acreedores tanto nacionales como extranjero además de obedecer a estipulaciones legislativas ya previstas por el Estado aún antes que los inversionistas presentaran sus demandas ante el CIADI, por lo cual éstos deberían haber conocido el proceso de ejecución que el Estado preveía antes de la invertir en el país.
Ante Comités ad-hoc (que evaluaron la solicitud de nulidad o revisión de los laudos contra el Estado), Argentina siempre ha sostenido que cumpliría las obligaciones internacionales que le impone el Convenio.
Los representantes del Estado, siempre han expresado que Argentina asume la posición de que los artículos 53 y 54 del Convenio del CIADI se complementan mutuamente y deben leerse en conjunción. Según Argentina el artículo 53 del Convenio, establece el carácter definitivo y vinculante de los laudos del CIADI, en tanto que el artículo 54 establece la manera de cumplirlos. Argentina sostiene que el artículo 53 del Convenio “no establece una obligación de pago voluntario por parte del Estado”. Por el contrario, indica que conforme al artículo 54, Argentina tiene la obligación de tratar un laudo del CIADI como si fuera una sentencia definitiva dictada por un tribunal en Argentina. Esto significa que para recibir el pago, el acreedor de un laudo debe cumplir formalidades idénticas a las aplicables a las sentencias definitivas de los tribunales locales.
Sin embargo, consideramos que esta postura, es incorrecta, a la luz del derecho y la costumbre del arbitraje internacional.
El artículo 53 del Convenio, establece una obligación de cumplimiento sin condicionamiento alguno, al establecer que el laudo será de cumplimiento “obligatorio para las partes”. Por otra parte, el artículo 54, que devendría aplicable en caso que el Estado o el inversor condenado incumpla con el laudo o en caso que el laudo se ejecute en un tercer Estado, dispone que “cada Estado Contratante” lo hará ejecutar en su territorio como si fuera una sentencia local firme, de acuerdo a sus normas procesales.
Si se toman comparativamente la efectividad del cumplimiento de los laudos arbitrales en sistemas como el arbitraje ante la CCI, se puede apreciar que en un 90 % de los laudos son cumplimentados voluntariamente sin necesidad de acudir a órganos judiciales para su ejecución.
En los casos llevados ante el CIADI, conforme al artículo 53, el Estado tiene la obligación de pagar voluntariamente un laudo, por lo que el Estado asume erróneamente la posición de que los acreedores de laudos deben iniciar engorrosos procedimientos en el marco del Artículo 54 y presentar el laudo ante un tribunal de justicia local argentino. Solamente cuando un Estado ha faltado al cumplimiento de las obligaciones que le impone el artículo 53 y se encuentra en situación de incumplimiento a ese respecto, el acreedor del laudo podrá promover procedimientos jurisdiccionales de ejecución basados en el artículo 54. Dicho artículo brinda a los acreedores de laudos la posibilidad de hacer cumplir estos últimos frente a deudores de laudos renuentes, ya que el artículo 54 no es el “mecanismo normal” de ejecución de un laudo.
Desde los primeros casos, los Comités han enfatizado la interpretación de que los laudos deben cumplirse en forma directa. En CMS, el Comité ad-hoc consideró que:
(…) los laudos definitivos dictados en virtud del Convenio del CIADI son ejecutables directamente, una vez registrados y sin necesidad de someterlos a otro control jurisdiccional, como fallos definitivos de los tribunales del Estado receptor de la inversión.
Los textos de los TBI suelen hacer alusión a disposiciones concordantes con el artículo 53 del Convenio. Así el TBI entre Argentina y Estados Unidos, en su artículo VII(6) expresa que: “Cada Parte se compromete a llevar a cabo sin demora las disposiciones de cualquiera de tales laudos y a encargarse de su observancia en su territorio”. El texto del artículo VII(6) deja en claro que esa disposición impone a ambas partes del TBI dos obligaciones independientes: la primera de las cuales consiste en “llevar a cabo sin demora las disposiciones de cualquiera de tales laudos”, y la segunda en “encargarse de su observancia en su territorio”.
Por otra parte, la obligación impuesta a los Estados Contratantes en virtud del artículo 54, tiende a garantizar el derecho de cualquiera de las partes de un laudo del CIADI (tanto los inversionistas como el Estado) de promover su ejecución en el territorio de cualquiera de los Estados Contratantes del Convenio. Como se sostuvo en el caso Enron, el artículo 54(1) garantiza que si se dicta un laudo contra un inversionista a favor de un Estado Contratante, ese Estado pueda hacer cumplir el laudo en el territorio de cualquier Estado Contratante, incluido —sin carácter limitativo— su propio territorio o el territorio del Estado del cual es nacional el inversionista, o en donde éste tenga activos. A la inversa, el artículo 54(1) garantiza que si se dicta un laudo contra un Estado Contratante o alguna de sus subdivisiones o entidades constitutivas, a favor de un inversionista, éste pueda hacer cumplir el laudo en el territorio de cualquier Estado Contratante, incluso —sin carácter limitativo— el del Estado deudor del laudo. En cambio el artículo 54(1) no establece que el cumplimiento del laudo esté sujeto a la “condición” de que la parte del laudo use los mecanismos de ejecución, establecidos conforme a las disposiciones establecidas por el Estado, ya que podrá variar según donde se ejecute.
El Convenio alude a su vez a que, en los Estados con sistemas federales (en razón de la autonomía que los Estados federados suelen tener, entre ellos el determinar los mecanismos de reconocimiento y ejecución de laudos), el Estado podrá hacer ejecutar los laudos a través de los Tribunales federales y disponer que éstos reconozcan y ejecuten los laudos como se si trataran de sentencias o laudos locales. Esta referencia a los “tribunales federales” no necesariamente implica que todo Estado Parte debe aplicar ese proceso jurisdiccional para el pago de sus obligaciones pecuniarias devenidas de laudos del CIADI.
De las dos disposiciones examinadas conjuntamente, se infiere claramente que la omisión de un Estado de acatar y cumplir un laudo, según lo requiere el artículo 53(1), representa un incumplimiento del Convenio, que confiere al Estado del nacional acreedor del laudo, el derecho de conceder protección diplomática (artículo 27(1) ) o plantear una reclamación internacional. Esto es lo que Estados Unidos aplicó a la Argentina al suspender el Sistema de Preferencias Arancelarias. Si los Estados Contratantes hubieran tenido la postura de exigir al acreedor de un laudo la utilización de mecanismos de ejecución judicial establecidos conforme al artículo 54(1) como condición previa para el cumplimiento del laudo, las palabras finales del artículo 27(1) habrían reflejado los términos del artículo 54(1), y no los del artículo 53(1).
El cumplimiento de un laudo no debería quedar bajo la absoluta discrecionalidad de los mecanismos que las leyes locales prevean. Una aplicación en este sentido, implicaría desconocer que las partes han previsto que, en supuesto de aceptar llevar el caso ante otros mecanismos ajenos a sus tribunales y prorrogar (en principio) su jurisdicción, luego no se vean impedidos de cumplimentarlo por las imposiciones de leyes locales.
Si un Estado tiene fondos en el país o en el extranjero y puede pagar el laudo con dichos fondos, no necesariamente debería el inversor incoar un proceso de reconocimiento y ejecución del laudo en el foro local del Estado. No habría razones (al menos financieras) para no pagar, girando los fondos a la cuenta del inversor a donde éste designe y acreditándose por parte del Estado, dicho pago, tal como seguramente se practica con los pagos a los órganos de crédito internacionales a los que usualmente el Estado abona deuda o intereses por préstamos internacionales. O podría destinar directamente en sus partidas anuales del presupuesto nacional dichos montos, ya que administrativamente le fue notificado y certificada la sentencia (laudo) del tribunal arbitral por parte del Secretario del CIADI, que da plena fe de la validez del laudo. Dicha acción, por la institucionalidad de la función que el Convenio le otorga al Secretario, podría ser supletoria a la presentación ante el órgano jurisdiccional designado por el Estado argentino (Cámara Nacional en lo Contencioso- Administrativo), cuya única función sería certificar la validez del laudo.
La nota del Dr. Parma hace alusión a los procedimientos de Australia (International Arbitration Act) (Ley No. 136 de 1974, y sus reformas); Nueva Zelanda ([Arbitration (International Investment Disputes) Amendment Act] (Ley No. 52 de 2000), o el Reino Unido,([Arbitration (International Investment Disputes) Act of the United Kingdom], 1966, Artículo 1(8)) como similares a los sostenidos por la Argentina. Cabe recordar que estos Estados poseen leyes especiales sobre arbitraje, cosa que la Argentina no posee y el proceso es más sencillo. En igual sentido, en el asunto Continental Casualty, también Argentina esgrimió el asunto MTD ( Resolución Exenta No. 1891 del Gobierno de Chile, Ministerio de Justicia, 9 de julio de 2008) , sin embargo al verificarse el proceso chilenio, dista en parte a los postulado con Argentina.
Por otra parte, el procedimiento al que el Estado argentino pretende se sometan los inversores, se enmarca dentro de las particularidades del complejo mecanismos de ejecución de sentencias y en la vigencia de las leyes del Estado de emergencia económica del país.
Históricamente, través de la ley 3.952, como de otras disposiciones legales y administrativas (Decreto 679/1988), se fue estableciendo un mecanismo procesal de exigua celeridad hasta que, finalmente el crédito pueda llegar a ser incluido en el presupuesto nacional, sin desconocer las continuas decisiones políticas de extender los plazos de pago. A su vez, en concordancia con la ley 3.952, deben preverse los alcances y limitaciones que le imponen ciertas leyes, como las nº 11.672, 23.982 y, particularmente las leyes 25.561 y 25.565, más sus normas reglamentarias, que han establecido excepciones al pago de créditos contra el Estado.
Esta discrecionalidad con que cuenta el Estado en ciertas circunstancias, frente al pago de deudas en su contra, ha sido ampliamente criticada por la doctrina. Tal discrecionalidad, conlleva a desconocer las garantías constitiucionales y en particular, la cláusula de la ley suprema nacional sobre la inviolabilidad de los derechos patrimoniales conferidas en el artículo 18. Así, una razón plausible de la ley se conformaría cuando el Estado informa la imposibilidad de pago, pero fija un plazo cierto para cumplir, y otra es la discrecionalidad del Estado en decidir cuando y bajo que forma cumplimentará lo ordenado.
A su vez, no debe omitirse que al momento del pago de un crédito por parte del Estado, éstos pueden quedar incursos bajo el régimen de las leyes 23.982 y las anteriormente citadas (sobre consolidación de deudas) lo que suele tornar dificultoso el cobro de condenas pecuniarias contra el Estado. Amén que el petender efectuar el pago de compromisos internacionales a través de este mecanismo, altera las condiciones de buena fe de las partes en disputa, al someter a una de ellas ( en este caso al inversor) a titulos valores, no redituables en valor pecuniario, o de dificil canje en valor monetario actual. Alterar las condiciones de pago, no es pagar un laudo.
También podrían suponer demoras por procesos prolongados o dilatados de las asignaciones presupuestarias legislativas, atento que a la fecha continúan las normas de emergencia económica prorrogadas anualmente por el Congreso desde el año 2003 (Ley 25.561), lo que estas acciones de confirmarse, constituirían una clara violación al objeto y fin de Convenio.
Lo expresado aquí respecto a la forma de (in)cumplimiento de los laudos por parte del Estado, no quita que podamos criticar fuertemente el modo con que algunos laudos han sido finiquitados. Temas como el acceso a la jurisdicción de ciertos “inversores” (Asunto Beccara o accionistas minoritarios) o las contínuas discrepancias sobre la imparcialidad de los árbitros y las inconsistencias en los laudos de los tribunales ad-hoc, sobre el derecho aplicable, son temas para otro análisis, pero que generan un ambiente de reticencia en el Estado a cumplir laudos que durante su proceso han dajado varios sabores amargos. Sin embargo, ello no quita que tales justificaciones de índole política, se interpongan en el cumplimiento legal y de buena fe de un laudo, acorde al Convenio de Washington.
Por Agustín Parma
Hace una semana el Gobierno de Estados Unidos suspendió por 60 días a la Argentina de su Sistema General de Preferencias. Arancelarias (GPS) que establece que los países en desarrollo que cumplan con los requisitos establecidos en la Commerce Act de 1974 pueden introducir mercaderías a Estados Unidos reducciones tarifarias.
El texto donde se remite la suspension al Senado de fecha 26 de marzo de 2012 suscripto por el presidente Obama expresa: “…In accordance with section 502(f)(2) of the Trade Act of 1974, as amended (the «1974 Act») (19 U.S.C. 2462(f)(2)), I am providing notification of my intent to suspend designation of Argentina as a beneficiary developing country under the Generalized System of Preferences (GSP) program. Section 502(b)(2)(E) of the 1974 Act (19 U.S.C. 2462(b)(2)(E)) provides that the President shall not designate any country a beneficiary developing country under the GSP if such country fails to act in good faith in enforcing arbitral awards in favor of U.S. owned companies. Section 502(d)(2) of the 1974 Act (19 U.S.C. 2462(d)(2)) provides that, after complying with the requirements of section 502(f)(2) of the 1974 Act (19 U.S.C. 2462(f)(2)), the President shall withdraw or suspend the designation of any country as a beneficiary developing country if, after such designation, the President determines that as the result of changed circumstances such country would be barred from designation as a beneficiary developing country under section 502(b)(2) of the 1974 Act. Pursuant to section 502(d) of the 1974 Act, having considered the factors set forth in section 502(b)(2)(E), I have determined that it is appropriate to suspend Argentina’s designation as a beneficiary country under the GSP program because it has not acted in good faith in enforcing arbitral awards in favor of U.S. owned companies…”
El referido marco legal sostiene que “… The President shall not designate any country a beneficiary developing country under this subchapter if any of the following applies: (E) Such country fails to act in good faith in recognizing as binding or in enforcing arbitral awards in favor of United States citizens or a corporation, partnership, or association which is 50 percent or more beneficially owned by United States citizens, which have been made by arbitrators appointed for each case or by permanent arbitral bodies to which the parties involved have submitted their dispute…”
Los laudos por los cuales se adopta la decisión de suspensión son las condenas que sufriera en el CIADI Argentina por los reclamos que le iniciara CMS Gas (laudo posteriormente transferido a Blue Ridge Investments) y AZURIX que en 2005 y 2006 fueron favorecidas con laudos por US$ 133.2 y US$ 165.2 millones respectivamente.
No cabe duda de que la decisión de suspensión es una decisión soberana del gobierno de Estados Unidos pero resulta llamativa la calificación de actuación de mala fé aplicada de manera unilateral cuando la Argentina lo que hace es exigir el cumplimiento del contralor de los tribunales Argentinos sobre la documentación en los términos del Art. 54 (2) de la Convención CIADI puesto que en su momento Argentina indicó que sus Tribunales Federales serían los encargados de dicho contralor (al igual que lo hacen otros países como Australia, Nueva Zelanda o el Reino Unido). Este procedimiento no implica ningún tipo de revisión sobre el fondo, sino sólo un control documental y si bien debe ser iniciado ante la autoridad judicial tramita principalmente en sede administrativa (la Justicia Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, fue designada en los términos del Art. 54 (2) cfr. “Designations of courts or others authorities competent for the recognition and enforcement of awards rendered pursuant to the convention”).
La postura doctrinal mayoritaria expresa que los laudos tienen que ejecutarse como si fuera un sentencia local y la Argentina en ningún momento pone en duda eso (en contraposición se ha planteado que en litigios administrativos, la prórroga de jurisdicción a favor de tribunales internacionales sería inconstitucional – Cfr. Arístides H.M. Corti “Acerca de la nulidad absoluta de laudos arbitrales del CIADI y vías procesales para su impugnación»-, en lo que se plantea aquí es que el Estado Argentino designó a los tribunales en lo contencioso administrativo federal como autoridad de control de la documentación necesaria para la ejecución, en los términos del Art. 54 (2) del Convenio CIADI y debe darse cumplimiento a ese requisito. Además todas las demandas que impulsen ciudadanos argentinos tienen que tener ese contralor y conceder una excepción a un acreedor extranjero implicaría situarlo en una posición más beneficiosa que a los nacionales, cosa prohibida por el mismo artículo art. 54 (Cfr. Ricardo Beltramino, Comentario a la nota “ US Suspends Argentina from Trade Preference Scheme ”).
Lo cierto es que a los efectos de la efectivización de los laudos Blue Ridge y Azurix deberían iniciar los trámites ante las autoridades judiciales designadas por Argentina. Por ello resulta dudosa o al menos infundada la calificación de actuación de mala fé en base a no reconocer los laudos arbitrales a favor de empresas estadounidenses, ya que en ningún momento el laudo no ha sido reconocido, sino que solamente se está exigiendo el trámite legal de rigor.
Nota del editor: véase también el post de Simon Lester en IELP blog.
Moot Court sobre arbitraje marítimo en Odessa (Ucrania)
diciembre 19, 2011
No sabía que existía esta competición sobre arbitraje marítimo que organiza el Center for International Law and Justice en Odessa, Ucrania. La añado a nuestra lista de moots. Me imagino que será particularmente interesante para alumnos de alguna maestría en derecho marítimo. En el sitio web del Center for International Law and Justice pueden encontrar la información.
¿Arbitrajes del CIADI para juzgar reestructuraciones de deuda soberana?
noviembre 22, 2011
Por Juan Pablo Bohoslavsky
Parece que sí, según la reciente decisión de jurisdicción en el caso “Abaclat and others v. Argentine” que tramita ante un panel arbitral del CIADI. Este panel analiza la demanda iniciada por los acreedores disidentes de la restructuración de la deuda realizada por el gobierno argentino en 2005. Estos acreedores estiman que el acuerdo de la mayoría de los acreedores con Argentina no les es vinculante.
Son muchos los interrogantes que surgen a raíz de esta decisión jurisdiccional:
1) ¿Los países partes de los TBIs entendieron al ratificarlos que no sólo las inversiones directas sino también las financieras estaban protegidas por esos tratados?
2) ¿Es neutral el sistema arbitral del CIADI?
3) ¿El grado de rendición de cuentas (accountability) de los árbitros es proporcional a la entidad política, económica y social de los asuntos que resuelven en casos de insolvencia soberana?
4) ¿Cuentan los tribunales del CIADI con la experiencia y capacidades técnicas suficientes para juzgar complejas situaciones económicas, políticas y sociales, tales como las que presentan las insolvencias soberanas?
5) ¿Las reformas monetarias y fiscales son patrimonio exclusivo de los Estados y por ello no juzgables por cortes arbitrales?
6) Si los paneles del CIADI no toman estas decisiones, ¿Quién lo haría? ¿Hacia donde avanza el debate global sobre esta cuestión? ¿Avanza?
7) ¿Cuáles son las potenciales consecuencias sociales, económicas y políticas de interpretar de una manera estricta el derecho de propiedad de inversiones financieras en contextos de insolvencia soberana?
8) El derecho internacional de los derechos humanos es derecho aplicable en estas disputas? ¿Cómo?
9) ¿Los árbitros deberían aplicar consideraciones económicas y legales provenientes del derecho concursal? En ese caso, ¿de qué derecho concursal?
10) ¿Cuál es el alcance preciso de la defensa de estado de necesidad en contextos de insolvencia soberana?
11) ¿Cuáles son los riesgos morales que provocan estas acciones de acreedores hold out? ¿Que pensarán los acreedores de futuras reestructuraciones a los cuales se les ofrezca un acuerdo de restructuración, sabiendo que pueden, en todo caso, recurrir al CIADI para percibir el valor nominal de los títulos?
12) ¿Qué dirán los acreedores de Argentina que sí aceptaron una quita en sus créditos para hacer la restructuración viable?
13) ¿Qué efectos generará esta decisión jurisdiccional sobre los países actualmente atravesando severas crisis de deuda?
A 10 años de una crisis económica que marcó al derecho internacional de las inversiones
noviembre 7, 2011
Por Agustín Parma
Contexto
En el mes de diciembre de 2001 se produjo en Argentina la crisis institucional más grande de su historia. La situación causada por una serie de factores internos y externos sumados a erradas decisiones de política económica durante la década de los 90 (al menos así coinciden al describir las razones de la crisis los laudos arbitrales del CIADI) produjo una situación de emergencia en el plano político (se sucedieron 5 presidentes en tan sólo una semana), en el plano económico (con muchas aristas como la necesidad de emitir cuasi monedas para pagar los salarios estatales y la declaración de la cesación de pagos internacionales) y en el plano social (marcado por un vertiginoso aumento de la pobreza y la indigencia como consecuencia de la reducción de puestos de trabajo).
En este escenario, durante los meses siguientes, la Argentina modificó el régimen cambiario alterando la paridad 1 peso un dólar (que se mantenía desde 1991) devaluando la moneda nacional, y aplicó diversas medidas económicas (con el objeto de proceder al reordenamiento del sistema financiero, bancario y del mercado de cambios, reactivar el funcionamiento de la economía, mejorar el nivel de empleo y de distribución de ingresos y reestructurar de las obligaciones, en curso de ejecución, afectadas por el nuevo régimen cambiario). Así se dispuso la conversión a pesos de los depósitos bancarios en dólares y la congelación de las tarifas de los servicios públicos prohibiendo su actualización mediante índices de precios extranjeros (lo que incluía al índice de precios al productor de Estados Unidos –IPP-) tal como se había pactado en los contratos originarios.
Fue esta última medida (prohibición de actualización de tarifas con índices en monedas que no sean el peso argentino) la que principalmente llevó a los inversores extranjeros amparados por un TBI –y que no aceptaron la renegociación extracontractual propuesta por el Gobierno Argentino- a demandar ante el CIADI la violación de los principios de trato justo y equitativo, entre otros, provocando una avalancha de demandas contra la Argentina (más de 40).
En estos 10 años la suerte de estas demandas ha sido diversa: muchas fueron retiradas por acuerdos extracontractuales, otras condenaron a la Argentina y otras fueron desestimadas.
Las demandas reeditaron el debate que en los años 60-70 diera origen a la formación del grupo de países denominado «Nuevo Orden Internacional Económico» ligado a lo expresado en las Resoluciones AG 1803 (XVII) y 3281 (XXIX) sobre el rol de los Estados soberanos frente a la explotación de los recursos naturales por parte de empresas extranjeras. Con esta idea, frente a las demandas ante el CIADI algunos países que también fueron demandados contemporáneamente a la Argentina, han optado por otras vías de respuesta. Mientras que la Argentina decidió incentivar el arreglo extracontractual de los conflictos y en caso de que no se alcanzara acuerdo abordar firmemente el aspecto judicial, otros países como Ecuador, Bolivia o Venezuela, optaron por denunciar el Convenio de Washington o restringir la competencia del CIADI a determinadas cuestiones.
Sin cambios sustanciales sobre jurisdicción y estándares básicos
En materia de jurisdicción, los laudos coinciden en un criterio amplio de revisión por parte del tribunal que no aporta elementos nuevos a las líneas interpretativas ya existentes (la excepción podría ser el laudo Wintershall Aktiengesellschaft del 8 de diciembre de 2008).
En el análisis de los estándares de trato justo y equitativo y no discriminación, tampoco se observan grandes cambios sobre las líneas interpretativas sostenidas por laudos anteriores, aunque encontramos algunas excepciones como el planteo del rol de las expectativas legítimas de ganancia y la frustración de las mismas como elemento determinante de una violación al principio de trato justo y equitativo.
El debate del margen de acción de un estado ante una crisis económica que afecte intereses esenciales
La parte neurálgica de los laudos y de las defensas de Argentina se centraron en el debate sobre la determinación del margen de reacción por parte de un Estado soberano ante una crisis económica. Aquí se plantea como tema central la tensión natural que surge de la vocación de supervivencia o conservación de todo Estado ante una crisis que amenaza intereses esenciales y el cumplimiento de las obligaciones internacionales previamente asumidas.
El debate pasa por determinar cuál es el margen de acción legal conforme a Derecho Internacional que tiene el Estado afectado -si es que lo tiene-. Esta discusión presenta aristas sumamente conflictivas como la necesidad de definir qué es una situación de emergencia -si es que puede definirse-, cuáles son los intereses esenciales de un Estado, y sobre quien recae la carga de la prueba de estos puntos (si se debe aplicar el principio de qué quien alega debe probar –es decir quién demanda que ha habido una crisis- o si es posible aplicar el principio de la carga dinámica de la prueba que indica qué debe probar quién está en mejor posición para hacerlo –el estado afectado-).
Lamentablemente, sobre estos puntos no encontramos en los laudos criterios claros pues sólo se limitan a servirse de opiniones periciales eludiendo todo razonamiento jurídico lógico, como ocurre en el caso de la determinación de la gravedad o no de la crisis que afectó a la Argentina, (cfr. CMS Gas, laudo 12 mayo de 2005, párr. 355 y 356 y LGyEnergy, laudo 3 octubre 2006, párr. 231 y sgtes.).
El debate sobre la juzgabilidad, naturaleza jurídica y alcance de las cláusulas de emergencia
Una cuestión esencial y definitiva -en los laudos ya dictados y en los que vendrán- es el debate sobre el alcance de las cláusulas de emergencia (o salvaguardia) incluidas en los TBI, (especialmente el artículo XI del TBI Arg. – EEUU).
En primer lugar, los tribunales han sido unánimes en considerar la facultad de revisión completa sobre las medidas aplicadas por parte del Estado (rechazando los argumentos de imposibilidad de juzgar planteados por Argentina quien alegaba el carácter de self-judicing de las cláusulas). No obstante, se dio un interesante debate sobre este punto (es decir si las cláusulas que autorizan a aplicar medidas de protección a los estados afectados cuando estos consideren que se encuentra amenazado algún interese esencial puedan ser revisadas jurisdiccionalmente, tanto la situación que permite su aplicación como las medidas adoptadas o si son los Estado que sufren la situación los únicos posicionados para determinar si existe o no una situación que ponga en peligro sus intereses esenciales y qué medidas pueden aplicarse para protegerlos).
Los argumentos a favor del autojuzgamiento de las cláusulas de emergencia giraron en torno a las opiniones periciales de Anne Marie Slaughter -aportada por Argentina- quien sustentada en el principio de la voluntad de las partes y en el carácter dispositivo de la cuestión, decía que al momento de firmarse el TBI entre Argentina y EEUU (1991), éste último tenía una postura favorable a la autojuzgabilidad de las cláusulas de emergencia porque así lo había expresado en la causa Nicaragua c. EEUU donde alegó que la Cláusula de emergencia del Tratado de Amistad y Comercio entre Estados Unidos y Nicaragua era autojuzgable (cabe decir que la CIJ rechazó este argumento arrogándose la competencia de examinar plenamente las medidas). Por el contrario, las empresas inversoras sostuvieron que como EEUU se manifestó expresamente a favor de una cláusula de emergencia en un TBI recién en 1992, con motivo de la firma del Tratado con la Federación Rusa y dado que de la interpretación textual del artículo XI no surge la autojuzgabilidad, no es lícito deducirla porque de hacerlo sino los Estados podrían liberarse fácilmente de obligaciones asumidas.
Por su parte la doctrina, a partir de la reedición de esta discusión ha visto nuevos esfuerzos para conciliar la existencia de cláusulas de emergencia que buscan la protección de intereses esenciales cuya amenaza sólo puede ser determinada por el mismo Estado y la necesidad de seguridad jurídica que indica que toda situación jurídica debe ser pasible de revisión judicial (en este sentido se expresa S. Schill quien propone interpretar las CDE de una manera que siempre sea posible su revisión pues no pueden existir cláusulas que no tengan posibilidad de revisión judicial (Cfr. «If the State considers: Self-Judging Clauses in International Dispute Settlement», Briese R. – Schill, S., 2011).
Más allá de la discusión doctrinal, lo cierto es que todos los tribunales, recurriendo a criterios pragmáticos se han declarado competentes para estudiar las situaciones que puedan dar lugar a la existencia o no de una situación de emergencia, no obstante cabe criticar la falta de la utilización de razonamientos jurídicos concisos para determinar la aplicación de los contenidos.
Sobre la naturaleza jurídica de las cláusulas de emergencia, (separándose del yerro de los laudos CMS Gas y los que siguieron su doctrina que pretendieron equipararlas y subsumirlas al estándar consuetudinario del estado de necesidad -Art. 25 de los Artículos sobre Responsabilidad de la CDI-) los tribunales arbitrales dejaron en claro que por aplicación del principio de lex specialis y de la CV de 1969 la interpretación debe dirigirse en primer lugar al texto, es decir, a la cláusula de emergencia y en caso de inexistencia o insuficiencia para interpretar, recién recurrir a la normativa general.
Sobre el alcance de los conceptos de «amenaza a un interés protegido» o «necesariedad de las medidas adoptadas» podemos rescatar la coincidencia de los laudos en que (más allá de las posiciones restrictivas que relacionan interés protegido con la integridad territorial y las acciones militares) la estabilidad económica importa un interés esencial para el Estado, y una amenaza de la misma permite aplicar medidas de protección en los términos de la cláusula de emergencia. En cuanto a la necesariedad de las medidas adoptadas, el análisis se torna más complejo y el único laudo que presenta una respuesta lógico-jurídica es Continental Casuality que toma elementos del derecho dela OMC para abordar este punto (Cfr. Continental Casuality, laudo 5 setiembre 2008, párr. 193 y194. En contra ALVAREZ José y BRINK, Tegan “Revisiting the necessity defense: Continental casualty v. Argentina” International law and justice, New York University, Working paper 2010/3, 2010).
Comercio y DDHH
Los laudos también dieron lugar al trascendental planteo de la incorporación de los derechos humanos como estándar de interpretación primario de la normativa de derecho de inversiones y no solamente como legislación transversal complementaria. Lamentablemente, los árbitros sólo han considerado la normativa de DDHH de manera superficial como auxiliar del derecho de inversiones (Cfr. Suez y otros, laudo 30 de julio de 2010).
A fin de cuentas …
El debate que más eco ha encontrado, quizás a causa de las asombrosas decisiones contradictorias que se suscitaron entre los laudos CMS Gas y LGyE Energy (y siguientes) fue si existe posibilidad de determinar, dentro de derecho internacional, el margen de acción de un Estado obligado por compromisos internacionales previamente constituidos y afectado por una crisis económica que pone en peligro sus intereses esenciales.
Si bien no se han establecido criterios objetivos de interpretación (y quizás nunca se llegue a eso, dadas las características de la economía internacional) los laudos más recientes presentan interesantes avances pues son cada vez más concisos en cuanto al abordaje de una situación por demás compleja como lo es el análisis jurídico de una situación de emergencia económica.
Además, esta cuestión resulta trascendente a la luz de la actual inestabilidad económica global que permite anticipar nuevas situaciones de incumplimiento de TBI provocados por una emergencia económica.
Cabe decir que los cambios generados por esta serie de demandas no lograron la profundidad que en algunos momentos se vaticinó, quizás debido a la suficiente capacidad de adaptación que demostraron los tribunales del CIADI, paradójicamente atribuible, tal vez, a su estructura de tribunales arbitrales “autónomos” y a la carencia de un órgano de apelación vinculante.
El miércoles pasado en nuestro Foro de Arbitraje y Litigación Internacional en FIDE hablamos sobre la revisión del Reglamento (CE) nº 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2001, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil («Bruselas I»), que se encuentra en curso. Francisco Javier Torres Gella e Iván Heredia desmenuzaron los aspectos importantes y los problemas que plantea el estado actual de las propuestas de revisión. En realidad, falta bastante para que se concrete, pero es un buen momento para saber por dónde van las negociaciones en una revisión que iba a ser muy limitada, pero que parece haberse ampliado considerablemente. En este post solo quiero poner de relieve los puntos salientes de la revisión de la regulación del arbitraje en el Reglamento Bruselas I; los que quieran leer sobre todos los temas en revisión, incluyendo las importantes propuestas sobre el exequátur, pueden hacerlo en este documento de la Comisión Europea.
Uno de los motivos originarios de la propuesta de reforma es mejorar la relación entre el arbitraje y los procesos judiciales, especialmente para tratar de evitar los retrasos injustificados derivados de los procesos paralelos y socavar los incentivos para utilizar la estrategia de las tácticas judiciales abusivas.
Las consultas de la Comisión Europea reflejadas en el texto del documento indican que no todos los interesados están de acuerdo con la reforma, y que, en todo caso, «la mayoría de los interesados se mostraron satisfechos en general con el funcionamiento de la Convención de Nueva York de 1958, que no debería verse socavado por una acción de la Unión en la materia».
A continuación transcribo como está hoy la redacción de los artículos pertinentes, que tienen por efecto obligar a los tribunales a suspender el procedimiento «si se impugna su competencia en virtud de un convenio de arbitraje y se ha sometido el asunto a un tribunal arbitral o si se ha ejercitado una acción judicial relativa al convenio de arbitraje en el Estado miembro sede del arbitraje».
Artículo 1
…
2. Se excluirá del ámbito de aplicación del presente Reglamento:
…
d) el arbitraje, salvo lo dispuesto en el artículo 29, apartado 4, y en el artículo 33, apartado 3.
Artículo 29
…
4. Cuando la sede acordada o designada de un arbitraje estuviere situada en un Estado miembro, los tribunales de otro Estado miembro cuya competencia hubiere sido impugnada en virtud de un convenio de arbitraje suspenderán el procedimiento a partir del momento en que se someta a los tribunales del Estado miembro en el que esté situada la sede del arbitraje o al tribunal arbitral una acción para determinar, a título principal o como cuestión incidental, la existencia, la validez o los efectos de dicho convenio de arbitraje.
El presente apartado no es óbice para que el tribunal cuya competencia hubiere sido impugnada se inhiba en el caso al que se ha hecho referencia más arriba si su Derecho nacional así lo prescribe.
Cuando se estableciere la existencia, la validez o los efectos del convenio de arbitraje, el tribunal ante el que se interpuso la demanda se inhibirá.
El presente apartado no es aplicable a los litigios referentes a las materias contempladas en las secciones 3, 4 y 5 del capítulo II.
Artículo 33
…
3. A efectos de la presente sección, se considerará que un tribunal arbitral conoce del asunto cuando una parte hubiere nombrado a un árbitro o hubiere solicitado el apoyo de una institución, autoridad o tribunal para la constitución del tribunal.
Francisco Garcimartín planteó dos preguntas importantes: ¿es compatible esta obligación de suspensión de los procedimientos judiciales con el Convenio de Nueva York de 1958? y ¿es lícito el efecto derogatorio de las cláusulas de sumisión a favor de terceros Estados?
Arbitraje en el ámbito de los contratos bancarios
abril 12, 2011
El miércoles 9 de marzo de 2011 tuvimos una sesión del Foro de Arbitraje y Litigación Internacional en FIDE sobre «Arbitraje en el ámbito de los Contratos Bancarios». Es un tema poco común, pero los arbitrajes en este ámbito están en alza. Los ponentes fueron Manuel Conthe, Of Counsel de Bird & Bird y ex Presidente de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y Elena Gutiérrez García de Cortázar, Directora de la Corte de Arbitraje de Madrid. Miguel García-Casas, abogado de Herbert-Smith, ha preparado un informe estupendo sobre la sesión, que se puede leer completo aquí.
Tratados internacionales de protección a la inversión y regulación de servicios públicos
marzo 22, 2011
En noviembre del pasado año participé en un taller sobre «Tratados internacionales de protección a la inversión y regulación de servicios públicos», organizado por Florencia Saulino en la Facultad de Derecho de la Universidad de Palermo (Argentina) y Andrei Jouralev de la CEPAL en el contexto de un proyecto de la CEPAL llamado «Sustentabilidad e igualdad de oportunidades en globalización». El documento de proyecto preparado por Florencia Saulino bajo la coordinación de Andrei Jouralev es muy bueno, acaba de publicarse en la página de la CEPAL y tiene ideas sugerentes de autores como Stephan Schill, Juan Pablo Bohoslavsky, Mónica Pinto, Santiago Montt o Michael Weibel, entre otros, y análisis de abogados que estuvieron o están defendiendo posiciones de Argentina en asuntos concercientes a la protección de inversiones y la regulación de los servicios públicos, como Horacio Rosatti y Gabriel Bottini. Yo hice una presentación sobre el principio de expectativas legítimas en el derecho internacional de las inversiones, hablé de su origen y regulación en el derecho comparado, definición, condiciones, problemas… importantes problemas.
La reforma de la ley española de arbitraje: un debate en FIDE
noviembre 11, 2010
En el Foro de Arbitraje y Litigación internacional de la Fundación para la Investigación sobre el Derecho y la Empresa (FIDE) dedicamos una sesión a la discusión del Proyecto de Ley de reforma de la Ley de Arbitraje. Fue una sesión muy instructiva, en la que se trataron todos los temas de la reforma sobre la base de la excelente explicación del proyecto de reforma que hizo Julio Fuentes. La exposición y el debate posterior, moderado y animado por Ignacio Díez-Picazo, se reflejan muy bien en el informe de la sesión que ha preparado Julio García Casas, que se puede leer aquí y que da una buena idea de los puntos fuertes de la propuesta y también de los temas controvertidos que contiene el proyecto.
aquiescencia 