Sanciones internacionales en el programa Cuarto Mundo de RNE
abril 22, 2014
Mañana 23 de abril, día del libro, estaré en el programa de radio «Cuarto Mundo» de Radio Nacional de España desde las 9:30 de la mañana hasta las 9:55 horas. Hablaremos de las sanciones internacionales.
PD: Aquí está el vínculo para escuchar la entrevista.
por Rosa M. Fernández Egea (UAM)
El pasado 4 de noviembre de 2013, el Reino de Dinamarca, en representación de las islas Feroe, solicitó la celebración de consultas con la Unión Europea (UE) en el marco de la Organización Mundial de Comercio (OMC). Las islas Feroe constituyen un territorio autónomo del Reino de Dinamarca al que se le aplica el Acuerdo OMC, a pesar de no estar comprendidas en el ámbito territorial de la UE, razón por la cual Dinamarca asume su representación exterior, también ante la OMC.
El origen de la disputa ha sido la consideración por parte de la UE de que las islas Feroe son un país que permite la pesca no sostenible y, como consecuencia, la adopción de una serie de medidas comerciales que impiden y restringen la importación en territorio comunitario de determinados productos del arenque atlántico-escandinavo y de la caballa del Atlántico nororiental, capturas bajo el control de las islas Feroe. Las sanciones comerciales han sido establecidas por la Comisión Europea en virtud del Reglamento de Ejecución (UE) Nº 793/2013 de la Comisión, de 20 de agosto de 2013, por el que se establecen medidas respecto a las islas Feroe con el fin de garantizar la conservación de la población del arenque atlántico-escandinavo, que aplica, a su vez, el Reglamento (UE) Nº 1026/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, sobre determinadas medidas destinadas a la conservación de las poblaciones de peces en relación con los países que autorizan una pesca no sostenible.
Las medidas adoptadas por la UE contra las Islas Feroe consisten en la: (i) prohibición a la introducción en el territorio de la Unión (incluidos los casos de transbordos en sus puertos) de arenque atlántico-escandinavo o caballa que hayan sido capturados bajo el control de las Islas Feroe o de productos que los contengan; y (ii) la prohibición de la utilización de los puertos de la UE para los buques enarbolen pabellón de las islas Feroe y pesquen las pesquerías referidas o que las transporten (o los productos derivados de ellas), así como los buques de otra nacionalidad pero que han sido autorizados para estas actividades por las Islas Feroe.
Según las islas Feroe, estas medidas son contrarias a algunas disposiciones del Acuerdo GATT de 1994. En primer lugar, vulneran el art. I.1 GATT, que establece la regla de nación más favorecida, porque no concede de forma inmediata e incondicional las ventajas y privilegios a los productos de las islas Feroe respecto de otros productos similares procedentes de otros países. En segundo lugar, contravienen el art. V.2 GATT, que establece el libre tránsito de las mercancías a través del territorio de los Estados miembros de la OMC, porque con tales medidas restrictivas, la UE está negando esta libertad de tránsito por su territorio, y por la rutas más convenientes para el tránsito internacional y con destino al territorio de otros Miembros de la OMC. En tercer y último lugar, también invocan la vulneración del art. XI. 1 GATT, que prohíbe las restricciones cuantitativas a las importaciones y exportaciones, porque las medidas de la UE introducen precisamente restricciones y prohibiciones a la importación de las mencionadas pesquerías y productos procedentes de las islas Feroe.
La normativa comunitaria y sus medidas de aplicación han sido adoptadas, según la UE, como último recurso, tras numerosos intentos de negociación con las Islas Feroe y con Islandia para llegar a un acuerdo sobre la asignación y reparto de las cuotas de captura de la caballa del Atlántico norte y del arenque atlántico-escandinavo correspondientes a estos dos países, a Noruega y a la UE. Mientras que en décadas pasadas el acuerdo entre los Estados implicados no fue problemático, no ha sido así en los últimos años, cuando tanto Islandia como las islas Feroe han establecido de forma unilateral cuotas de captura muy superiores a las disfrutadas con anterioridad. A modo de ejemplo, la UE denuncia que las islas Feroe hayan establecido para el 2013 una cuota de captura de arenque de 105.230 toneladas cuando, a su juicio, éstas debieron limitarse a 31.000. Ello se debe a que, a causa del cambio climático, estas pesquerías se han trasladado a las aguas más frías del norte, es decir, a las aguas más cercanas a las costas de las islas Feroe e Islandia.
No obstante, en las últimas semanas se ha producido un acercamiento entre las posiciones de la Unión Europea y de las islas Feroe en cuanto al reparto de las cuotas de pesca en el Atlántico nororiental. El pasado 12 de marzo de 2014, la Unión Europea y Noruega alcanzaron un acuerdo con las islas Feroe para la conservación y gestión de la caballa del Atlántico nororiental para los siguientes cinco años, incrementándose considerablemente la cuota de captura de caballa adjudicada a las islas Feroe. Se prevé que su cuota de captura sea del 13%, frente al 5% del que disfrutaba antes, y la cifra se incrementará el próximo año.
Es cierto que este nuevo acuerdo no aborda las capturas del arenque del Atlántico nororiental, que es el objeto de la disputa ante la OMC, sin embargo, también respecto de esta pesquería las partes implicadas podrían llegar a un acuerdo que implique la retirada de las sanciones comerciales por parte de la UE y la demanda de las islas Feroe ante la OMC. De hecho, el 13 de marzo de 2013 la UE ha llegado a un acuerdo de intercambio recíproco de oportunidades de pesca con las islas Feroe donde se contemplan varias pesquerías, entre ellas también el arenque.
Ahora bien, mientras no exista tal acuerdo, la controversia seguirá su curso, tanto en el seno de la OMC, como también ante la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya, donde nuevamente Dinamarca, en representación de las islas Feroe, presentó el 24 de agosto de 2013 una demanda contra la UE. Aquí, las islas Feroe invocan la vulneración de las obligaciones que la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar establece para los Estados ribereños en la gestión de las pesquerías transzonales y en particular, la obligación establecida en su artículo 63 de realizar una gestión adecuada de las mismas a través de una gestión conjunta y unos esfuerzos mutuos para intentar acordar las medidas necesarias para coordinar y garantizar la conservación y el desarrollo de la población de peces concernidos.
Seguiremos con interés el desarrollo de estas dos controversias -si es que no se paralizan por acuerdo entre las partes- puesto que, si bien se han de solucionar aplicando distintos cuerpos normativos internacionales, tienen su origen en la misma base fáctica.
UNPG Library Talk: cuentas pendientes
abril 9, 2014
If you are in Geneva next Thursday, you may want to take part in the presentation of the book on economic complicity with the last Argentinian dictatorship titled «Cuentas pendientes», edited by Verbitsky and Bohoslavky, which will take place at the UNPG Library in Geneva. Here is the information.
Thursday, 10 April 2014, from 4 p.m. to 5:30 p.m.
in collaboration with the Permanent Mission of the Argentine Republic
to the United Nations Office and other international organizations in Geneva
and the International Commission of Jurists (ICJ)
UNOG Library Events Room B-135
Palais des Nations, GenevaHoracio Verbitsky and Juan Pablo Bohoslavsky bring together contributions, from more than twenty specialists, in this book that aims to reveal complicity that existed between economic and other private actors and the dictatorship in Argentina.
The cases of business collaboration that are discussed range from the role of private companies, to the financing role of banks and the mass media. The book also discusses economic illegal appropriation of business, the role of lawyers, business organizations, economic think tanks, the Catholic hierarchy, and scholars. Theoretical questions on the economy of authoritarian governments, rational choice, transitional justice and accountability of non-state actors for their involvement are also addressed.
The book accomplishes the task of gathering substantive information on civil and economic complicity that was previously scattered. In achieving it, the book contributes to the promotion of truth, justice, reparation and guarantees of non-recurrence.Welcome Remarks:
Blandine Blukacz-Louisfert, Officer-in-Charge, UNOG LibraryIntroductory Remarks:
Anders Kompass, Director, Field Operations and Technical Cooperation Division, OHCHRSpeakers:
Horacio Verbitsky, President of Argentina’s Center for Legal and Social Studies (CELS)
Juan Pablo Bohoslavsky, Sovereign Debt Expert for UNCTADDiscussants:
Alfredo Calcagno, Head of Macroeconomic and Development Policies Branch, UNCTAD
Marcelo Torelly, CNPq Brazil, visiting academic at the University of Oxford
Carlos Lopez, Senior Legal Adviser, International Commission of Jurists (ICJ)Closing Remarks:
H.E. Mr. Alberto D’Alotto, Ambassador, Permanent Representative of the Argentine Republic to the United Nations and other international organizations in GenevaModerator:
Sigrun Habermann-Box, UNOG Library
El lío de la ‘justicia universal’ en España
abril 3, 2014
Desde que entró en vigor la nueva norma sobre justicia universal en España se reproducen opiniones variadas y contradictorias sobre su alcance. ¿A qué crímenes se aplica? ¿En que espacios? ¿Cómo afecta a los procedimientos abiertos en la Audiencia Nacional? La norma, igual que la reforma de carácter furtivo propugnada por los partidos mayoritarios PSOE y PP en 2009, tiene un cierto problema de legitimidad, como ocurre con todas las leyes que no se sancionan de acuerdo con los procedimientos jurídicos apropiados. No pretendo ahora volver sobre toda la discusión de una ley que, como demuestran los hechos, es excesivamente compleja y exagerada para el fin que debía cumplir: limitar razonablemente la competencia en materia de jurisdicción universal de los tribunales españoles de acuerdo con el derecho internacional. En cambio, sí me gustaría pronunciar una concisa opinión sobre tres temas centrales que se discuten hoy: la interpretación que ha hecho el juez del caso Couso de los artículos 146 y 147 del Convenio IV de Ginebra sobre derecho humanitario internacional, la controversia sobre si hay competencia para juzgar a traficantes de drogas apresados en alta mar y la obligación de sobreseimiento de las causas abiertas que no cumplan con los requisitos establecidos en la nueva ley.
Creo que el juez que investiga el caso de la muerte del cámara de Tele 5 José Couso, muerto por un proyectil disparado desde un tanque del ejército de EE.UU. contra su hotel en Bagdad en abril de 2003, ha tomado una postura interpretativa que no puede calificarse como incorrecta, pero que tampoco resulta la posición mayoritaria en el derecho internacional. En efecto, si bien el significado del artículo 96 de la Constitución española es indiscutible (los tratados solo se pueden reformar de acuerdo con el derecho internacional, no por meras leyes internas), su aplicación a este caso precisa una interpretación del Convenio de Ginebra que no se corresponde necesariamente con la que interpretación mayoritaria, ya que la obligación de juzgar no se ha interpretado como una obligación ilimitada e incondicional (ni siquiera por la propia Cruz Roja Internacional) sino limitada por la presencia física de los acusados de cometer crímenes graves contra el derecho humanitario internacional. Si no casi la totalidad de los Estados del mundo, que son parte en en Convenio de Ginebra, estarían ejerciendo la jurisdicción universal de una forma activa sin importar sus leyes nacionales. Esa universalización del principio de justicia universal para los crímenes graves de derecho humanitario sería deseable en la medida en que crearía una verdadera cooperación judicial internacional en la lucha contra la impunidad frente a este tipo de crímenes, pero hoy por hoy no es la interpretación mayoritaria de los jueces nacionales de los Estados obligados a aplicar dicho Convenio. Más aún, tratados posteriores que regulan esta materia en relación con otros crímenes de derecho internacional piden expresamente la presencia física del imputado en el territorio del país que va a juzgarlo como un requisito para ejercer la competencia judicial, como ocurre por ejemplo en la Convención contra la Tortura.
La nueva ley parece complicarlo todo, pero la verdad es que los apresamientos de droga en los espacios marinos no sometidos a la soberanía estatal siempre han sido problemáticos a la hora de encontrar bases de competencia judicial para proceder a juzgar a sus responsables, porque la aplicación de la jurisdicción del Estado de la bandera del buque agrega un dato de complejidad a este tipo de asuntos. Dicho esto, creo que hay una cierta exageración en la controversia jurídica que ha surgido de la última operación contra el buque pesquero que portaba drogas ilegales apresado a 60 millas marinas de la costa española. La reforma de la LOPJ a este respecto ha quedado salvada por el párrafo (d) que permite explícitamente y sin restricciones ejercer la jurisdicción respecto de delitos de narcotráfico que «se cometan en los espacios marinos». Es más, aunque el artículo 23.4 LOPJ mezcla varios tipos de delitos y crímenes, tengo para mí que los delitos como el narcotráfico son un tipo de delitos de distinto carácter que los crímenes graves de derecho internacional y derecho humanitario que se discuten generalmente bajo el paraguas del principio de justicia universal y no deberían ser mezclados en una misma categoría.
El tercer tema controvertido no es de derecho internacional: varios jueces están incumpliendo el claro mandato de la nueva ley que les obliga a decidir el sobreseimiento de las causas abiertas de justicia universal que no cumplan los nuevos requerimientos adoptados en la reforma del artículo 23.4 LOPJ. Aquí hay un problema de democracia: si la decisión hubiese sido tomada de acuerdo con las mejores prácticas de democracia deliberativa, los jueces no deberían tomar decisiones judiciales que se aparten de la norma legal. Por eso entre dos interpretaciones válidas del derecho internacional, una conforme y otra contraria a la ley interna, el juez debería optar por la primera, ya que una decisión democrática, inclusiva y respetuosa del derecho genera limitaciones judiciales que responden a legítimos intereses de la sociedad española. Por ejemplo, que los jueces no decidan la política exterior de España. Sin embargo, quizá esa falta de legitimidad que señalaba al principio, unida a una complejidad innecesaria de la ley, genere dudas serias que justifiquen en algunos casos la decisión de los jueces respecto de la continuación de las causas que investigan sobre la base de la competencia universal.
Entrevista al juez Antônio Cançado Trindade
abril 2, 2014
El juez Antônio Cançado Trindade dio una conferencia en el Máster de Gobernanza y Derechos Humanos de la Universidad Autónoma de Madrid el pasado miércoles 26 de marzo. Aquí pueden leer una entrevista que contestó para el diario El País con ocasión de su visita a Madrid. Esta idea expresada en la entrevista me parece importante:
La credibilidad de la justicia internacional se sostiene por la sólida fundamentación de sus sentencias y decisiones. El hecho de que haya grandes potencias que no aceptan la jurisdicción internacional en relación con sus propios ciudadanos afecta la credibilidad de dichas potencias, y no de la justicia internacional.
Por Nicolás Carrillo Santarelli.
Hace poco se ha aprobado una resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas criticando el referendo realizado en Crimea en el que se votó la separación de Ucrania por no haber sido aprobado por éste Estado, y catalogando a dicho referendo como carente de validez. De interés son la consideración en la Asamblea de que el proceso en cuestión es contrario a la integridad territorial y la unidad del Estado, se pide que se abstenga de intentar alterar el territorio por medio de la amenaza o el uso de la fuerza, y se llama al diálogo y el respeto de las minorías (que quizás se conviertan en mayorías con una alteración, quedando nuevas minorías, digo yo) pero no sólo de ellas, dado que todos deben ser respetados. Además, es interesante e importante el llamado a Estados, organizaciones y agencias internacionales a no reconocer alteraciones en el estatus de Crimea y Sebastopol basadas en el referendo en cuestión (lo que evidentemente deja la puerta abierta a modificaciones que se estimen legítimas). Hubo 100 votos a favor de la resolución, 58 abstenciones y 11 votos en contra. Votaron en contra Venezuela, Corea del norte, Armenia, Bielorrusia, Bolivia, Cuba, Nicaragua, Rusia, Sudán, Siria (a cuyo régimen le interesa el favor ruso) y Zimbabue. El texto de la resolución se encuentra en este vínculo.
Reseñas de libros en la REDI
marzo 27, 2014
En diciembre del pasado año me encargaron la coordinación de la sección de bibliografía de derecho internacional en la Revista Española de Derecho Internacional (REDI). Estoy atento a lo que se publica en castellano, pero es lógico que no pueda conocer todo lo que se publica en España y Latinoamérica. Por eso les pido por favor que me escriban un correo si creen que hay un libro en castellano que merezca una recensión en la REDI. Lamentablemente, sólo podemos publicar unas pocas reseñas, pero será un gusto considerar el mayor número de propuestas posibles. Gracias.
Por Nicolás Carrillo Santarelli.
Como mencioné anteriormente, agradezco la discusión y el debate del profesor René Urueña, y espero que siga contribuyendo con sus interesantes opiniones en este espacio. Únicamente querría aclarar unos puntos de mis argumentos que no son los sugeridos en el debate: básicamente, no sostengo que la Corte tenga un poder o facultad general de controlar la legalidad de todo acto de la Comisión en abstracto, pero sí sostengo que sí hay oportunidades y condiciones que le permiten a la Corte pronunciarse sobre la posición jurídica de la CIDH (y ha estado en desacuerdo con ella, considerando que su interpretación de las normas internacionales sobre las que tiene competencia no es de recibo, como por ejemplo sobre la aplicación directa del CIDH por los órganos del sistema interamericano en el caso las Palmeras). Por ello, no es cierto que mi argumento sobre la cuestión de la legalidad que todo órgano y ente debe respetar para que sus actos no sean ultra vires sea institucional o procesal: puede ser controlado así en ocasiones, pero no siempre, dada la ocasional separación entre los ámbitos sustantivo y procesal, descrita por autores como Sir Hersch Lauterpacht o Andrew Clapham. De hecho, la idea de que los órganos institucionales puedan actuar ultra vires ha sido recientemente apoyada por la Comisión de Derecho Internacional al examinar la responsabilidad de las organizaciones internacionales. Es correcto que un órgano pueda opinar sobre sus poderes, pero difiero con el profesor Urueña en cuanto al alcance de ello: creo que lo que diga un órgano tal no es correcto porque sí, pues ello supondría equiparar tal opinión a una fuente del derecho e implicaría la presencia de un voluntarismo absoluto por parte de órganos internacionales en una época en la que dicha facultad omnipotente ha sido negada (afortunada y correctamente, gracias entre otras al jus cogens y los derechos humanos) al Estado, quien sigue teniendo mayores poderes de modelación del derecho internacional por el momento.
Reitero, el hecho de que un órgano dice que tiene poder para algo no necesariamente supone que sea un argumento correcto (errar es humano, dice el refrán), a la luz del imperio del derecho. Tiene la facultad de opinar sobre sus competencias, pero puede equivocarse en su apreciación. Además, la posición del órgano en cuestión puede variar (y ha variado en distintos temas, siendo interesante tener en cuenta la ausencia de stare decisis en el derecho internacional, como expone John H. Jackson, y la importancia pero ausencia de vinculatoriedad de casos como los mencionados en el debate, algo que refleja el caso Diallo resuelto por la CIJ). Además, el lenguage y los términos empleados no sugieren obligatoriedad sino recomendación (solicita).
En este sentido debe decirse que en el artículo 25 del reglamento que ella misma aprobó, la propia CIDH vincula su facultad de emitir medidas cautelares al artículo 41.b de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que curiosamente dice lo siguiente sobre la facultad de la Comisión a la que ella vincula las medidas cautelares:
«[Facultad de] formular recomendaciones, cuando lo estime conveniente, a los gobiernos de los Estados miembros para que adopten medidas progresivas en favor de los derechos humanos dentro del marco de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales, al igual que disposiciones apropiadas para fomentar el debido respeto a esos derechos» (subrayado añadido).
Insisto en que incumplir una recomendación puede generar responsabilidad internacional, pero no por ese incumplimiento en sí sino cuando esa postura suponga un incumplimiento de los deberes de respeto y garantía de los derechos humanos. Ahora bien, también las Cortes pueden equivocarse o sostener interpretaciones que no todos acogen, como demuestran las discusiones doctrinales y los votos disidentes.
Es interesante además que, si la CIDH pide a la Corte que ordene medidas provisionales y ella lo deniega, el reglamento de la CIDH regule en su artículo 25 lo siguiente:
«13. Ante una decisión de desestimación de una solicitud de medidas provisionales por parte de la Corte Interamericana, la Comisión no considerará una nueva solicitud de medidas cautelares, salvo que existan nuevos hechos que así lo justifiquen. En todo caso, la Comisión podrá ponderar el uso de otros mecanismos de monitoreo de la situación».
De nuevo agradezco al profesor Urueña por el amable intercambio de ideas, siendo esta respetuosa amabilidad esencial en el debate, como refleja la novela el juego de los abalorios de Hermann Hesse.
Por Nicolás Carrillo Santarelli.
En primer lugar, debo decir que me parece grato que, al igual que en otros blogs especializados de derecho interncional, en este se den dinámicas en las que se expongan puntos de vista contrarios sobre determinados problemas jurídicos, lo cual es a la larga algo cotidiano en el mundo de la práctica jurídica, y es enriquecedor conocer distintos puntos de vista, lo que permite replantear los propios o exige buscar argumentos que los refuercen (ambas son ventajas de la libertad de expresión).
Con todo el respeto y admiración que tengo por el profesor René Urueña, querría expresar que sigo considerando que las medidas cautelares que adopte la comisión no tienen un carácter vinculante en sí mismas, por lo cual disiento de su opinión. El que la Comisión dijese que son obligatorias no supondría en realidad que sean obligatorias: en primer lugar, porque puede tener un concepto errado, y de hecho ha habido diversas ocasiones en las que la Corte Interamericana ha considerado que determinada posición jurídica de la Comisión es errónea; en segundo lugar, porque si bien los órganos tienen la facultad de examinar sus propias competencias, ello tiene el límite lógico del principio de legalidad (por ejemplo, el que una organización dijese tener un poder implícito o inherente completamente ajeno a sus funciones o claramente ultra vires no supondría que ese poder se tiene en realidad), y en este caso hay un órgano que tiene la última palabra (la Corte Interamericana). En tercer lugar, porque el lenguaje empleado por la Comisión en las medidas de la discordia no sugieren obligatoriedad sino recomendación, aludiéndose a una solicitud (el término solicitar, y no ordenar, se emplea no sólo en la resolución sobre las medidas cautelares del caso Petro, sino en otras adoptadas por la Comisión). Y finalmente, en la doctrina hay voces que consideran que las medidas cautelares de la Comisión no son obligatorias (por ejemplo, ver este artículo).
A mi juicio, el carácter cuasi-jurisdiccional de las facultades contenciosas de la Comisión constituye el fundamento principal para negar la obligatoriedad de las medidas cautelares: ciertamente, la CIDH tiene la capacidad para determinar que puede emitir medidas cautelares, y como afirmo en mi anterior post ello es lógico y relativo a las funciones de la Comisión para proteger derechos humanos. No obstante, si las medidas cautelares fuesen obligatorias, la CIDH podría eludir sus límites de forma subrepticia, convirtiendo sus opiniones en vinculantes cuando las fuentes del derecho internacional a la que han recurrido los Estados para consentir en la creación y poderes de la CIDH claramente niegan dicho tenor obligatorio de sus poderes (otra cosa es que de buena fe y de forma diligente los Estados deben tener en cuenta sus recomendaciones y opinión, amén de la posible interacción de los órganos internacionales con las dinámicas de las fuentes del derecho internacional cuando ello respete el derecho imperativo, el principio de legalidad y los límites de un sistema aún muy centrado en el Estado). Después de todo, y como también manifiesto en mi anterior post, al adoptarse medidas cautelares hay un examen sobre el fondo prima facie, y ciertamente insistir en la obligatoriedad de las medidas cautelares sería extraño cuando el informe final sobre el fondo de la Comisión claramente no tiene dicho carácter. Si las medidas fuesen vinculantes y el informe final de fondo confirmase la opinión vertida en aquellas, la Comisión convertiría curiosamente su parecer en obligatorio, cuando no puede hacerlo.
Además, creo que es importante decir que los órganos internacionales no pueden convertir su parecer en derecho contraviniendo claramente sus propios límites. Insistiendo en el principio de legalidad, ello equivaldría a legitimar toda resolución del Consejo de Seguridad, incluso cuando contravenga derechos humanos, que es algo a lo que muchos se oponen precisamente en virtud de la posible ilicitud de aquellas.
He de repetir: los Estados, aunque las medidas cautelares de la CIDH no sean obligatorias in se (podrían serlo en virtud de otros factores, quizás actos unilaterales, aunque debe distinguirse claramente cuándo ello es posible), los Estados deben examinarlas y considerarlas diligentemente y de buena fe, y si efectivamente las ignoran y ello contraviene derechos humanos se generará su responsabilidad internacional: no por ignorar las medidas como tal, sino por la vulneración de derechos humanos. Es decir, no qua la violación de las medidas cautelares en sí sino en virtud de la violación de derechos humanos que se genera en virtud de no seguir lo recomendado en las medidas. De hecho, en la resolución 1/05 en la que la Comisión menciona que sus medidas cautelares son obligatorias, la CIDH se basa entre otras la idea de que «la base jurídica de las medidas cautelares se encuentra en la obligación de los Estados de respetar y garantizar los derechos humanos».
Finalmente, conviene recordar las siguientes palabras de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:
«[E]sta Corte, en varias sentencias y opiniones consultivas, ha interpretado los artículos 50 y 51 de la Convención en el sentido de que el primero de ellos dispone la elaboración de un informe preliminar que se transmite al Estado para que adopte las proposiciones y recomendaciones de la Convención y el segundo dispone que si en el plazo de tres meses el asunto no ha sido solucionado o sometido a la decisión de la Corte, se elaborará un informe definitivo y, por lo tanto, si el asunto ha sido sometido a la decisión de la Corte, como ocurrió en el presente caso, no cabe la elaboración de ese segundo informe.
A juicio de la Corte, el término “recomendaciones” usado por la Convención Americana debe ser interpretado conforme a su sentido corriente de acuerdo con la regla general de interpretación contenida en el artículo 31.1 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y, por ello, no tiene el carácter de una decisión jurisdiccional obligatoria cuyo incumplimiento generaría la responsabilidad del Estado. Como no consta que en la presente Convención la intención de las partes haya sido darle un sentido especial, no es aplicable el artículo 31.4 de la misma Convención. En consecuencia, el Estado no incurre en responsabilidad internacional por incumplir con una recomendación no obligatoria. En cuanto al artículo 44 de la Convención Americana, la Corte encuentra que él se refiere al derecho a presentar peticiones ante la Comisión y que no tiene relación con las obligaciones del Estado» (caso Caballero Delgado y Santana, subrayado añadido).
Además, ha afirmado lo siguiente:
«78. La Comisión solicitó que se condenara al Estado por violación del artículo 51.2 de la Convención por haberse negado a “dar cumplimiento a las recomendaciones formuladas por la Comisión”.
79. La Corte ha dicho anteriormente que, de conformidad con la regla de interpretación contenida en el artículo 31.1 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, el término “recomendaciones”, usado por la Convención Americana, debe ser interpretado conforme a su sentido corriente (Caso Caballero Delgado y Santana, Sentencia del 8 de diciembre de 1995. Serie C No 22, párr. 67 y Caso Genie Lacayo, Sentencia de 29 de enero de 1997. Serie C No 30, párr. 93).
80. Sin embargo, en virtud del principio de buena fe, consagrado en el mismo artículo 31.1 de la Convención de Viena, si un Estado suscribe y ratifica un tratado internacional, especialmente si trata de derechos humanos, como es el caso de la Convención Americana, tiene la obligación de realizar sus mejores esfuerzos para aplicar las recomendaciones de un órgano de protección como la Comisión Interamericana que es, además, uno de los órganos principales de la Organización de los Estados Americanos, que tiene como función “promover la observancia y la defensa de los derechos humanos” en el hemisferio (Carta de la OEA, artículos 52 y 111)» (caso Loayza Tamayo, subrayado añadido).
Rene Urueña: Colombia decide no cumplir medida cautelar de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
marzo 24, 2014
COLOMBIA DECIDE NO CUMPLIR MEDIDA CAUTELAR DE LA COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Rene Urueña
Profesor Asociado y Director de la Maestría de Derecho de Derecho Internacional, Universidad de Los Andes
Haciendo cálculos para su reelección y buscando salir de su problema de hoy, Santos abre su decisión una puerta que todos queremos mantener cerrada: que sea el Gobierno de turno el que decida cuándo una orden internacional de proteger los derechos humanos debe ser cumplida, y cuándo no.
El Alcalde de Bogotá, la capital de Colombia, fue destituido hace algunos meses. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos decidió otorgar medidas cautelares para protegerlo, pues considera que sus derechos pueden verse violados, y recomendó suspender la destitución. Sin embargo, el Presidente de Colombia salió a desafiar abiertamente esta orden y a destituirlo en todo caso. Y eso es un problema serio: no para el Presidente Santos, y ni siquiera para el Alcalde, sino para todos colombianos.
Más allá del show en los medios y del épico traspiés del Alcalde, aquí el Gobierno nos está afectando a todos los colombianos. Haciendo cálculos para su reelección y buscando salir de su problema de hoy, Santos abre con esta decisión una puerta que todos queremos mantener cerrada: que sea el Gobierno de turno el que decida cuándo una orden internacional de proteger los derechos humanos debe ser cumplida, y cuándo no.
Negarle al gobierno esa opción esa es una garantía para todos los ciudadanos. Para eso entramos a formar parte de instituciones internacionales, como el Sistema Interamericano de Derechos Humanos; porque nos ayudan a protegernos, entre otros, de nuestros propios gobiernos. Venir ahora a confiar en que el Presidente (este Presidente, o cualquiera) va a ser sabio y justo al decidir que órdenes de protección de derechos humanos cumple, y cuáles no, parece ser ingenuo.
Las normas de derechos humanos son compromisos que adopta el Estado para limitar sus propias acciones hacia el futuro, como cuando Ulises se amarra al mástil de su barco para no sucumbir al canto de las sirenas, o cuando un adicto se interna en un centro de rehabilitación para estar lejos de su droga. Dar al gobierno el poder de elegir qué ordenes cumple, y cuáles no, es confiar en que Ulises es más fuerte que el canto de las sirenas, o que el adicto es más fuerte que su droga. Al margen de la antipatía o simpatía que uno pueda sentir por el Alcalde de Bogotá, la realidad es que no es una buena idea dar al gobierno este margen de maniobra. Esta decisión mina las garantías que tenemos todos.
Desenredando el caso del Alcalde Petro
El Alcalde es, entonces, la cara de una historia más larga y más complicada. Vamos por partes para entenderla.
Comencemos por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: la Comisión no es tribunal, sino es un órgano que forma parte del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, y se encarga de llevar casos de violaciones de derechos humanos ante el verdadero tribunal que es la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Simplificando, la Comisión primero hace recomendaciones a los Estados (como Colombia) en caso de que considere que éstos han violado los derechos humanos y, en caso de que los Estados no cumplan, la Comisión los “acusa” ante la Corte, y los Estados se defienden. Corresponde entonces a la Corte Interamericana, y no a la Comisión, decidir finalmente si un Estado es o no responsable por la violación de derechos humanos.
Como todo este proceso puede tomar varios años, existe el riesgo de que se sufra un daño irreparable a una persona mientras que se llega a una decisión final. En esos casos, tanto la Comisión como la Corte pueden tomar medidas preventivas de protección de los derechos humanos, mientras se toma la decisión final. Es como cuando se quiere cobrar judicialmente una deuda: muchas veces, el juez ordena un embargo para que el deudor no se deshaga de sus bienes, para que así se mantenga el patrimonio con el que se responderá por la deuda. Pero este embargo no es la decisión final del juez: es solo una forma de garantizar que, cuando la decisión final sea tomada, la misma podrá hacerse efectiva. Lo mismo pasa con las medidas preventivas de protección de derechos humanos: no son una decisión final, sino solamente son una forma de proteger los derechos mientras se llega a la decisión final.
Entonces, tanto la Comisión de Derechos Humanos, como la Corte, pueden adoptar medidas preventivas de protección. Esto es importante porque no hay duda de que las medidas de protección de la Corte Interamericana (que se llaman medidas provisionales) sí son de obligatorio cumplimiento para los Estados. Sin embargo, en el caso del Alcalde, las medidas las adoptó la Comisión (y no la Corte) de donde surge la duda: ¿son de obligatorio cumplimiento las medidas de protección adoptadas por la Comisión (que llaman medidas cautelares)?
El Gobierno dice que no. Y en esto sigue a Estados Unidos, Méjico y Venezuela, que en diferentes ocasiones han dicho que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos no tiene la facultad de ordenar medidas obligatorias. Estados Unidos, en el caso de Guantánamo, se negó a ejecutar las medidas cautelares ordenadas. Méjico, por su parte, se negó a inscribir al candidato presidencial Jorge Castañeda a pesar de la orden de la Comisión. Y Venezuela ha hecho dicho lo mismo en numerosos casos. Esta línea le sirve a Santos, y se entiende que sus abogados le hayan recomendado hacer esto. Esta estrategia le permite salir del problema que tiene actualmente: se quita de encima la papa caliente del Alcalde Petro en plena campaña de reelección, y dejar para después la discusión de fondo.
Las medidas cautelares sí son obligatorias
Pero el Gobierno no está en lo correcto. Esta estirando las normas con un argumento que, en todo caso, le conviene sólo a Santos. Y nos equivocamos si creemos que es algo bueno que el Gobierno haga gala de su creatividad jurídica para hacerle el quite a la Comisión de Derechos Humanos.
Primero, a pesar de lo que ha dicho el Presidente y la Canciller, la realidad es que la Comisión de Derechos humanos ha sido clara en que sus órdenes sí son obligatorias en derecho internacional. ¿Que es la misma Comisión la que dice si sus órdenes son obligatorias? Pues sí. Ese es un principio básico del derecho de las organizaciones internacionales: las organizaciones, como la Comisión, deciden en primera instancia cuáles son sus competencias. Someterse a esa decisión y cumplirla de buena fe fue la promesa que hizo Colombia al acceder a la Convención Interamericana de Derechos Humanos. Eso forma parte del marco general de la promesa que Colombia hizo libremente, y de la cual quiere remilgar ahora el Gobierno en el caso del Alcalde Petro.
El Gobierno dice que es tan claro, que Estados Unidos, Méjico y Venezuela han hecho lo contrario. Pero eso solamente quiere decir que esos Estados han incumplido sus promesas, como ahora quiere hacerlo Colombia: se trata de un incumplimiento, no de que haya duda respecto a la existencia de la obligación.
Y eso no es todo. Las medidas cautelares de la Comisión son además obligatorias en derecho colombiano. La Corte Constitucional de Colombia ha dicho que los medidas cautelares se integran a nuestro derecho, y son de obligatorio cumplimiento. En este punto, la Corte Constitucional consideró y rechazó dos veces en el 2003 y de nuevo en el 2011 la diferencia entre las órdenes provisionales de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y las de la Corte Interamericana. Para la Corte Constitucional no hay diferencia: incumplir las medidas cautelares de la Comisión es una violación de la Constitución, en especial del derecho al debido proceso.
Por eso, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos no se “extralimitó”, como han querido sugerir algunos en los medios de comunicación. Ejerció una función que siempre ha reclamado para sí, y que ha ejercido respecto a otros países en casos parecidos al de Gustavo Petro. Es el Gobierno colombiano el que está cambiando su comportamiento en este caso: siempre ha aceptado, en obediencia a lo que dice la Corte Constitucional, que las órdenes del Sistema Interamericano son obligatorias. Y ahora, resulta que no.
¿Qué va a pasar entonces?
Es razonable asumir que el equipo del Presidente Santos sabe y entiende todo esto: que las medidas cautelares son obligatorias, tanto en derecho internacional como colombiano. Con esto en mente, su apuesta parece ser doble.
La primera apuesta es a nivel internacional. A pesar que las medidas cautelares de la Comisión son obligatorias, la realidad es que la Comisión no tiene un mecanismo para hacerlas cumplir. Por lo tanto, el Gobierno va a esperar a que la Comisión haga una de dos cosas. Puede que la Comisión espere a surtir todo el trámite en el proceso del Alcalde (es decir, se olvida de las medidas preventivas de protección), con lo cual el Gobierno de Colombia sale ganando, porque en ultimas se sale con la suya en su desafío a la Comisión.
O bien puede que la Comisión vaya ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y le pida que ordene sus propias medidas de protección, las cuales son claramente obligatorias.
En este segundo caso, el Gobierno se la parece estar jugando por el presente del caso mejicano, en el que la Comisión ordenó medidas cautelares a favor un candidato presidencial, pero Méjico nunca las cumplió. Ante esto, la Comisión pidió a la Corte Interamericana que ordenara medidas provisionales, y la Corte se las negó. Posteriormente, a pesar de que la Corte decidió finalmente el caso en contra de Méjico, no menciono en su fallo la negativa de Méjico de cumplir las medidas cautelares de la Comisión
No sabemos si esto ocurrirá en el caso Petro. Si la Corte Interamericana niega medidas provisionales (como ocurrió en el caso de Méjico), el Gobierno sale ganando de nuevo, porque la Corte termina dándole la razón. Y además, aun si Colombia pierde al final el caso del Alcalde Petro, ya a esas alturas suficientes años habrán pasado y estaremos en un escenario político diferente.
Pero si la Corte Interamericana accede a ordenar medidas provisionales a favor de Petro (es decir, accede a la solicitud de la Comisión), entonces el Gobierno tendrá que obedecer – o confirmar su desafío, esta vez subiéndolo al siguiente nivel: ya no enfrentándose a la Comisión, sino a la Corte; ya no estirando la frontera de lo creíble con su creatividad jurídica, sino en abierta contradicción de las normas vigentes. Como en póker, se suben las apuestas.
La segunda apuesta del Gobierno es a nivel nacional. Sea lo que sea que ocurra a nivel internacional, la Corte Constitucional de Colombia ya ha dicho que el incumplimiento de medidas cautelares de la Comisión Interamericana es una violación del debido proceso, que puede ser protegido mediante una tutela.
El Gobierno le está apostando a que esta va a ser otra tutela que el ex – Alcalde va a perder. Pero no es bueno que Petro pierda esta tutela. Este precedente termina minando una garantía que nos conviene a todos, según la cual es un derecho fundamental de todos el recibir, siempre, la protección ordenada por la Comisión de Derechos Humanos – y no solamente cuando el Gobierno considere que es apropiado.
Santos sale de su problema y nos deja a todos empeñados
Todo gobierno enfrenta los problemas que le van saliendo. Pero también existen compromisos estructurales, que no pueden sacrificarse cada vez que al Gobierno de turno le toque solucionar un problema coyuntural. En el país de los falsos positivos y de las masacres, la obligatoriedad de las normas de derechos humanos tiene que ser vista como un compromiso que no es negociable.
El Gobierno armó un argumento jurídico que lo ayuda a salir del atolladero. Pero ese argumento no nos sirve a todos. Por solucionar el problema del día, el Gobierno está abriendo una brecha a una importante garantía que ya teníamos ganada. Y aun si en año no estamos hablando de Petro, este costo sí va a perdurar. Y parece desproporcionado.
aquiescencia 