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Por Nicolás Carrillo Santarelli

Hay un caso sui generis que puede generar precedente (sin stare decisis formal aunque quizá práctico, evidentemente) muy interesante desde las perspectivas jurídicas y política que acaba de plantearse por una denuncia interpuesta ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), a saber, si se violaron derechos humanos reconocidos en la región americana como consecuencia del presunto desconocimiento del rechazo a lo acordado en un comienzo entre el gobierno colombiano y las FARC, según se plasmó en el resultado negativo del plebiscito por la paz que se celebró en Colombia el año pasado, en tanto una mayoría (mínima) rechazó el acuerdo “final”. Aquella saga tuvo como un capítulo posterior la renegociación de algunos puntos entre los negociadores, que culminó con modificaciones que se introdujeron en el acuerdo verdaderamente final en noviembre de 2016, que según sus detractores fueron “cosméticas” y, a juicio de quienes lo apoyaron, tuvieron en consideración las razones del rechazo en el mecanismo de participación política directa e hicieron que el acuerdo “mejorase”.

El capítulo más reciente de aquella novela acaba de publicarse hace pocos días, con ocasión de la información sobre la interposición de una denuncia ante la CIDH por parte del Centro Democrático, un partido político de (¿centro?) derecha de oposición al gobierno Santos que ha cuestionado en numerosas ocasiones la negociación con las FARC. Según se informa en la propia página web de aquel partido, las razones que explican la denuncia son las siguientes:

“El partido Centro Democrático radicó ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) una denuncia contra el Estado colombiano por desacatar el resultado del plebiscito sobre el acuerdo Santos-Farc.

La colectividad considera que ni el Gobierno ni el Congreso ni la Corte Constitucional respetaron la voluntad soberana del pueblo, constituyente primario, que se manifestó el 2 de octubre del 2016″.

A continuación voy a hacer unas breves apreciaciones sobre la denuncia, por qué creo que el caso es sumamente interesante pero, probablemente (a mi juicio, claro está) no prosperarán las reclamaciones. Si bien se publicó una nota de prensa en la página web Pacifista entrevistando a algunos profesores de derecho internacional (incluyéndome) y preguntando nuestro parecer al respecto, la nota no refleja la totalidad (y en consecuencia, el sentido completo) de mis argumentos, que ahora presentaré.

Lo primero que es interesante mencionar es que, efectivamente, es posible que haya situaciones en las cuales el desconocimiento de los derechos de participación política constituya una violación de derechos humanos. Esto no sólo se desprende de los artículos 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (que contempla, entre otros, el derecho “de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos”), 3 del Protocolo 1 al Convenio Europeo de Derechos Humanos o 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que establece que hay un derecho a “[p]articipar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos”.

Además de la consagración de derechos de participación política en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, órganos como la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH, vid. entre muchos otros pronunciamientos, su Opinión Consultiva OC-9/87) e instrumentos como la Carta Democrática Interamericana reconocen una interdependencia entre pilares básicos de la democracia y el Estado de Derecho y las garantías de derechos humanos. En la Opinión Consultiva 9 de la CorteIDH se menciona por ejemplo, que:

“La Corte ya se ha referido al Estado de Derecho, a la democracia representativa y al régimen de libertad personal y ha puntualizado cómo son consustanciales con el Sistema Interamericano y en particular con el régimen de protección de los derechos humanos contenido en la Convención […] En una sociedad democrática los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantías y el Estado de Derecho constituyen una tríada, cada uno de cuyos componentes se define, completa y adquiere sentido en función de los otros”.

Ahora bien, ¿se vulneran aquellos derechos si se desconoce lo expresado por los votantes? Yo creo que, en principio, sí desde un punto de vista sustantivo, porque precisamente hay un derecho de participar directa o indirectamente en asuntos públicos, según se prevé en las normas atrás transcritas, y si se ignora lo expresado por el pueblo, o se impide la participación a que se tiene derecho en el ordenamiento jurídico interno, se desconocería aquella garantía. De hecho, en el Sistema Europeo de Derechos Humanos ya ha habido pronunciamientos de la Corte en los que se protegen derechos de participación política, tanto así que su jurisprudencia incluso ha lidiado con controversias electorales (según se observa en esta nota o Guía de decisiones de la Corte sobre el artículo 3 del Protocolo 1 emitida por ella misma), teniendo en cuenta la voluntad libremente expresada por los electores. No puede entenderse de otra forma la afirmación de que “Decisions to invalidate an election must reflect a genuine inability to establish the wishes of the electors” (ver la Guía en el anterior hipervínculo).

Por otra parte, en el caso Matthews contra el Reino Unido, la Corte Europea de Derechos Humanos manifestó que:

“The Court must ensure that “effective political democracy” is properly served in the territories to which the Convention applies, and in this context, it must have regard not solely to the strictly legislative powers which a body has, but also to that body’s role in the overall legislative process […] The Court makes it clear at the outset that the choice of electoral system by which the free expression of the opinion of the people in the choice of the legislature is ensured – whether it be based on proportional representation , the “first-past-the-post” system or some other arrangement – is a matter in which the State enjoys a wide margin of appreciation. However, in the present case the applicant, as a resident of Gibraltar, was completely denied any opportunity to express her opinion in the choice of the members of the European Parliament. The position is not analogous to that of persons who are unable to take part in elections because they live outside the jurisdiction, as such individuals have weakened the link between themselves and the jurisdiction. In the present case, as the Court has found (see paragraph 34 above), the legislation which emanates from the European Community forms part of the legislation in Gibraltar, and the applicant is directly affected by it […] In the circumstances of the present case, the very essence of the applicant’s right to vote, as guaranteed by Article 3 of Protocol No. 1, was denied. It follows that there has been a violation of that provision”.

En consecuencia, podemos desprender las siguientes ideas del sistema europeo con base en las anteriores fuentes: no puede negarse de forma absoluta el derecho a cierta participación política en asuntos que afecten a los ciudadanos (cuando menos, pudiendo expandirse este derecho mediante su reconocimiento a los extranjeros en mayor o menor medida, lo cual tiene sentido en tanto están viéndose afectados por decisiones políticas en sociedades en las que viven, participan y contribuyen, razón por la cual defiendo esta idea cosmopolita), debe haber una participación (en un modelo representativo o de democracia directa) efectiva y se debe tener en cuenta la voluntad de los electores.

En consecuencia, en tanto finalmente se aprobó un acuerdo con las FARC y se le dieron efectos jurídicos, ¿dirá la CIDH (y, eventualmente, la CorteIDH) que se violaron derechos políticos como afirma el Centro Democrático? Lo dudo, por las siguientes razones.

En primer lugar, como dijo Adrian Low a propósito del Brexit (fuente del London School of Economics and Political Science) en el apartado “Denial of the proper factual basis of a right of free choice” de un artículo que escribió, “Democracy requires truthful campaigns and the quality of both Brexit campaigns was very poor”, y se ha cuestionado la campaña del Centro Democrático para promover el rechazo en el plebiscito por aparentes manipulaciones y mentiras en las que incurrió (otro tanto se dice sobre algunas campañas a favor del sí). En consecuencia, probablemente se dirá en la defensa jurídica del Estado que no se desconoció la voluntad popular.

De igual manera, con probabilidad se debatirá si los cambios introducidos en el acuerdo para su versión (verdaderamente) final, seguidas a ciertas consultas con algunos sectores de la oposición, hicieron que reflejase mejoras y modificaciones que reflejasen y atajasen razones y factores de la inconformidad reflejada en el resultado (por pocos votos y con alta abstención, la que suele estar presente en Colombia incluso en aspectos cruciales como el comentado). En el anterior sentido, el ministro del interior colombiano mencionó al periódico el Tiempo, a propósito de la denuncia ante la CIDH, que ella ““no tiene ningún asidero, porque el resultado se reconoció”. De acuerdo con el funcionario, prueba de ello es que el 24 de noviembre se suscribió un nuevo acuerdo que recogió buena parte de lo que los promotores del ‘No’ propusieron” (hipervínculo a la noticia). Y, quizá, incluso se comentará que el sistema político colombiano tiene diversas garantías y mecanismos de participación y revisión directa e indirecta, con lo cual se aludirá a la participación y los trámites parlamentarios y de control ejercido por la Corte Constitucional, tenida en buena estima en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

Otra cuestión, no sustantiva, es la relativa al agotamiento de los recursos internos, y si se han surtido o no e incluso si existen en este caso de forma efectiva, como exige la jurisprudencia internacional de derechos humanos. Evidentemente, como los órganos internacionales no pueden operar como una cuarta instancia, en lugar de examinar todos los argumentos de los órganos internos, en el proceso y la etapa regional se analizaría únicamente si se violaron garantías reconocidas internacionalmente con las decisiones (y/u omisiones) internas.

Además de las cuestiones formales y normativas, desde un punto de vista crítico y pragmático, no puede desconocerse el retraso procesal en el Sistema Interamericano (que trata de atajarse con diversas estrategias diseñadas por la CIDH, según se expresa por ella aquí). Con esto, una vez se examine eventualmente el fondo caso (si no hay desistimiento o solución amistosa y no se declara su inadmisibilidad) el acuerdo muy posiblemente sería un fait accompli, y pesaría (en una perspectiva realista judicial -y, por qué no, cuasi-judicial- o de policy approach) la consideración de que habría consecuencias serias si se trastoca el acuerdo en un proceso transicional ya medianamente consolidado en una sociedad tan convulsionada como la colombiana (aunque las decisiones en estos procesos no son ni mucho menos intocables en el Sistema Interamericano, según ha demostrado su jurisprudencia, como muestran los casos Gelman contra Uruguay y El Mozote contra El Salvador, lo cual demuestra que todos estos comentarios míos son, en últimas, especulaciones y opiniones (informadas, para evitar malentendidos en una era de la post-verdad).

Para concluir, he de decir que considero que este es un caso típico de Lawfare (no relacionado, o quizá en parte, con aspectos bélicos), donde un grupo o participante (estatal o no, siguiendo la idea de Rosalyn Higgins) que no puede obtener una victoria política determinada acude al derecho y el lenguaje y las ideas comunes que él construye con efectos expresivos, incluyendo al internacional cuando sus argumentos no son acogidos por autoridades locales, para buscar cambiar su suerte. Estos constructivismo y estrategia política no deben ignorarse.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Cuando se preveía que Dilma Rouseff sería destituida como presidente de Brasil, Evo Morales amenazó con convocar al embajador boliviano en caso en Brasil de materializarse aquella posibilidad (ver aquí y aquí). Cuando el Senado brasileño finalmente la destituyó (algo que según ella atentaba contra la democratización), el presidente boliviano llevó a cabo su amenaza, como anunció en un medio predilecto de los dirigentes latinoamericanos (y de otras latitudes): Twitter.

Conviene examinar si lo realizado por el presidente Morales es lícito o, por el contrario, contraviene el principio de no intervención; y si supone una confirmación de una posible tendencia regional americana de democratización.

En cuanto a lo primero, me remito básicamente a lo que ya ha explicado de forma magistral el profesor Antonio Remiro Brotóns (págs. 137-143), quien ha dicho que es admisible que los Estados demuestren su inconformidad o desacuerdo con lo que acaece en otros Estados cuando aquellos sucesos, a su juicio, sean contrarios a la democracia (según la entiendan), siempre y cuando no desplieguen ejercicios de coacción que contravengan el principio de no intervención. Como ejemplos de las acciones admisibles, el profesor Remiro precisamente cita ejemplos sobre reconocimiento de gobiernos o mantenimiento de relaciones diplomáticas.

¿Por qué estoy de acuerdo con el profesor Remiro? Porque como demuestra este caso, la iniciativa boliviana buscaría influir sin eliminar el margen de libertad del Estado brasileño, especialmente en tanto no hay un deber bilateral de mantener relaciones diplomáticas o consulares y, en consecuencia, la acción boliviana sería una medida de retorsión, que evidentemente supone la no contravención de obligación alguna, por medio de la cual se expresa una inconformidad. Y aquí viene algo interesante: una inconformidad porque según la percepción boliviana se afecta la democracia en Bolivia. Al respecto, el profesor Remiro habla del derecho de los Estados para “vaciar en su particular molde democrático la doctrina del reconocimiento de los gobiernos extranjeros, la apertura y mantenimiento de misiones diplomáticas y agencias consulares” (subrayado añadido). En otras palabras, Bolivia puede actuar de forma no coercitiva para intentar expresar su malestar o buscar promover una visión sobre la democracia, la cual puede ser errada o no, e incluso pudiendo ser una alternativa válida y la criticada eventualmente igualmente admisible (recordemos los debates sobre qué es la democracia).

Ahora bien, el tema no es pacífico al estar frente al ámbito de la no intervención, que tradicionalmente protegía frente al deseo de que se imponga un determinado modelo de gobierno por parte de fuerzas extranjeras (de hecho, Vattel promovió este principio para proteger a los cantones suizos y repúblicas frente a imposiciones imperiales). El principio de no intervención no está exento de polémica, pues como bien decía Myres McDougal con frecuencia es invocado para ocultar o desviar la atención de abusos, como sucedía en la guerra fría y a menudo se demuestra con su invocación por un gobierno a mi juicio abusivo y carente del respeto por el estado de derecho como el actual gobierno venezolano, lo cual es injustificable pues la no intervención protege lo que el Estado soberanamente puede decidir, y un Estado no tiene el más mínimo derecho a cometer violaciones de derechos humanos. Todo ellos nos exige examinar dos cosas: primero, qué exige en concreto el principio de no intervención; y en segundo lugar si en las Américas hay un margen de decisión reducido en tanto, a diferencia del universal, quizá en esa región sí hay un deber de tener gobiernos con ciertas características democráticas.

Acerca del principio de no intervención, Duncan Hollis realizó un estudio publicado en Opinio Juris en julio de este año (disponible aquí), a propósito de los abusos rusos (que pululan), en el que básicamente dice que el principio se puede violar en dos supuestos. El primero, indiscutible, se da cuando haya coerción que busque forzar a un Estado a tomar una decisión en un ámbito en el cual tiene libertad decisoria (“methods of coercion, forcing the victim State to make different choices than it might were it free of coercive interference”, en sus palabras). Según Hollis, no puede desestimarse a la ligera que en ningún otro supuesto haya vulneración o afectación del principio de no intervención, que protege la esfera decisoria legítima (deseo enfatizar) del Estado, y el autor dice esto teniendo presente que, según la famosa Resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General de las Naciones Unidas “todos los pueblos tienen el derecho de determinar libremente, sin injerencia externa, su condición política y de proseguir su desarrollo económico, social y cultural”. A su juicio, la alusión a la injerencia no se limita en aquel texto a las injerencias coercitivas. ¿Supone esto que cualquier alusión o búsqueda de influencia a lo que ocurra en otro Estado, como Brasil, contraviene el principio de no intervención? Eventualmente, sí (no en este caso).

¿De qué depende lo anterior? Del método y objeto de la injerencia. Hollis habla del presente (y tragicómico) proceso electoral presidencial en los Estados Unidos de América y la posibilidad de que hackers rusos busquen influir a favor de un candidato (el nefasto Trump). Esto supone precisamente una manipulación del electorado, que es inadmisible incluso si no hay como tal una presión de fuerza o coerción de otra índole. Ahora bien, en el caso brasileño, Evo Morales estaría claramente y sin subterfugios expresando su desacuerdo con lo acontecido allí y decidiendo que no desea mantener relaciones con un gobierno que tacha de antidemocrático. ¿Está en lo correcto? No necesariamente, aunque quizá. Pero es un derecho de los Estados expresar sus posiciones y decidir con quién se relacionan según las circunstancias (aunque dentro de ciertos límites, tal vez), no siendo un derecho tal el manipular al electorado cuando ellos vayan a tomar una decisión que les compete como pueblo decidir (a quién elegir). La diferencia está en el método (engañoso, de ser ciertas las acusaciones contra rusos, o meridiano) y en el objeto (expresar disconformidad o manipular en la toma de una decisión del pueblo, el que es y debe ser el soberano, más que instituciones formales). Por ello, la injerencia no coercitiva podría atentar contra el principio de no intervención, aunque no lo haría a mi juicio en el caso boliviano-brasileño. Esto se confirma con las propias inquietudes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos frente a lo que ha sucedido en Brasil, al recordar que incluso los juicios políticos parlamentarios deben respetar las garantías del debido proceso, por lo que ha llamado a una vigilancia y examen tanto interno como externo de que ellas se hayan respetado.

¿Y qué decir acerca de la democratización en las Américas? Prácticas y opinio juris expresadas en statements acerca de precedentes (como el de Zelaya en Honduras), instrumentos como la Carta Democrática y la misma jurisprudencia sobre la exigencia de principios democráticos como interrelacionados con el régimen de derechos humanos en el sistema interamericano (violados ambos en el caso venezolano por su gobierno), según se indica entre otras en las Opiniones Consultivas 8 y 9 de la Corte Interamericana (ver aquí y aquí, respectivamente) sugieren que sí hay un deber de no vulnerar principios democráticos, en tanto aquella ignorancia excedería lo protegido por el principio de no intervención. En consecuencia, ante la detención de quienes ejercen su libertad de expresión, las condenas a quienes expresamente abogaron por una protesta pacífica con argumentos manipulados, los abusos en contra de ciudadanos y la eliminación de facto de la separación de poderes, sorprende cómo hay reacciones airadas ante lo sucedido en Brasil y pocas o tímidas frente a la tragedia venezolana. Como sugieren algunos, esto demuestra una doble moral o un doble rasero empleado por algunos por afinidades ideológicas y simpatías teóricas sobre el sufrimiento actual de la gente (como han denunciado Vargas Llosa y Sanguinetti, aunque ha habido algunas excepciones notables: el Secretario General de la OEA Almagro y la misma Comisión Interamericana (siendo las acusaciones en su contra de obrar como “imperialista” absurdas si se tienen en cuenta y recuerdan sus justas y acertadas críticas a abusos estadounidenses como los de Guantánamo o su revelación de abusos de la dictadura argentina) han sido valientes en denunciar lo que sucede en Venezuela. Por ello, como sugieren Simma y Alston, el caso venezolano no desmiente el principio democratizador que formalmente impera en América sino que lo confirma, pues hay críticas a los abusos en su contra.

Curiosamente ya que hablamos de Venezuela y Brasil, y a propósito de la destitución de Dilma, como se informa aquí, en el “eje bolivariano”, Ecuador y, sí, adivinaron, Venezuela también llamaron a consultas a sus respectivos representantes en Brasil, con el presidente venezolano Maduro decidiendo “congelar” las relaciones entre el Estado que dirige (¿domina?) y Brasil. Brasil reaccionó llamando a consultas a sus embajadores ante aquellos Estados que hicieron lo mismo frente a él.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

En su más reciente informe temático, titulado “Criminalización de la labor de las defensoras y los defensores de derechos humanos, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha constatado cómo en ocasiones, al presentarse conflictos de interés o roces entre ciertos actores no estatales y activistas, comunidades y grupos o defensores de derechos humanos, aquellos actores buscan que el Estado aplique normas punitivas o de otra índole con el propósito de obstaculizar la acción de aquellos activistas de distintas maneras, que podemos entender como teniendo un fin disuasivo o “sancionatorio” de actividades legítimas. Si se acogen las pretensiones de aquellos actores, entre los que la Comisión incluye algunas empresas o actores de seguridad privada, el Estado puede terminar sancionando, previniendo o afectando el ejercicio de la defensa y promoción de los derechos humanos.

Al respecto, se rescata que la Comisión siga avanzando en la identificación de problemas que pueden presentarse por ciertas conductas y prácticas no estatales, siendo importante identificar las prevalentes en las Américas (para su competencia y cumplir con su mandato de forma amplia y no restrictiva o reduccionista), buscando con sus denuncias (y sus respectivos efectos simbólicos y de estigmatización o de legitimación) modificar la cultura y la práctica de aquellos actores y buscar que se internalicen sus conclusiones en los ordenamientos estatales para promover cambios en la conducta no estatal indirectamente, por medio de generar acciones estatales. Este es no sólo un poder sino un deber implícito para cumplir a cabalidad el deber de promoción de forma universal, no sólo geográfica sino subjetiva o frente a todo violador potencial (y que los actores no estatales pueden violar es evidente, siendo este el presupuesto de muchos deberes (de medio) de garantía, presión y sanción de violaciones no estatales a cargo de los Estados, algo que desde la primera sentencia contenciosa de la Corte del sistema interamericano, Velásquez Rodríguez, se reconoce). En el sistema interamericano, sus órganos principales no tienen límites para pronunciarse sobre violaciones no estatales al el momento de emitir comunicados de prensa o informes (algo que ya se sugiere en el informe de la Comisión sobre Terrorismo y Derechos Humanos), pues los límites de competencia restringidos a los Estados se circunscriben a los casos contenciosos y se deben a una visión a mi juicio rezagada, siendo necesario promover cambios de lege ferenda en cierta medida y reconocer una evolución en la interpretación de la labor de promoción. Esto lo he discutido con cierta amplitud aquí.

A continuación transcribo algunos apartados del informe, que ilustran lo que digo:

“[L]a CIDH entiende que la criminalización de las defensoras y defensores de derechos humanos mediante el uso indebido del derecho penal consiste en la manipulación del poder punitivo del Estado por parte de actores estatales y no estatales con el fin de obstaculizar sus labores de defensa, así impidiendo el ejercicio legítimo de su derecho a defender los derechos humanos”.

“[E]l uso indebido del derecho penal ocurre con mayor frecuencia en contextos donde existen tensiones o conflictos de interés con actores estatales y no estatales. Un ejemplo es el caso de comunidades que ocupan tierras de interés para el desarrollo de mega-proyectos y la explotación de recursos naturales, en donde se puede emplear el derecho penal de forma indebida con el fin de frenar causas contrarias a los intereses económicos involucrados. También ocurre en contextos de protesta social durante o con posterioridad al desarrollo de una manifestación, bloqueo, plantón o movilización por el simple hecho de haber participado de forma pacífica en la misma. Asimismo, la CIDH ha tomado conocimiento del uso indebido del derecho penal en contra de defensores y defensoras luego de interponer denuncias en contra de funcionarios públicos”.

“La criminalización de las defensoras y defensores a través del uso indebido del derecho penal consiste en la manipulación del poder punitivo del Estado por parte de actores estatales y no estatales con el objetivo de controlar, castigar o impedir el ejercicio del derecho a defender los derechos humanos. Esta puede tomar lugar, por ejemplo, mediante la presentación de denuncias infundadas o basadas en tipos penales no conformes con el principio de legalidad, o en tipos penales que no cumplen con los estándares interamericanos atendiendo a las conductas que castigan. También puede darse a través de la sujeción a procesos penales prolongados y mediante la aplicación de medidas cautelares con fines no procesales. La manipulación del derecho penal en perjuicio de las defensoras y los defensores se ha convertido en un obstáculo que amerita la atención prioritaria por parte de los Estados, pues tiene por efecto amedrentar la labor de defensa y protección de los derechos humanos, y paralizar el trabajo de las defensoras y defensores, dado que su tiempo, recursos (financieros y demás) y energías deben dedicarse a su propia defensa”.

“[E]n los procesos de manipulación del poder punitivo con el fin de criminalizar la labor de defensores y defensoras de derechos humanos por lo general intervienen actores estatales como legisladores, jueces, fiscales, ministros, policías y militares. También pueden intervenir actores no estatales como, por ejemplo, empresas privadas nacionales y transnacionales, guardias de seguridad privada”.

Por Alan Vogelfanger

El 3 de septiembre de 1979, hace poco más de 35 años, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se instalaba formalmente en la ciudad de San José, Costa Rica. Era un contexto sumamente diferente al actual, con gobiernos militares en varios países de Latinoamérica como Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Guatemala, Paraguay o Uruguay, entre otros (quizás esta pueda ser una de las razones por las cuales hubo que esperar casi 10 años hasta que el Tribunal dictara su primera sentencia en un caso contencioso). Hoy, en 2015, la Corte IDH es uno de los principales referentes en el mundo sobre derechos humanos.

            Para conmemorar su trayectoria y sus aportes, y por supuesto también para debatir sobre su presente y sus desafíos futuros, el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales del Ministerio de la Presidencia de España organizó, entre el 2 y el 4 de marzo, las “Jornadas sobre los 35 años de funcionamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, que contaron con expositores de primer nivel y un público en general sumamente capacitado.

            Tras la inauguración formal, el encargado de abrir el Congreso fue ni más ni menos que el actual Presidente de la Corte Interamericana, el colombiano Humberto Sierra-Porto. Además del cuestionamiento por la falta de financiamiento apropiado, resultó particularmente interesante la identificación de principales retos inmediatos tales como la “universalidad” del sistema (es decir, incorporar a Estados Unidos, Canadá y otros países del Caribe como Estados sujetos a la jurisdicción de la Corte), la posibilidad de pronunciarse en materia de derechos económicos, sociales y culturales o repensar la forma de ejecutar las sentencias, quizás con una mayor incidencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Precisamente, Felipe González continuó el panel, haciendo un recorrido histórico del funcionamiento de la CIDH y destacando la incorporación de sus distintas atribuciones. El Comisionado chileno acompañó el deseo de “universalidad” y de contar con un mayor presupuesto y aseguró que el impacto del Sistema Interamericano es mayor de lo que se cree, afirmando que hay una aguda recepción por parte de los Estados de varias de las decisiones de los organismos.

            Otro de los puntos más atractivos de las Jornadas fue el debate en torno a la legitimidad democrática de los jueces de la Corte IDH y su posibilidad de incidir directamente en las leyes locales, impulsado principalmente por el profesor argentino Roberto Gargarella (que fue objeto de un seminario en la UAM). La discusión giró fundamentalmente alrededor de los casos de amnistías, como “Barrios Altos” o “Gelman”. La principal crítica de Gargarella consistió en que prácticamente no hubo ningún tipo de distinción entre ambas sentencias a la hora de considerar a las legislaciones como contrarias a la Convención Americana sobre Derechos Humanos aún cuando el caso peruano se trataba de una auto-amnistía y el uruguayo había sido debatido de manera inclusiva entre toda su población. Es decir, en su opinión, debió haberse realizado una valoración de las circunstancias que mostrara las diferencias entre los procesos de adopción de las normas que eran cuestionadas. El reproche no implicaba admitir que cualquier decisión refrendada a través de un plebiscito fuera necesariamente legítima ni que ese proceso significara que la medida resultaría incuestionable a la luz de la Convención Americana; la cuestión central era darle el suficiente valor a un método democrático de adopción de normas que no se vislumbró en la sentencia de Gelman.

            Por otra parte, también estuvo presente en las Jornadas el Vicepresidente de la Corte IDH, el brasileño Roberto Caldas. Si bien su exposición se centró principalmente en las decisiones más relevantes del Tribunal, dejó dos críticas interesantes. En primer lugar, cuestionó las demoras de los casos en el Sistema Interamericano. En este sentido, consideró inadmisible estar trabajando con hechos que sucedieron hace más de 20 años y cuestionó que la decisión de la Corte llegara después de que hubieran pasado más de diez años desde que el caso había sido presentado ante la Comisión. En segundo lugar, sostuvo que las sentencias deberían ser más “accesibles”. Para el magistrado, es necesario acercar al público en general, y no sólo a los abogados o funcionarios judiciales, al trabajo del Tribunal y ello no puede lograrse con fallos de más de 100 páginas y un lenguaje excesivamente técnico. Por supuesto que la Corte IDH es un organismo jurídico y que resuelve controversias de derecho, pero quizás reducir la extensión de las sentencias, intentar volverlas menos reiterativas y buscar un lenguaje más claro y cotidiano pueda contribuir a la difusión de sus decisiones. Es cierto que ambas críticas no son de lo más originales o al menos no es la primera vez que se formulan, sin embargo, el hecho de que las plantee el Vicepresidente del Tribunal en unas Jornadas abiertas al público merece ser destacado.

            En esta misma línea, otro de los temas interesantes que surgió fue la posibilidad de que las víctimas pudieran acceder directamente a la Corte, tomando como modelo el sistema europeo. No obstante, hubo un consenso casi absoluto en que, actualmente, sería imposible pensar en esa posibilidad y en que la Comisión no puede desaparecer ni perder su capacidad de “filtro”. Aún así, para acelerar el trámite de los casos, el abogado de la Corte IDH Oscar Parra sostuvo que se está explorando la posibilidad de que la CIDH le remita algunos casos directamente a la Corte, luego de declarar su admisibilidad, sin que deba transcurrir todo el proceso que concluye con el informe de fondo.

            En definitiva, a lo largo de los años y acompañando la recuperación democrática de los Estados, la Corte IDH ha logrado pronunciarse sobre temas que van mucho más allá de la violencia institucional, tema casi excluyente en sus orígenes. Aún siendo pionera en cuestiones de género, migrantes o pueblos originarios, todavía hay mucho camino por recorrer y retos a superar. Que los actores del sistema reflexionen abiertamente sobre su labor y sus inminentes desafíos junto a referentes del ámbito académico es fundamental para continuar con su crecimiento y, en definitiva, para lograr una mayor protección de los derechos humanos.

Alan Vogelfanger es Abogado de la Universidad de Buenos Aires, miembro del equipo Jessup de la UBA y antiguo estudiante de intercambio en la UAM.

Una gran oportunidad. El plazo para presentar candidaturas vence el 29 de octubre de 2014. Aquí está la información. ¡Suerte!

El último número de Aportes, la revista de la Fundación para el Debido Proceso (DPLF), está dedicado completamente a reflexionar sobre la reforma de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos tras la aprobación de la resolución sobre el funcionamiento de la CIDH para el fortalecimiento del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, aprobada el 23 de marzo de 2013 como conclusión a un proceso de debate que duró dos años. El texto incluye un artículo de Diego Rodríguez-Pinzón (American University) sobre las “Medidas cautelares de la CIDH: sustento jurídico e importancia”, un tema que ha sido objeto de un interesante debate en este blog en relación con el caso del Alcalde de Bogotá (aquí, aquí, aquíaquí y aquí). Gracias a la Fundación DPL por la publicación, que se puede leer al completo en esta dirección.

Sobre la obligatoriedad de las medidas cautelares de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos

 

Rene Urueña

Escribí hace poco, en este mismo blog, un análisis general de los costos políticos y jurídicos de la decisión del Presidente de Colombia de no acatar las medidas cautelares otorgadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos al Alcalde de Bogotá.  Parte de  mi argumento fue que la orden de medidas cautelares por la Comisión si son obligatorias, y mal hace el Gobierno en no obedecerlas.

Nicolás Carrillo, excelente jurista y autor de innovadores escritos sobre bienes públicos globales y sobre el concepto de dignidad, está en desacuerdo con mi argumento.  En este escrito, quiero responder brevemente a los argumentos de Nicolás, no sin antes reconocer y agradecer la calidad de los mismos. Mi punto central es que las medidas cautelares son obligatorias, porque la Comisión ha dicho que lo son.  El poder de definir tal competencia existe en virtud del principio de buena fe en derecho internacional, y no le corresponde a los Estados parte, y ni siquiera a la misma Corte Interamericana, revisar en abstracto los límites de su ejercicio.

Para llegar a esa conclusión, analizo el argumento de Nicolás, que tiene dos partes: una sustantiva, relacionada con las medidas cautelares como instrumento de derecho internacional; y otra institucional, relacionada con los poderes de la Comisión como órgano de una organización internacional.

  1.       Hipótesis 1: “Las medidas cautelares no pueden ser obligatorias porque la Comisión no es un órgano judicial”.   

Nicolás sostiene que, a diferencia de las medidas provisionales ordenadas por la Corte Internacional de Justicia (CIJ), las medidas cautelares de la Comisión no pueden ser obligatorias porque esta es un órgano cuasi – judicial.

Primero que todo, en términos de historia del derecho internacional, es irónico que la experiencia de la CIJ entre a jugar aquí en contra de la obligatoriedad de las medidas cautelares de la Comisión.  Y lo es porque la jurisdicción de la propia CIJ para adoptar medidas provisionales fue en su momento criticada con argumentos muy parecidos a los que Nicolás usa: que el Articulo 41 del Estatuto de la CIJ hace referencia a “indicar” medidas (y no a “ordenarlas”), que no es claro cómo la CIJ puede tener jurisdicción para ordenar medidas obligatorias aún antes de determinar su jurisdicción en una primera decisión sobre excepciones preliminares, que esto implicaría reconocer una jurisdicción ilimitada de la Corte, etcétera.

La CIJ, como es bien sabido, lentamente fue moviéndose hacia el escenario que tenemos en este momento.  En un primer momento, en Anglo-Iranian Oil Company, la CIJ relacionó su jurisdicción con la jurisdicción en los méritos  (con el cantinflesco “it cannot be accepted a priori’ that the claim ‘falls completely outside the scope of international jurisdiction “, p. 93) – una fórmula que mantuvo en la decisión sobre jurisduccion de Fisheries (p. 15).  Pero después la CIJ transformo su posición, y en Nuclear Test basó su jurisdicción en la idea de jurisdicción prima facie.

Ahora bien:¿está la idea de jurisdicción prima facie en algún lugar del Estatuto de la CIJ? Por supuesto que no, pero eso no quiere que este no sea un desarrollo bienvenido, como fue confirmado posteriormente Nicaragua (p. 179) y, finalmente, en el caso que Carrillo trae a colación,  LaGrand (para. 13).

Como puede verse, la idea de medidas provisionales de protección (jurisdiccionales o no) son siempre controversiales.  Siempre los estados han negado jurisdicción y, una vez la jurisdicción se establece con claridad, los mismos estados atacan su obligatoriedad.  De hecho, en LaGrand, la Corte Suprema de los Estados Unidos se negó a hacer cumplir la clara orden de CIJ – y el Estado de Arizona siguió adelante y ejecuto a los hermanos LaGrand, aun a pesar de la orden directa de la CIJ. Pero eso no implica que las medidas provisionales de la CIJ no sean obligatorias.  Simplemente implica, como lo dije en mi artículo anterior, que un estado está incumpliendo sus obligaciones internacionales.

Eso muestra que la línea divisoria entre entes judiciales y cuasi judiciales que intenta dibujar Nicolás no existe.  De una parte, como nos muestra la experiencia de la CIJ, no es claro ni ampliamente aceptado que los entes judiciales tengan, por el solo hecho de ser judiciales, la facultad de ordenar medidas obligatorias.  Y de otra parte, tampoco es claro que los entes cuasi-judiciales carezcan de esas facultades, por el solo hecho de ser cuasi-judiciales.  La posición de Nicolás ignora lo que prácticamente todos los entes cuasi-judiciales han dicho sobre sus propias facultades.

Así, el Comité de Derechos Humanos no solo estableció por sí mismo su facultad de ordenar medidas provisionales de protección al adoptar sus propias Reglas de Procedimiento (Regla 92, antes Regla 86), aun a pesar de que el Protocolo no hace ninguna mención a esta facultad.   Adicionalmente, el mismo Comité sostuvo en Sultanova et al. v. Uzbekistan (p. 5.2) que incumplir estas medidas implica una violación del Pacto.    Lo mismo dijo el Comité contra la Tortura en Cecilia Rosana Núñez Chipana v. Venezuela (p. 8) y la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, en International Pen and Others v. Nigeria (p. 114).

Y, por supuesto, eso mismo ha dicho la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

El tema no es, entonces, que el carácter cuasi-judicial de un ente le niegue, en sí mismo, la competencia de ordenar medidas de protección obligatorias.  Y tampoco se trata de que el carácter judicial de otro ente le dé, en sí mismo, los poderes inherentes para hacerlo.  Se trata, más bien de un caso de poderes de organizaciones internacionales: ¿qué ente tiene que competencia, y quién debe decidir si la tiene? Esta es la segunda línea del argumento de Nicolás.

  1.      Hipótesis 2: “La Comisión no debe tener el poder de decidir, por sí misma, si tiene la competencia de adoptar medidas cautelares obligatorias.  Para eso está la Corte Interamericana”.

Sostiene Nicolás que, aún si la Comisión dice que sus medidas son obligatorias, esto puede no ser cierto.  Al final de cuentas, la Comisión no puede extralimitarse a tal punto de reclamar poderes que no le corresponden.  Y, en todo caso, según Nicolás, “ha habido diversas ocasiones en las que la Corte Interamericana ha considerado que determinada posición jurídica de la Comisión es errónea”.

Hay dos problemas aquí que merecen ser analíticamente diferenciados.  Primero: ¿es competente la Comisión de Derechos Humanos para decidir sobre sus poderes de adoptar medidas cautelares obligatorias? Y, segundo: ¿le corresponde a la Corte Interamericana la revisión de los actos posiblemente ultra vires de la Comisión?

Comencemos por la primera pregunta.  Se ha dicho en numerosos medios de comunicación que la Comisión no puede ser juez y parte: que no puede decidir, ella misma, que sus propias medidas cautelares son de obligatorio cumplimiento.  Esta idea es equivocada.  Es generalmente aceptado (y este punto, creo, no es especialmente controversial) que las organizaciones internacionales tienen poderes implícitos (esto es, no previstos en su documentos constitutivo), y que corresponde en principio a la propia organización determinar cuáles son esos poderes implícitos. Esta es la regla establecida por la CIJ en 1949 en Reparation for Injuries (p. 182), y que aun constituye la piedra angular del sistema.

En este caso, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos considera que tiene el poder implícito de ordenar medidas cautelares de carácter vinculante – un ejercicio de poderes implícitos bastante típico. Y, en el marco descrito con anterioridad, la Comisión sí tiene la competencia de decidir cuáles son competencias  — este es el famoso Kompetenz-Kompetenz que tanto se cita en los manuales de derecho internacional.

Ahora bien, Nicolás reconoce esto.  Sin embargo, su argumento es que este es un acto ultra vires.  Es decir, que la Comisión se extralimita en sus funciones al decir que sus órdenes son obligatorias.  En mi opinión, esa extralimitación no es tan clara.  Hay numerosas listas de límites de los poderes implícitos de las organizaciones internacionales (yo mismo propuso una en mi libro sobre el tema), pero la verdad es que ninguna es definitiva.  En este punto hay que seguir la línea de lo razonable y no pecar de formalistas.  Siguiendo en términos generales lo que ha dicho la CIJ en Reparation for Injuries, Effect of Awards, y en Nuclear Weapons in Armed Conflict, la idea básica es que los poderes implícitos deben tener una relación funcional con los poderes explícitos, y que no debe existir una prohibición expresa de los primeros, sea en el propio instrumento constitutivo, o en una norma imperativa del derecho internacional que sea aplicable (por ejemplo, una norma de ius cogens).  Parecería ser razonable que el adoptar medidas obligatorias tiene una relación funcional con los poderes explícitos de la Comisión, y no parece que esto esté en contradicción  una prohibición de los instrumentos que estructuran el Sistema Interamericano.  Y, ciertamente, no veo estos poderes vulnerando una norma imperativa del derecho internacional.

El punto, sin embargo, es que este análisis no importa.

Podemos debatir si la Comisión está actuando dentro o fuera de sus poderes, pero lo que importa es que el derecho internacional reconoce que es la propia Comisión la que debe decidir cuáles son sus poderes implícitos.  Y, por supuesto, no recae en el Gobierno de Colombia el decidir cuáles son los poderes implícitos de la Comisión que son aceptables para el Presidente de turno – ese fue mi argumento en el escrito anterior.

Pero, ¿acaso es que no hay límite acaso a los poderes de la Comisión? Esta pregunta, en diferentes formas, ha sido planteada en derecho internacional en la última década, y amplia literatura ha sido producida sobre este punto.  No obstante, en ese amplio universo, quisiera centrarme en el siguiente aspecto: de todos los límites posibles (políticos o aun éticos, como lo sostiene Klabbers en su reciente artículos sobre ética de las virtudes), Nicolás plantea que el límite a los poderes de la Comisión debe ser de carácter judicial.  En concreto, que le corresponde a la Corte Interamericana decidir sobre los poderes implícitos de la Comisión. Analicemos, para terminar, esa propuesta.

La idea es que la Corte funcione como una especie de Tribunal Constitucional Interamericano, con la jurisdicción de decidir la nulidad (o “inconvencionalidad”) de los actos de la Comisión.  En una aparente aplicación de esta idea, Nicolás cita ciertos apartes de sentencias de la Corte Interamericana que hacen referencia a la no-obligatoriedad del Reporte del Artículo 51 por parte de la Comisión. Sin embargo, al no hacer referencia a medidas cautelares, este precedente puede ser distinguido del caso que aquí nos ocupa.

La pregunta, en consecuencia, permanece sin respuesta: ¿le corresponde a la Corte Interamericana la revisión de los actos posiblemente ultra vires de la Comisión?

Esta idea tiene importantes similitudes con un sector de la doctrina que ha buscado ampliar la revisión judicial de actos de las organizaciones internacionales.  Gran parte del debate se ha dado en el marco de la ONU: ¿puede la CIJ revisar la legalidad de los actos del Consejo de Seguridad, o de la Asamblea General?  La respuesta ha sido negativa.

En primera instancia, en casos consultivos, especialmente en South West Africa, la CIJ dijo sostuvo quela Corte no posee los poderes de revisión judicial o de juez de apelación respecto a las decisiones tomadas por el órgano de las Naciones Unidas en cuestión. Y lo mismo puede decirse de los casos contenciosos (por ejemplo, en la decisión sobre medidas provisionales en Lockerbie y en Genocide 1993), donde la CIJ ha sido cuidadosa en no revisar las decisiones del Consejo de Seguridad.

Las importantes implicaciones políticas de esta línea de argumentación resultan claras si contrasta la decisión mayoritaria en Lockerbie con el excelente salvamento de voto de Schwebel, quien se plantea la pregunta fundamental: ¿está la CIJ facultada para revisar judicialmente las decisiones del Consejo de Seguridad? En opinión de Schwebel, la Corte no está generalmente facultada para hacerlo y, en particular, no lo está para derogar decisiones del Consejo de Seguridad. Según el juez disidente, la Corte ha negado tener facultades de revisión judicial. En primer lugar, la Carta no brinda ningún respaldo jurídico a estas facultades. Así mismo, los términos y la historia de la Carta ponen de manifiesto que el Consejo de Seguridad está sujeto al Estado de derecho y, al mismo tiempo, dice Schwebel, está facultado para apartarse del derecho internacional si así exige el mantenimiento de la paz internacional.

Este argumento ya lo había hecho Kelsen en su momento: que el Consejo de Seguridad está más allá de la ley.  Por supuesto, esta no es la posición mayoritaria actualmente, ni en la doctrina ni en la CIJ, en especial desde las decisiones de la Tribunal Europeo de Justicia en Kadi.  Sin embargo, lo traigo a colación para mostrar que parte del debate en que estamos inmersos es la idea de que no todos los actos de las organizaciones deben estar sujetos a control — y menos aún a control judicial.  No es la trayectoria necesaria del derecho internacional el terminar como un sistema de revisión judicial fuerte.

Y esto ha sido aceptado por la propia Corte Interamericana.  Al preguntarle Venezuela en el 2005 si tenía la jurisdicción para controlar los actos de la Comisión, la Corte respondió de manera muy similar a la CIJ en Lockerbie.  La Comisión y la Corte son completamente independientes, y la Corte tiene la competencia de revisar los actos de la Comisión, “en lo que se refiere al trámite de los asuntos que estén bajo el conocimiento de la propia Corte, conforme a la competencia que le confiere a ésta la Convención Americana y otros instrumentos interamericanos de protección de los derechos humanos” (OC-19/05, párrafo operativo 3).  Es decir, no se trata entonces de un control en abstracto de poderes, sino aplicado respecto al caso en concreto.

Lo anterior implica que la Corte Interamericana  no parecería tener la jurisdicción de revisar directamente la convencionalidad de los actos de la Comisión; y, entre ellos, los actos de la Comisión que establecen la obligatoriedad de sus medidas cautelares.

Por supuesto, esto no obsta para que la Corte pueda discutir esas medidas en la eventual responsabilidad internacional de Colombia en el caso Petro.  Así también lo hizo la CIJ en Lockerbie.  Pero este hecho no parece hacer de la Corte la guardiana de la supremacía de la Convención – por lo menos en lo que se refiere a los actos de la Comisión.

No hemos llegado a ese punto y es poco probable que lo alcancemos.  En el caso de Jorge Castañeda, la Corte encontró responsable a Méjico, sin hacer mención alguna al abierto incumplimiento de las medidas cautelares por parte de ese Estado. No parece ser una pelea que valga la pena dar.  Al margen de la dinámica política del caso, sívale la pena dejar el derecho internacional claro: las medidas cautelares son obligatorias, porque la Comisión ha dicho que lo son.  El poder de definir tal competencia existe en virtud del principio de buena fe, y no le corresponde a los Estados parte, y ni siquiera a la misma Corte, revisar en abstracto los límites de su ejercicio.

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