Javier Díez-Hochleitner: El futuro de los acuerdos bilaterales de inversión de los Estados miembros de la UE
julio 5, 2010
Javier Díez-Hochleitner, catedrático de derecho internacional en la UAM, ha publicado un trabajo sobre «El incierto futuro de los acuerdos bilaterales de protección de inversiones celebrados por los Estados miembros de la UE» en la Revista del Club Español del Arbitraje (8/2010). A continuación nos explica cuáles son los temas centrales del trabajo y nos propone algunas reflexiones. ¡Gracias Javier!
«El incierto futuro de los acuerdos bilaterales de protección de inversiones celebrados por los Estados miembros de la UE»
1. En 2009 el Tribunal de Justicia de la UE (TJ) declaraba en tres sentencias el incumplimiento por Austria, Finlandia y Suecia de las obligaciones derivadas del Tratado de la Comunidad Europea (TCE), tras constatar que las cláusulas sobre libre transferencia de capitales contenidas en sus acuerdos de promoción y protección de inversiones (APPRIs) con terceros países resultan contrarias al TCE (exigiendo su renegociación o denuncia). En concreto, estimaba que son incompatibles con los artículos 57.2, 59 y 60.1 TCE, en materia de libre circulación de capitales y pagos. Esta conclusión del Tribunal se puede extender a casi todos los APPRIs celebrados por los Estados miembros de la UE con terceros países.
2. Las referidas sentencias del TJ no son el único motivo que nos mueve a cuestionar el futuro de los APPRIs concluidos por los 27 con terceros países, sino que existen al menos otros dos:
a) Los APPRIs celebrados con terceros países plantean problemas de compatibilidad con otras disposiciones del antiguo TCE (actual Tratado de Funcionamiento de la UE (TFUE), tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa). Así se puso de relieve en el Understanding Concerning Certain U.S. Bilateral Investment Agreement, firmado en 2002 por EE.UU., la Comisión Europea y ocho Estados candidatos entonces a la adhesión a la UE. En dicho documento EE.UU. y los ocho Estados europeos se comprometían a introducir diversas enmiendas en sus acuerdos bilaterales con la finalidad de exceptuar ciertos suspuestos de las obligaciones consagradas en ellos (trato nacional, trato de la nación más favorecida, etc.).
b) Los APPRIs contienen claúsulas que inciden en ámbitos de competencia exclusiva de la UE, afirmación que cabía sostener incluso antes de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa y que, desde entonces, está fuera de discusión. Como se recordará, el art 207 TFUE extiende la competencia exclusiva de la UE en materia de Política Comercial Común (PCC) a las “inversiones extranjeras directas”). Ahora bien, ¿cuál es el alcance material de dicha competencia exclusiva? ¿Cubre tan sólo la fase “acceso a mercado” o también la fase “post-establecimiento”? A mi juicio, algunas de las obligaciones contenidas en los APPRIs, como la de indemnizar en caso de expropiación directa o indirecta, quedan en todo caso fuera del ámbito de la PCC.
3. Admitida la incompatibilidad de los actuales APPRIs “extra-UE” (con terceros países) con el Derecho de la UE, ¿cuáles son las consecuencias? Entiendo que al menos dos:
a) Por un lado, la necesaria revisión del actual entramado de APPRIs “extra-UE”. Pero, ¿cómo? ¿Renegociándolos para podarlos de parte de sus contenidos (y hacerlos inservibles) o sustituyéndolos por APPRIs celebrados por la UE? Y en este último caso, ¿por APPRIs concluidos exclusivamente por la UE o a la vez por la UE y sus 27 Estados miembros, en forma de “acuerdos mixtos”? ¿O tal vez la solución se encuentre en “acuerdos marco” de la UE completados por acuerdos bilaterales de los Estados miembros? Y, en todo caso, ¿qué modelo de APPRI se seguirá?
b) Por otro lado, la pérdida de libertad de los Estados miembros para celebrar uevos APPRIs.
4. En el caso de los APPRIs “intra-UE” (celebrados entre Estados miembros, como el vigente entre la República Checa y Países Bajos, de 1991), su incompatibilidad con el Derecho de la UE es, a mi juicio, insalvable, en particular al permitir el acceso de algunos inversores de la UE (no todos) al arbitraje en sus controversias con algunos (no todos) Estados miembros.
5. Otra cuestión que queremos suscitar es la indicencia que tiene el Derecho de la UE en los arbitrajes en curso o que puedan entablarse mientras sigan en vigor los APPRIs intra-UE y extra-UE. A este respecto, las preguntas que nos planteamos son las siguientes:
a) Tratándose de APPRIs intra-UE, ¿pueden los árbitros prescindir del Derecho de la UE a la hora de pronunciar su laudo, en particular de las reglas del TFUE sobre libre competencia, sobre ayudas públicas o sobre libertades básicas del mercado interior? Así, por ejemplo, ¿podrían cuestionar la compatibilidad con el correspondiente APPRI de la obligación impuesta por un Estado de inversión al inversor extranjero de devolver una ayuda pública, en cumplimiento de una decisión de la Comisión Europea fundada en el TFUE? La admisión de la Comisión Europea como amicus curiae por tribunales arbitrales constituidos al amparo de APPRIs intra-UE (al menos en los asuntos Electrabel S.A. c. Hungría y AES c. Hungría) invita a pensar que algunos árbitros podrían considerar que (como creo) no cabe responder afirmativamente a la primera pregunta. Más aún, cabe discutir si ,a la luz del artículo 30.3 de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, los árbitros no deberían considerar incluso la inaplicabilidad de parte de las disposiciones de los APPRIs en favor del Derecho de la UE.
b) En el caso de los APPRIs extra-UE, ¿qué papel deben reconocer los árbitros al Derecho de la UE, si es que le corresponde alguno?
EL INCIERTO FUTURO DE LOS ACUERDOS BILATERALES DE PROTECCIÓN DE INVERSIONES CELEBRADOS POR LOS ESTADOS MIEMBROS DE LA UNIÓN EUROPE
2010, un mundo sin polos
enero 4, 2010
Eso es lo que afirma Timothy Garton Ash del mundo actual en su artículo sobre la necesidad de un idealismo realista para la década que ahora comienza:
Al empezar 2010, pues, más que un mundo multipolar, tenemos un mundo sin polos. Internet y otras formas de comunicación instantánea de ámbito mundial ofrecen unas posibilidades sin precedentes de llevar a cabo campañas internacionales sobre temas concretos, pero eso no sustituye lo que en la jerga se denomina la gobernanza mundial. La clave, incluso dentro de las organizaciones internacionales, sigue estando en los Gobiernos. Pese a la proliferación de actores no estatales, seguimos viviendo en un mundo de Estados; y me atrevo a decir que seguiremos haciéndolo en 2020. La UE es la excepción que confirma la regla; y, al final, ella tampoco puede hacer más que lo que le permiten los Gobiernos de sus Estados miembros.
Por un lado, está afirmación, que justifica su llamada a un realismo idealista basado en la colaboración internacional, resulta algo decepcionante como expectativa para la década. La cooperación internacional es necesaria, pero no es suficiente para abordar problemas mundiales (por ejemplo, la lucha contra el cambio climático). Pero, por otro lado, es ciertamente una afirmación muy realista. Los Estados siguen siendo los actores principales del mundo y la colaboración internacional es la vía de acción más efectiva disponible frente a los problemas mundiales que, por supuesto, se debe utilizar, de lo contrario la institucionalización mundial se convertiría en una trampa más que en la solución a esos problemas mundiales (trampa en la que las ONG nunca han caído).
Por si aún no lo han leído, recomiendo el excelente artículo de la Profesora Anne Peters (Universidad de Basilea) sobre el referendum relativo a la prohibición de la construcción de alminares en Suiza, publicado en el blog EJIL: talk!
Soberanía e igualdad en el derecho internacional
noviembre 13, 2009
Esta semana me han entregado una copia del Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, que en esta ocasión ha sido editado por los profesores Alfonso Ruíz Miguel y Andrea Macía bajo el titulo «Desafíos de la igualdad, desafíos a la igualdad». En este Anuario aparece un capítulo de un servidor sobre «Soberanía e igualdad en el derecho internacional», en el que sostengo que en el derecho internacional «el principio de la igualdad soberana de los Estados sigue siendo una ficción jurídica útil, que conviene mantener vigente en la medida en que la incorporación de la desigualdad de los Estados como factor normativo de carácter fundamental no venga apoyada por desarrollos institucionales en la sociedad internacional, que supongan garantías de legalidad y justicia para los Estados más débiles». A continuación transcribo la introducción:
Desde un punto de vista jurídico e internacional, la soberanía es un concepto que sirve para determinar cuáles son las libertades, prerrogativas y competencias de los Estados, pero también sus responsabilidades, que en la sociedad internacional se definen y encuentran sus límites en las reglas de Derecho internacional. Esa es la esencia de la famosa idea que la Corte Permanente de Justicia Internacional expresó en el caso Wimbledon en 1923, donde hubo de enfrentarse al difícil problema de interpretar una norma del Tratado de Versalles que prescribía una limitación a la soberanía del Estado alemán. Esa idea de soberanía estatal como un conjunto de competencias desagregadas ha sido de gran utilidad para explicar un Derecho que rige principalmente las relaciones entre Estados soberanos y formalmente iguales. Y es éste el sentido en que la igualdad soberana de los Estados es un principio fundamental del Derecho internacional, del que derivan otros tantos principios fundamentales de este ordenamiento jurídico, como la prohibición de intervención en los asuntos internos de los Estados o la inmunidad de los Estados en los tribunales de otros Estados. Ahora bien, la evolución del Derecho y la sociedad internacionales afectan esas libertades de los Estados socavando y poniendo en duda el axioma de la igualdad soberana de los Estados y su utilidad como ficción jurídica, un fenómeno que se ha expandido e incrementado en las últimas décadas como consecuencia de la interdependencia y la globalización. Esos efectos se hacen notar en todos los aspectos del Derecho internacional, incluyendo hechos sobresalientes como la aparición de nuevos sujetos y actores que cambian el escenario normativo de una manera esencial y traen consigo problemas de inclusión en los procesos normativos de creación y aplicación del derecho e importantes cuestiones de legitimidad.
En las líneas que siguen voy a introducir el concepto de igualdad soberana de los Estados como principio fundamental del Derecho internacional y los problemas que hoy plantea su vigencia como “ficción constitutiva” de dicho ordenamiento jurídico. Después de una aproximación general, trataré de mostrar algunos retos y desafíos a la igualdad soberana de los Estados en relación con tres grandes ámbitos normativos del Derecho internacional: la subjetividad, los procesos de creación de normas y las formas de aplicación. Los temas elegidos dentro de estos grandes ámbitos, cuyos límites sólo se justifican por razones didácticas, no tienen pretensiones de exhaustividad; al contrario, son temas ilustrativos y, aunque su elección responde en gran medida a preferencias de este autor, constituyen ejemplos donde el lector encontrará conflictos que afectan significativamente al principio de igualdad soberana de los Estados. La conclusión expresa un juicio sobre la justificación de la igualdad soberana como valor jurídico en tiempos de interdependencia y globalización.
Para seguir leyendo descargue todo el documento aquí.
La privatización del uso de la fuerza armada
octubre 20, 2009
Se ha publicado un nuevo libro con análisis políticos y jurídicos sobre las empresas militares. Se llama La privatización del uso de la fuerza armada, está dirigido por Helena Torroja Mateu y coordinado por Sonia Güell Peris. En el capítulo introductorio, la profesora Helena Torroja explica el contenido de la obra y en la presentación general dice que:
Esta obra ofrece una visión multidisciplinar del fenómeno contemporáneo que, en su dimensión más estricta, consiste en la presencia de “empresas militares y de seguridad privadas” (en adelante, EMP/ESP) en el contexto de conflictos armados u otras situaciones, con la función de utilizar la fuerza armada con la anuencia de los Estados o de los actores no estatales para los que trabajan. El ejemplo comúnmente más mencionado es el de la empresa estadounidense Blackwater, cuyo personal, conocido por su gatillo fácil, ha desempeñado y desempeña funciones de carácter militar en Iraq, porque la Administración estadounidense lo ha contratado para ello. Pero éste no es el único caso. Junto a él hay muchos otros en los que las EMP /ESP aparecen actuando para un número determinado de Estados y de actores no estatales, en un amplio abanico de conflictos armados u otras tensiones internas por todo el mundo. Los datos ponen de manifiesto que se trata de una realidad tendente a consolidarse y a aumentar.
Es indudable que así es y, por tanto, este tipo de obras son cada vez más necesarias. El índice del libro y el primer capítulo se pueden leer de forma gratuita haciendo una descarga desde el sitio de internet de su editorial, J.M. Bosch Editor.
Obama y el derecho internacional
julio 16, 2009
El jueves 9 de julio tuve el gusto de participar en un curso de verano de la Universidad de Málaga sobre «Realidades y retos de la presidencia Obama», dirigido por José María Ridao con la colaboración inestimable de Magdalena Martín.
Hablamos de Obama y el derecho internacional y yo traté de mostrar hechos y palabras que sustentasen la idea de que la nueva presidencia ha cambiado el modo de hablar sobre el derecho internacional y su influencia sobre las relaciones internacionales de Estados Unidos, algo que refleja también una forma de cultura política, que reivindica al derecho internacional como elemento de legitimación del ejercicio de la autoridad. Esto es algo que puede comprobarse en los discursos de Obama dentro y fuera de Estados Unidos. En efecto, el discurso de 21 de mayo sobre seguridad nacional hace constantes referencias al principio de imperio de la ley (o estado de derecho); en Praga y en Moscú afirmó que «las normas tienen que ser obligatorias, las violaciones tienen que ser castigadas y las palabras tienen que significar algo»; en El Cairo habló de interdependencia y de la necesidad de un enfoque multilateral de cooperación. Esa nueva cultura política también se comprueba en los hechos, que van en la dirección de revertir una pesada herencia de desprecio por el derecho internacional de la Administración Bush, entre otras cosas, mediante el compromiso de cerrar la prisión de Guantánamo, revisar las reglas de detención e interrogación y prohibir la tortura.
Por supuesto, los problemas no son fáciles de solucionar, como ocurre con los inconvenientes que supone el cierre de Guantánamo, donde aún quedan algo más de 200 detenidos. Pero, además, en otros casos el derecho no parece acompañar a la Administración Obama, como ocurre cuando la construcción de la agenda política trata de evadir los problemas derivados de la investigación sobre la responsabilidad de los funcionarios del anterior gobierno, entre otras cosas, en la justificación y uso de la tortura y la creación y gestión de los programas de entrega extraordinaria y detención secreta, una impunidad criticada por las ONG de derecho humanos, que podría empezar a revertirse si el Fiscal General Eric Holder sigue adelante con la idea de investigar estos hechos. Esta cara oscura de la lucha contra el terrorismo se proyecta ahora con gran fuerza en el centro de detención de Bagram, en Afganistán, que con alrededor de 600 detenidos en condiciones similares a las de Guantánamo, se ha convertido en un nuevo caso de limbo jurídico, objeto ya de una sentencia judicial en las que las posiciones del nuevo gobierno no quedan bien paradas (Maqaleh v. Gates).
Me agradó escuchar el análisis político que Lluís Bassets llevó a cabo sobre estas cuestiones en su intervención sobre la lucha antiterrorista según Obama. El conociminiento profundo que Bassets tiene de la «ideología» y la política antiterrorista de la Administración Bush, que ha publicado en artículos, posts de su influyente blog y en su libro La oca del Señor Bush, le ayudan a aproximarse a la política exterior (e interior) de Obama con una lucidez especial.
Por cierto, ¡qué bonita está Málaga!
Kosovo en las instituciones internacionales
julio 1, 2009
La República de Kosovo ha sido admitida como miembro del FMI y el Banco Mundial. Los problemas jurídicos de fondo derivados de la secesión de Kosovo que se han sometido a la jurisdicción consultiva de la Corte Internacional de Justicia no pierden toda su relevancia por este tipo de decisiones, pero es indudable que estos actos favorecen la política de reconocimiento de dicho país. En cualquier caso, no cabe duda de que estas instituciones internacionales hubieran actuado de forma mucho más elegante si hubiesen esperado a tomar esta decisión una vez hecha pública la opinión consultiva del órgano judicial principal de las Naciones Unidas sobre la declaración unilateral de independencia de Kosovo.
El jueves pasado tuvimos un seminario en la Universidad Autónoma de Madrid sobre la cuestión de la legalidad de la declaración unilateral de independencia de Kosovo ante la Corte Internacional de Justicia. La ponencia estuvo a cargo de la Profesora Isabel Lirola, que recientemente ha publicado un artículo sobre los problemas derivados del ejercicio de relaciones exteriores de Kosovo por la UNMIK. Por supuesto, hablamos sobre los temas que la Corte seguramente tendrá que afrontar si decide responder la cuestión jurídica planteada por la Asamblea General: entre otros, hubo discusiones sobre la libre determinación, de la secesión, de los elementos del Estado y los efectos del reconocimiento (58 Estados cuando escribo este post). Isabel planteó tres diferentes escenarios, que surgirían de respuestas favorables, desfavorables o indeterminadas respecto de la declaración unilateral de independencia. Tal como está planteada la pregunta, es probable que la Corte opte por establecer el estado del derecho internacional respecto de algunos de los temas involucrados y, no obstante, mantenga una respuesta abierta e indeterminada respecto de la cuestión central de la legalidad de la independencia. En todo caso, es recomendable leer el artículo de Isabel Lirola antes señalado, porque da las pautas de que la situación de Kosovo bien podría haber estado determinada en parte por las decisiones anteriores sobre la conducción de sus asuntos externos por órganos de la administración internacional.
El seminario estuvo animado con la participación del Profesor Antonio Remiro Brotóns y su apasionada defensa de la relevancia del Derecho internacional en el asunto de Kosovo con una posición de principio bien definida desde sus primeros trabajos sobre el tema (ya he citado algunos en este blog, pero ahora me gustaría recordar un trabajo que, siendo quien escribe Director de la Revista Electrónica de Estudios Internacionales, se publicó en las páginas de su primer número en el año 2000: El nuevo orden contra el Derecho internacional: el caso de Kosovo).
También quiero señalar la participación del Profesor Ignacio Molina, que desde puntos de vista basados en la política y la teoría de las relaciones internacionales defendió ideas sobre la conveniencia de que se reconociese a Kosovo.
De paso, me animo también a recomendar el trabajo de Jessica Almqvist sobre la política del reconocimiento, Kosovo y el derecho internacional, que se muestra escéptica ante el papel de la Corte en la solución del problema de Kosovo.
Una vez más, la Unión Europea ha renovado las medidas restrictivas contra Birmania/Myanmar. Los Ministros de Asuntos Exteriores, reunidos en Luxemburgo durante los días 27 y 28 de abril, han confirmado la prórroga de la Posición Común del Consejo de la UE. En sus conclusiones se explica que consideran necesaria esta extensión de la vigencia de las medidas un año más, entre otras cosas, por la situación de los presos políticos y por la falta de medidas creíbles para la celebración de elecciones libres y transparentes en 2010. Sin embargo, la falta de eficacia de las sanciones «inteligentes», es decir, las sanciones que teóricamente deberían afectar a la Junta dictatorial y no al pueblo de Birmania/Myanmar, ha sido admitida por varios gobiernos, incluyendo algunos de la UE. En un viaje al sur de Asia dialogué bastante con algunos académicos y responsables políticos sobre este tema, y mi impresión es que está política de la UE se rechaza, se entiende mal o simplemente no se entiende en esa región (por otro lado, tampoco parece discutirse a fondo en la UE). Quizá las autoridades de la UE deberían explicar mejor los motivos y los elementos empíricos que fundamentan la decisión y, aunque hayan resultado fútiles, cuáles han sido los esfuerzos de la UE para tratar de convencer a China y otros países de Asia de que las sanciones son adecuadas para tratar la situación en Birmania/Myanmar.
La piratería está sujeta a la jurisdicción universal
abril 26, 2009
Por Cecilia Silberberg
Aunque existen algunas divergencias en la doctrina, la piratería es considerada por el Derecho Internacional como el delito por antonomasia que permite a los Estados el ejercicio de la jurisdicción universal.
La idea de aplicar el poder soberano fuera de la jurisdicción territorial del rey fue desarrollada primeramente por Hugo Grocio en el 1600. Este famoso jurista consideraba que debía reconocerse que los reyes, y que cualquier otra autoridad que tuviera derechos similares a estos, podían exigir que se aplicara un castigo a aquellas personas que no sólo cometieran males perpetrados contra ellos o contra sus asuntos, sino también cuando violaran de forma expresa a cualquier persona, al Derecho Natural o al Derecho de las Naciones.
Un siglo después, en el 1700, los Estados desarrollaron el concepto de jurisdicción universal como principio de Derecho Internacional y lo hicieron, justamente, como consecuencia del ejercicio de la piratería. En ese entonces este delito era uno de los principales problemas que aquejaba a la comunidad internacional. Impedía a los buques transitar con seguridad por los mares y ello afectaba al comercio internacional. Ante esta situación los Estados acordaron cooperar para erradicarlo y la manera de hacerlo fue instituyendo la jurisdicción universal como titulo competencial. Por medio de ésta se arrogaban el poder de arrestar y juzgar a los sospechosos de cometer esa trasgresión sin importar la nacionalidad del imputado o el lugar de comisión del crimen.
La jurisdicción universal constituye hoy un mecanismo de atribución de competencia que permite a los Estados juzgar en sus propios tribunales a personas imputadas de cometer crímenes internacionales no importando el lugar de comisión del hecho, la nacionalidad del actor o de la víctima y sin tener ningún otro tipo de conexión jurisdiccional. El fundamento jurídico que la doctrina señala como base de este tipo de jurisdicción es la libertad de acción que poseen los Estados dentro del Sistema jurídico Internacional, libertad en la medida en que no exista una norma que expresamente prohíba una determinada conducta. La Corte Permanente de Justicia Internacional se refirió particularmente a ello en el asunto «Lotus» dejando asentado que es «el Derecho Internacional el que dictamina el ámbito de aplicación y el contenido de la independencia de los Estados y no los Estados individualmente».
Existen dos clases de jurisdicción universal, ambas son ejercidas sobre determinados crímenes internacionales y ante la falta de otro criterio de atribución de competencia respecto del Estado del foro. La primera de ellas es la jurisdicción universal condicionada y la segunda, la jurisdicción universal absoluta. La jurisdicción universal condicionada es aquella que permite que se aplique la jurisdicción universal pero sólo en los casos en que el o los imputados de un crimen internacional hayan sido apresados en el territorio del Estado del foro. La presencia física del imputado en el territorio es por tanto una condición indispensable para la existencia de la jurisdicción. La jurisdicción universal absoluta se caracteriza en cambio, por permitir la persecución del imputado de un crimen internacional incluso cuando éste no se encuentre en el territorio del Estado del foro y aún cuando ni siquiera lo haya estado temporalmente en el mismo. El único requisito que se establece para su ejercicio es que el Estado territorial del hecho o el de la nacionalidad del autor o de la víctima no hayan entablado ningún procedimiento judicial contra el presunto auto.
Más allá de la clasificación que existe sobre la jurisdicción universal y de la aceptación relativa que tiene en la comunidad internacional respecto de ciertos crímenes internacionales, como fue indicado al comienzo de este artículo, la mayoría de la doctrina especializada sobre esta materia estima que la piratería sí constituye un delito que permite el ejercicio de la jurisdicción universal. Es más, considera que esta conducta antijurídica constituye el fundamento del nacimiento de dicha jurisdicción y que la misma forma parte ya del Derecho Internacional Consuetudinario.
En consecuencia, frente a la situación que vive la comunidad internacional por las acciones de piratería que se desarrollan en la actualidad en las costas de Somalia, los Estados podrían recurrir a la jurisdicción universal para poner coto a este delito que afecta a todos. El principio de jurisdicción universal parece el mecanismo natural que podría utilizarse para juzgar a los perpetradores de los mismos. Por tanto, y teniendo en cuenta lo expuesto, bastaría la voluntad política de los Estados para querer terminar con esta situación y no habría que recurrir a ninguna otra solución más complicada como la adopción de un protocolo para que el Tribunal Internacional del Derecho del Mar, instaurado por la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de Montego Bay de 1982, tenga competencia sobre estos delitos como algunos sugieren.
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