¡Feliz año nuevo! Comenzamos el año con un seminario extraordinario. El próximo jueves 17 de enero de 2019 tendremos al profesor Eyal Benvenisti (Universidad de Cambridge) como protagonista del primer seminario de profesores de la Facultad de Derecho de la UAM.
El profesor Benvenisti presentará sus ideas volcadas en su trabajo crítico sobre la codificación del derecho internacional humanitario (escrito junto a Doreen Lustig). Aquí está el resumen:
Codifying the Laws of War to Preserve Empire
In this article, we challenge the canonical narrative about civil society’s efforts to discipline warfare during the mid-nineteenth century—a narrative of progressive evolution of Enlightenment-inspired international humanitarian law (IHL). We also reject the traditional realist explanation for IHL. On the basis of archival work and reading of protocols, we argue that in codifying the laws of war, the main concern of powerful European governments was not to protect civilians from combatants’ fire nor to ensure fair play among armies, but rather to protect combatants from civilians eager to take up arms to defend their nation—even against their own governments’ wishes. We further argue that the concern with placing “a gun on the shoulder of every socialist” extended far beyond the battlefield. Monarchs and emperors turned to international law to put the dreaded nationalist and revolutionary genies back into the bottle. Specifically, we propose that it was the Franco-Prussian War of 1870–1871 and the subsequent short-lived, but violent, rise of the Paris Commune that prompted governments to adopt the Brussels Declaration of 1874, the first comprehensive text on the laws of war. The codification of the laws of war, in this formative stage, reflected an aristocratic project to secure the political and economic order of Europe. Interpretations that resonate with the broader humanitarian cause and opt to defy the original intentions we unearthed will become the political projects of future generations but will in turn be challenged by governments facing new types of asymmetric warfare.
El seminario será en inglés el jueves 17 de enero a las 12 horas en el edificio de la Facultad de Derecho de la UAM. La entrada es libre y una versión del texto de investigación sobre el que se basará la presentación puede consultarse o descargarse en https://ssrn.com/abstract=2985781.
Por Nicolás Carrillo Santarelli
Continuando con el desarrollo de hechos discutidos en mi anterior post, donde hablé sobre los trágicos ataques sufridos por pacientes y personal médico de un hospital en Afganistán donde trabajaban personas de Médicos sin Fronteras, es interesante comentar frente al rechazo (implícito) de la petición de la ONG (en su página web se autodenominan como organización humanitaria) de que los terribles hechos se investigasen por la Comisión Internacional Humanitaria de Encuesta. Según MsF, es importante que la investigación sea realizada por un órgano imparcial en tanto una investigación por órganos militares estadounidenses puede no serlo en virtud de conflictos de interés. Estados Unidos considera que sus propias investigaciones pueden ser independientes, pero no puede ignorarse la importancia de la apariencia de parcialidad y del lamentable récord de reparaciones frente a abusos militares estadounidenses en el extranjero. Por ejemplo, muchos ataques de drones en Pakistán han afectado a civiles, sin que ellos hayan podido acceder a reparaciones de forma efectiva. Sobre esta diferencia entre las partes (una afectada de forma grave, lo que a su vez puede causar detrimento a pacientes y víctimas en Afganistán que dejen de recibir asistencia médica, por ejemplo por el hecho de que MsF va a salir de Kunduz), puede verse un relato en esta página web.
Ahora bien, en un mundo en el que el derecho internacional (entre otros, para mí, defectos) sigue en gran parte adolecido por un excesivo papel del consentimiento estatal, no puede ignorarse que para que la Comisión Internacional Humanitaria de Encuesta opere requiere del consentimiento de las partes interesadas, bien mediante una declaración única o expresada por medio de un consentimiento ad hoc, como describe el Comité Internacional de la Cruz Roja en esta página.
Ciertamente, ante alegaciones de Médicos sin Fronteras de que Estados Unidos pudo haber incurrido en crímenes de guerra. Y estoy de acuerdo en que pudieron haberse cometido: por ejemplo, si hubo negligencia en el análisis, obtención de información y toma de medidas de precaución antes de que se desencadenaran los ataques (o si no pararon tras percatarse de la afectación sufrida). Al respecto, Jean-Francois Quéguiner, asesor jurídico del CICR, ha escrito que, por ejemplo, la realización de ataques sin obtención de información y basada en meras sospechas puede ser un crimen de guerra, sin que sea exonerante la falta de información. Después de todo, como bien dice el autor, la obligación de precaución no es de resultados pero sí de medios. Y considero que cuando está de por medio la posible afectación a la vida e integridad humanas, la diligencia tiene que ser sumamente exigente. Por otra parte, el ataque pudo ser desproporcionado, y no se debe olvidar que el estatuto de Roma (siguiendo normas consuetudinarias y convencionales del DIH) penaliza los ataques que «causen daños superfluos o sufrimientos innecesarios o surtan efectos indiscriminados» y los ataques intencionales directos «contra edificios, material, unidades y medios de transporte sanitarios». El ataque, si se dirigió intencionalmente contra el hospital por considerar que allí había combatientes enemigos, pero resultó ser desproporcionado; o incluso si no se dirigió intencionalmente contra las instalaciones sanitarias pero causó daños desproporcionados en ellas.
No debe ignorarse que la prohibición de ataques indiscriminados (desproporcionados) se prohibe tanto en conflictos armados internacionales como no internacionales. Al respecto, el CICR menciona que «The Commentary on Rule A1 of the Rules of International Humanitarian Law Governing the Conduct of Hostilities in Non-international Armed Conflicts, adopted in 1990 by the Council of the International Institute of Humanitarian Law, defines indiscriminate attacks as “attacks launched at or affecting the civilian population without discrimination”. Y en su estudio sobre derecho internacional humanitario consuetudinario recalca esta cuestión. Más aún, el Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia dijo en el caso del Fiscal contra Kordic y Cerkez que:
«It is indisputable that the general prohibition of attacks against the civilian population and the prohibition of indiscriminate attacks or attacks on civilian objects are generally accepted obligations26. As a consequence, there is no possible doubt as to the customary status of these specific provisions as they reflect core principles of humanitarian law that can be considered as applying to all armed conflicts, whether intended to apply to international or non-international conflicts.»
El caso en cuestión es muy grave, y ya es demasiado que, como dije en mi anterior post, el DIH tenga en cuenta objetivos militares junto a los verdaderamente humanitarios (no ignoro que a veces las operaciones militares buscan proteger frente a agresiones). En este caso debe haber justicia, verdad, reparaciones, y no repetición. Y la impunidad favorece la reiteración de abusos, como han dicho distintos órganos internacionales, y en este caso se pudo cometer uno. Sea como sea, hubo una verdadera tragedia, y la falta de solución e investigación profundas y verdaderamente imparciales generaría, a mi juicio, una re-victimización. No debe olvidarse que la jurisprudencia, por ejemplo, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha mencionado que en cuanto a la independencia e imparcialidad debe haber una apariencia de independencia, que satisfaga el estándar de un observador imparcial y objetivo; y que además se debe cumplir con un test objetivo «by ascertaining whether the tribunal itself and, among other aspects, its composition, offered sufficient guarantees to exclude any legitimate doubt in respect of its impartiality», como se menciona en esta página del Tribunal. Creo que más que investigaciones militares estadounidenses, realmente estamos en mora de una investigación no ligada al ejército del Estado que cometió el ataque. Además, como ha dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos (aunque no obligue a los Estados Unidos por no reconocer su competencia ni ser parte en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, su jurisprudencia debe examinarse de buena fe por pronunciarse sobre normas cuyo contenido replica el de otras que vinculan a aquel Estado, como indicó la Corte Internacional de Justicia en el caso Diallo), en relación con la Justicia Penal Militar:
«[E]n un Estado democrático de derecho, la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados a las funciones propias de las fuerzas militares. Por ello, el Tribunal ha señalado anteriormente que en el fuero militar sólo se debe juzgar a militares activos por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar683.
443. Asimismo, tomando en cuenta la naturaleza del crimen y el bien jurídico lesionado, la jurisdicción penal militar no es el fuero competente para investigar y, en su caso, juzgar y sancionar a los autores de violaciones de derechos humanos sino que el procesamiento de los responsables corresponde siempre a la justicia ordinaria. En tal sentido, la Corte ha indicado que cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, el debido proceso, el cual, a su vez, se encuentra íntimamente ligado al propio derecho de acceso a la justicia. El juez encargado del conocimiento de una causa debe ser competente, además de independiente e imparcial. En tal sentido, las víctimas de violaciones a derechos humanos y sus familiares tienen derecho a que tales violaciones sean conocidas y resueltas por un tribunal competente, de conformidad con el debido proceso y el acceso a la justicia» (caso de los Desaparecidos del Palacio de Justicia vs. Colombia).
Y además, como ha dicho Eduardo Ferrer-MacGregor, juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Corte ha considerado que:
«[C]uando los funcionarios de la jurisdicción penal militar que tienen a su cargo la investigación de los hechos son miembros de las fuerzas armadas en servicio activo, no están en condiciones de rendir un dictamen independiente e imparcial, pues las fuerzas armadas tienen la doble función de combatir militarmente a ciertos grupos y de juzgar e imponer penas a miembros de esos grupos».
Hay un ejército combatiendo y una constance proclamación de ser adalides de la libertad. Se debe confirmar esto con obras, por ejemplo permitiendo una investigación transparente. Enough said.
«Daños colaterales» (a propósito de los civiles afectados en Afganistán, en Siria y en tantos otros lugares)
octubre 6, 2015
Por Nicolás Carrillo Santarelli
Nota: en el periódico colombiano el Tiempo se publicó una versión resumida de este post, que por razones de espacio no se publicó en su totalidad. Mi intención es indagar qué exige el derecho internacional y si es inadecuado en términos éticos frente al concepto de daños colaterales. Ofrezco mi parecer en este texto, que a mi juicio refleja más fielmente mi parecer (por ejemplo, incluye una noción sobre medidas de precaución que no se pudo incluir en el texto en el diario).
En el mundo se producen con frecuencia tragedias que se maquillan con eufemismos o tecnicismos, como la noción de “daños colaterales”, procurándose dar una imagen o sensación de asepsia o de legalidad. Estoy pensando, por ejemplo, en los pacientes, personal médico y otros individuos que murieron y fueron heridos en un hospital de Médicos sin Fronteras en Afganistán el 3 de octubre, tras ataques estadounidenses en sus proximidades. También vienen a mi mente aquellas personas que estaban celebrando un matrimonio y sufrieron el devastador ataque de un drone estadounidense, situación en la que tantos otros han sido afectados; los civiles (niños incluidos) palestinos muertos (en números abismales, lo que habla muy mal de Israel si se analiza de forma objetiva) tras ataques israelíes contra la franja de Gaza; y, de ser ciertas las alegaciones, los civiles que perdieron la vida por ataques aéreos rusos que formalmente se desencadenaron con el propósito de atacar a combatientes del denominado Estado Islámico de Irak y el Levante.
No ignoro que en muchas de las anteriores operaciones militares, los involucrados han invocado el derecho a actuar contra grupos terroristas, han afirmado haber actuado con proporcionalidad, y han ofrecido sus condolencias a los afectados. Ciertamente, las acciones que buscan atacar y atemorizar a los civiles afectan vidas humanas, y hay un deber de prevenirlas y responder (de forma lícita y proporcionada) a ellas, para proteger a las víctimas de acciones terroristas. Pero como lo han dicho numerosos académicos, organizaciones y órganos internacionales, activistas, ONGs y políticos, la lucha contra el terrorismo no está cobijada por un comodín que permita hacer todo en su nombre: precisamente, hay límites tanto éticos como jurídicos, basados en el valor inherente a todo ser humano y en la coherencia. ¿No sería irónico que, en pro de la lucha contra quienes afectan a civiles, se termine victimizando a inocentes? Y voy más allá: no toda acción contra quien cometa actos de terrorismo está permitida o justificada. Por ejemplo, es inadmisible torturar a cualquier individuo, incluso el acusado o condenado por actos de terrorismo.
En un escenario posterior al 11 de septiembre de 2001, y para la opinión pública de sociedades que han sido (cruel e injustamente) afectadas por el terrorismo, incluida la colombiana, se corre el riesgo de que se persiga una guerra sin cuartel y un revanchismo (y, por esto, aplaudo iniciativas racionales de acabar con el conflicto armado colombiano, cuya perpetuación afectaría a muchas personas y generaría re-victimización). Al menos en el plano de los discursos, en las operaciones militares descritas en el primer párrafo, y en tantas otras, sus autores y artífices buscan ofrecer una imagen de que han actuado de conformidad con el derecho internacional (que debe ofrecer un mínimo común denominador de protección a cualquier ser humano donde quiera se encuentre). ¿Son aquellos discursos esfuerzos por ofrecer una imagen distorsionada de apego al derecho, o se pronuncian motivados por una verdadera creencia de que se ha actuado de forma lícita? Conviene analizar un par de principios para examinar esto.
En primer lugar, está el problema de qué normas se aplican: si únicamente las de derechos humanos o, además, las de derecho internacional humanitario o DIH, que son aquellas que regulan los conflictos armados. Hay casos en los que no es clara la existencia de un conflicto tal, como por ejemplo en las operaciones estadounidenses contra Al Qaeda. Con independencia de si se aplica o no el DIH, los derechos humanos deben garantizarse en cualquier caso. Ahora bien, si se aplica el DIH, hay que tener en cuenta que esta es una rama algo deprimente del derecho internacional, pues junto al propósito de proteger a las víctimas de conflictos frente a sufrimientos, se tienen en cuenta los objetivos militares. Esto explica que, si bien se prohiben los ataques directos contra civiles, se considera que cuando un ataque se dirige directamente contra combatientes y de forma incidental se afectan bienes o personas civiles de forma no desproporcionada (teniendo en cuenta el objetivo militar), la operación no se considera ilícita (podríamos decir que son “asesinatos permitidos”, si somos algo cínicos). Claro está, antes de desplegar aquellos ataques hay un deber de tomar medidas de precaución para evitar daños contra civiles. Además de estas cuestiones, hay un debate no solucionado en la actualidad: ¿se pueden atacar grupos no estatales ubicados en el territorio de un tercer Estado que no es capaz de enfrentarse a dicho grupo o no tiene la voluntad de hacerlo? Algunos dicen que sí es posible, para evitar la indefensión de individuos afectados por aquellos grupos (Estados Unidos y algunos jueces de la Corte Internacional de Justicia), y otros dicen que ello generaría caos y por este motivo se exige el consentimiento del Estado territorial (como pareció sugerir en la ONU recientemente Rusia, y como dicen algunos autores).
¿Cómo analizar, entonces, las acciones rusas y de otros Estados? Las obras revelan mucho, ciertamente. Por ejemplo, aunque Rusia ha ofrecido imágenes de ataques contra el Estado Islámico, hay alegaciones de que ha atacado a rebeldes contrarios a Assad no pertenecientes a aquella organización, a pesar de que actuar contra ISIS fue su justificación (jactándose de que hubo invitación del Estado sirio). Pero lo grave, en caso de ser cierto, es que se dice que civiles han sido afectados por sus ataques. ¿Y qué decir de Estados Unidos? Ya conocemos los casos de torturas cometidas en su lucha contra el terrorismo, recogidas en parte en un informe del Senado estadounidense. Pero además de esto, hay muchos ataques con drones o vehículos tripulados donde se ha victimizado a civiles, que muchas veces no pueden obtener reparaciones de los Estados Unidos, a las que tienen derecho, como se dijo por ejemplo hace meses en Ginebra. Y con independencia de si el ataque contra el hospital de Médicos sin Fronteras fue realizado por iniciativa estadounidense ante un ataque sufrido o respondiendo al llamado de fuerzas afganas, como se discute en el Washington Post, lo que no puede ignorarse es que 22 personas murieron. Sus vidas fueron acabadas, sus familiares y conocidos afectados, y hay ahora menos posibilidades de atender a enfermos y heridos.
La afirmación del ejército estadounidense de que este era un “daño colateral”, con independencia de si es jurídicamente cierta o no (el Alto Comisionado de la ONU para los derechos humanos, Zeid Ra’ad Al Hussein, dijo que, si se dieron ciertas circunstancias, se habría cometido incluso un crimen de guerra: ciertamente, si fue un ataque directo o desproporcionado, o si por negligencia no se tomaron las debidas precauciones, sería así), no puede hacernos ignorar que muchos individuos perdieron la vida. Si fuésemos nosotros los heridos o fuesen nuestros hermanos los afectados, ¿sería un consuelo, o por el contrario, indignante, aquella expresión? Esto demuestra que el derecho es insuficiente y no asegura que una conducta será ética. Y también se revela cómo los Estados buscan ofrecer una imagen de legalidad, incluso errada; cómo suelen invocar normas y grandes principios para buscar objetivos mundanos o de poder (pienso en Rusia), y cómo se acusan mutuamente unos y otros cuando nadie es inocente (aunque ello no implica que las críticas son injustificadas), como hizo Putin en el New York Times antes de embarcarse (subrepticiamente) en su “aventura” en Crimea (y la doble moral se le ha criticado con justicia). Incluso si los abusos quedan impunes, como han quedado tantos, es necesario condenarlos y preguntarse hacia dónde va este mundo. Tampoco es acertado decir que aquellos actos se producen sólo porque son realizados por los poderosos: los Estados sin poder fuerte o blando también cometen desmanes, y si tuviesen más recursos quizás cometerían más que los poderes actuales. Nunca podemos olvidar la individualidad y el valor del que sufre, incluso cuando se quiera legitimar o ignorar, de forma inadmisible, su sufrimiento invocando principios o normas y persiguiendo en realidad intereses que no deberían tener la prioridad que erróneamente se les da.
Análisis del Acuerdo de creación de una Jurisdicción Especial para la Paz entre el gobierno colombiano y las FARC
septiembre 29, 2015
Por Nicolás Carrillo Santarelli
Como sabrán muchos lectores, la semana pasada se anunció en la Habana, Cuba, un acuerdo entre los negociadores del gobierno colombiano y las FARC en el proceso de paz que adelantan, en materia de justicia, quizás uno de los componentes más discutidos y difíciles de negociar en vista de la actitud renuente del grupo no estatal en lo atinente a aceptar responsabilidades. Sin embargo, el acuerdo se alcanzó, y en cuanto al componente de justicia se basa en la no impunidad a través de la imposición de sanciones alternativas, según considera la propia fiscal jefe de la Corte Penal Internacional. En el prestigioso blog del European Journal of International Law, EJIL: Talk!, acaba de publicarse un escrito que realicé analizando el contenido (revelado, pues hay detalles por definir o publicar) de aquel acuerdo. Dicho post se encuentra en el siguiente hipervínculo.
Sólo resta añadir que, tras la aceptación de la publicación se destacan, entre los desarrollos más relevantes, la crítica de Human Rights Watch al acuerdo, por insistir en las penas de prisión tradicionales (el derecho penal puede contemplar diversas sanciones y no ha sido estático, según menciono en mi post), y el apoyo de otra ONG, una colombiana, la Comisión Colombiana de Juristas, lo que revela que las críticas de las ONG no son unánimes (de hecho se brinda apoyo por una que conoce de primera mano el padecimiento generado por el conflicto), y que es sano que haya debates de distintos puntos de vista en la sociedad civil, que no es homogénea, para enriquecer la discusión y tratar de llegar a las mejores condiciones (algo que, por ejemplo, también sucedió con la escisión de la Benenson Society de Amnesty International por diferencias ideológicas y éticas en puntos de derechos humanos).
Aparte de la insistencia de los negociadores gubernamentales de que no se equipara a las fuerzas armadas con los guerrilleros (otro punto discutido, según menciono en EJIL: Talk!), y de la afirmación que se busca es brindar «seguridad jurídica» e igualdad para las víctimas (argumentos algo confusos pero con un fin loable, dicho sea de paso); quizás el desarrollo más complejo es el pronunciamiento de las FARC, realizado por medio de su jefe negociador, Iván Márquez, de que el gobierno ha «tergiversado» a la opinión pública acerca del verdadero alcance del acuerdo en materia de sanciones, pues a su juicio «Las sanciones restaurativas de la JEP no están condicionadas ni a arraigo, ni a vigilancia, sino al cumplimiento laboral de la sanción», según se informa aquí. Sobra decir que considero que esta apreciación es técnicamente errada, en tanto parece confundir reparaciones (que debe todo violador de derechos humanos, como lo han sido muchos integrantes de las FARC) con la sanción que, a pesar de que (a mi juicio y el de los negociadores) puede ser alternativa en tanto no idéntica a la prisión tradicional, tiene otro fin distinto al de reparar a las víctimas (que tienen derecho a una reparación integral): entre otras, combatir la impunidad, reforzar las garantías de no repetición y, como debería ser (y quizás se enfatice en este caso) la resocialización, según recuerda el propio artículo 5.6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Por Nicolás Carrillo Santarelli
Como se ha difundido recientemente por los medios de comunicación, ha sido publicado (y analizado) el acuerdo sobre desminado alcanzado en las negociaciones de paz entre el gobierno colombiano y las FARC relativo a la identificación y retiro de minas antipersonal y otros dispositivos que pueden afectar la integridad personal. En el comunicado conjunto de 7 de marzo de 2015 de la Habana se encuentra el contenido del acuerdo, cuyas implicaciones y contenido analizo en un post en inglés en el blog Armed Groups and International Law que se publicó el día de hoy. Remito a los lectores a ese artículo, que se encuentra aquí.
Por Nicolás Carrillo Santarelli
El día de ayer se publicó en el prestigioso blog Opinio Juris, de derecho internacional, un post que escribí analizando si el derecho internacional humanitario autoriza a los actores no estatales a detener militares como prisioneros de guerra durante los conflictos armados internacionales. El artículo está en este vínculo, y en él explico por qué la respuesta es negativa según la lex lata y por qué es correcta, a mi juicio, esta aproximación: evita la disminución de estándares y garantías de derechos humanos (por ejemplo, por la dificultad de acceder a recursos de protección frente al grupo no estatal), por la distinción entre las partes en dichos conflictos, y por la afectación de los derechos humanos y el derecho penal internacional. Espero que les parezca interesante el artículo.
Premio al mejor Ensayo de Derechos Humanos 2015
septiembre 22, 2014
La Academia de Derechos Humanos y Derecho Humanitario de la American University, Washington College of Law, convoca al Premio al Ensayo de Derecho Humanos 2015 sobre el tema «Justicia transicional, derechos humanos y derecho humanitario». La fecha límite para entregar el ensayo es el 1 de febrero de 2015.
La Academia concederá dos premios, uno para el mejor trabajo en español y otro para el mejor trabajo en inglés. En cada caso el premio consistirá en:
Una beca para el Programa de Estudios Avanzados en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario para el Diploma o el Certificado de Asistencia *
- Gastos de traslado a Washington D.C.
- Alojamiento en los dormitorios de la universidad
- Un estipendio para gastos de estadía
Los mejores artículos podrán ser publicados en el American University International Law Review.
Los ganadores serán anunciados el 1 de abril de 2015.
Por Nicolás Carrillo Santarelli.
Como se dice en el comunicado de prensa Nº 2014/18 del 25 de abril de 2014 de la Corte Internacional de Justicia, las Islas Marshall han interpuesto una interesante demanda contra diversos Estados ante la Corte International de Justicia, en un ejercicio que bien puede ser calificado a mi juicio de protección de intereses protegidos por normas que regulan obligaciones erga omnes. El demandante ha presentado su petición contra tres Estados frente a los cuales la Corte Internacional de Justicia tiene jurisdicción: el Reino Unido, India y Pakistán; y ha pedido a otros seis Estados -China, Francia, Israel, la Federación de Rusia, los Estados Unidos y la República popular (permítaseme usar comillas) «democrática» de Corea, Estado gobernado por el tristemente infame régimen acusado de terribles violaciones de derechos humanos, aceptar la jurisdicción de la Corte para este caso, intentando (creo que será de manera infructuosa, pero sería bueno que triunfase en su intento) activar la jurisdicción de la Corte en virtud de la base del forum prorogatum.
El caso es muy interesante por diversos aspectos, tanto jurídicos como políticos y de relaciones internacionales: en primer lugar, es de aplaudir el intento de proteger intereses comunes de una dimensión comunitaria de la dimensión internacional, relacionado con lo que considero obligaciones erga omnes, como se menciona en el anterior párrafo. Por otra parte, y en relación tanto con la función simbólica del derecho (internacional incluido) como con las dinámicas de socialización y aculturación (discutidas en este artículo que escribí), puede decirse que la demanda en sí ejerce cierta presión que impelerá a los demandados a tratar de justificar su conducta y pone de relieve la relevancia y trascendencia de la cuestión para la población mundial (que se entere de forma directa o indirecta del caso). Además, es curioso que Israel sea uno de los demandados, a la luz de la práctica de aquel Estado de no confirmar si ha adquirido y posee armas nucleares. Por último, es interesante el argumento del Estado demandante según el cual, si bien Estados como el Reino Unido tiene obligaciones que derivan del tratado sobre la no proliferación de armas nucleares (en particular de su artículo VI), los Estados que no sean Parte en el mismo tienen en todo caso obligaciones contra el desarme nuclear en virtud del derecho internacional consuetudinario. A pesar del (no oficial y en cierta forma) non liquet de la opinión consultiva de la CIJ sobre la legalidad o el uso de armas nucleares, -para mi es claro que- su empleo es contrario a normas del derecho internacional humanitario (como las que regulan el principio de distinción -ver los párrafos 77 a 87 de la opinión consultiva) y los derechos humanos (algunos de los cuales son protegidos por el DIH, dicho sea de paso, como se menciona en el párrafo 117 del anterior vínculo), y la proliferación supone la creación de un riesgo de su uso, existiendo un deber de los Estados de prevenir con mayor diligencia de la usual los riesgos de violaciones del derecho internacional que han creado (ver el párrafo 126 de este documento). Esperemos a ver cómo transcurre el caso, y mis mejores deseos para el demandante.
¿La obligación aut dedere aut judicate/punire tiene alcance extraterritorial? A propósito de desarrollos judiciales españoles.
marzo 20, 2014
Por Nicolás Carrillo Santarelli.
Estos días están desarrollándose dos interesantes noticias relativas al derecho internacional en Estados mayoritariamente hispanoparlantes: uno sobre la renuencia a seguir recomendaciones de medidas cautelares emitidas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos relativas a derechos políticos en Colombia y una sobre un auto del juez español Santiago Pedraz sobre el deber de los Estados de aplicar una versión espacialmente estricta del deber aut dedere aut judicare/punire, del que me ocuparé brevemente en este post.
Básicamente, el juez Santiago Pedraz se opuso a la implementación de una reforma legal que limita la jurisdicción universal en España con el argumento de que aquella aplicación contravendría el derecho internacional. Para obtener esta conclusión, una de las principales premisas del auto del juzgado central de instrucción número uno de la Audiencia Nacional de 17 de marzo de 2014 (Sumario 27/2007), que parafraseo con un par de adiciones propias para clarificarla, es que si bien el principio aut dedere aut judicare siempre obliga a los Estados a juzgar o extraditar a los presuntos autores de determinadas violaciones del derecho internacional a las que se aplique aquel principio en virtud de normas consuetudinarias o convencionales, existe una dualidad normativa en relación con el trato que los Estados a los que se apliquen estas normas deben dar a los sospechosos de violaciones que se encuentren por fuera de su territorio.
En este sentido, el juez Pedraz considera que frente a algunas violaciones las normas internacionales no imponen el deber de proteger a las víctimas incluso cuando los sospechosos se encuentren por fuera de su territorio, lo cual no impide a los Estados decidir ofrecer esta protección en virtud de la facultad que tienen para hacerlo. En relación con este supuesto, el juez dice que debido a esta libertad estatal para elegir tener jurisdicción o no, es posible realizar reproches extrajurídicos de la postura que asuma cada Estado, sin que dichas críticas supongan una identificación de un hecho ilícito atribuible a ellos. Por el contrario, el juez considera que hay algunas violaciones, como las del Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra (Convenio IV de Ginebra), que exigen a los Estados ejercer su jurisdicción incluso si los sospechosos de violaciones se encuentran fuera de su territorio. Lo anterior exige determinar si la regulación del principio aut dedere aut judicare en ciertos instrumentos o normas difiere de su regulación en otras de forma que sea posible identificar una diferencia como la que esgrime el juez.
Adelantando mi opinión, creo que según la práctica general y los trabajos preparatorios de las normas analizadas, a diferencia de lo que sostiene el juez, no hay una obligación en virtud del postulado aut dedere aut judicare cuando un sospechoso se encuentre fuera del territorio estatal; pero que, no obstante, no puede afirmarse de plano que interpretaciones como las sostenidas por el juez Pedraz son irrazonables, debido a que de hecho ellas pueden tener soporte en una interpretación teleológica sumada a elementos de hermenéutica evolutiva.
Para afirmar esto, procederé a examinar brevemente el comentario del Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR), con un innegable rol en el ámbito del derecho internacional humanitario (DIH) (y, por ello, indirectamente también en la rama del derecho penal internacional, que sanciona ciertas violaciones de aquel), y posteriormente compararé la regulación pertinente del Convenio IV con otra redacción del principio aut dedere aut judicare.
Para examinar estos elementos de juicio, es necesario partir de la base del artículo 146 al Convenio IV de Ginebra, en el que se basa el juez Pedraz. El tenor literal de este artículo es el siguiente:
«Las Altas Partes Contratantes se comprometen a tomar todas las oportunas medidas legislativas para determinar las adecuadas sanciones penales que se han de aplicar a las personas que hayan cometido, o dado orden de cometer, una cualquiera de las infracciones graves contra el presente Convenio definidas en el artículo siguiente.
Cada una de las Partes Contratantes tendrá la obligación de buscar a las personas acusadas de haber cometido, u ordenado cometer, una cualquiera de las infracciones graves, y deberá hacerlas comparecer ante los propios tribunales, sea cual fuere su nacionalidad. Podrá también, si lo prefiere, y según las condiciones previstas en la propia legislación, entregarlas para que sean juzgadas por otra Parte Contratante interesada, si ésta ha formulado contra ella cargos suficientes» (subrayado añadido).
El comentario del CICR al anterior artículo (disponible en este vínculo) indica que el Comité adopta una posición contraria a la esgrimida por Pedraz, considerando a diferencia de él que el artículo 146 exige la presencia del sospechoso en el territorio de un Estado vinculado por aquella norma para que tenga operatividad el principio aut dedere aut judicare relativo a las infracciones graves del DIH a las que se refiere. En palabras del Comité:
«The obligation on the High Contracting Parties to search for persons accused to have committed grave breaches imposes an active duty on them. As soon as a Contracting Party realizes that there is on its territory a person who has committed such a breach, its duty is to ensure that the person concerned is arrested and prosecuted with all speed. The necessary police action should be taken spontaneously, therefore, not merely in pursuance of a request from another State. The court proceedings should be carried out in a uniform manner whatever the nationality of the accused. Nationals, friends, enemies, all should be subject to the same rules of procedure and judged by the same courts. There is therefore no question of setting up special tribunals to try war criminals of enemy nationality» (subrayado añadido) (digresión: es interesante que en el comentario el CICR advierte que hay una tercera alternativa: juzgamiento, extradición o entrega del sospechoso a un órgano judicial internacional que lo juzgue).
Frente a la postura adversa a la sostenida por el juez Pedraz recién descrita, debe señalarse no obstante que la comparación del artículo 146 del Convenio IV frente a otras normas que exigen la aplicación del criterio aut dedere aut judicare a otras violaciones del derecho internacional cometidas por individuos es interesante, porque si bien la literalidad del artículo 146 no señala la exigencia de la presencia del sospechoso en determinado territorio (que puede considerarse o bien lógica para que tenga sentido el deber de entregar o, por el contrario, como un elemento de conveniencia y no de necesidad para la aplicación de la norma, lo que quizás refuerza el deber de buscar, que podría tener una dimensión de investigación y cooperación internacional, lo cual descartaría la necesidad de la presencia territorial para la operatividad del deber), otras normas relativas a otras violaciones sí lo requieren expresamente. En este sentido, por ejemplo, el artículo 5 de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes dispone:
«Todo Estado Parte tomará asimismo las medidas necesarias para establecer su jurisdicción sobre [violaciones contempladas en el tratado] en los casos en que el presunto delincuente se halle en cualquier territorio bajo su jurisdicción y dicho Estado no conceda la extradición, con arreglo al artículo 8, a ninguno de los Estados previstos en el párrafo 1 del presente artículo» (subrayado añadido).
Como salta a la vista, la comparación entre dos normas que se ocupan del deber de juzgar o entregar indica que no es absurdo en absoluto suponer que este deber puede tener modulaciones o un alcance mayor o menor según la norma o violación en cuestión. La lucha contra la impunidad de violaciones graves del derecho internacional y su manifestación a nivel judicial internacional e interno con base en exigencias jurídicas internacionales puede ser un argumento teleológico que, unido a la diversa regulación literal de una norma, permita inferir que afirmaciones como las del juez Pedraz, a pesar de la controversia sobre las mismas, pueda ser aceptable, especialmente si se tiene en cuenta que el comentario del CICR, en el que también se examinan los trabajos preparatorios, pese a su relevancia y a la importancia de examinarlo críticamente, no es vinculante.
Un año más se organiza el Coloquio de Derecho Internacional Humanitario en Soria (España). Ya van 18 años. No está nada mal. Felicidades a los directores, los Profesores José Antonio Pastor Ridruejo y Antonio Pastor Palomar, y a la Cruz Roja española en Soria. En esta ocasión el Coloquio se realiza los días 5 y 6 de julio y está dedicado a las «Fuentes de energía y conflictos armados». Aquí pueden ver el programa y los requisitos de inscripción. También pueden escribir al Profesor Antonio Pastor Palomar a antonio.pastor (@) urjc.es.
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