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Max Planck Institute Luxembourg for International, European and Regulatory Procedural Law

Uno de los principales malentendidos del Brexit es que Londres no perderá su influencia como centro privilegiado de resolución de litigios en Europa. Hasta el momento no se ha discutido suficientemente sobre las consecuencias de abandonar el Espacio Judicial Europeo. El pasado mayo, en un seminario organizado por el British Institute of International and Comparative Law (BIICL) y el Instituto Max Planck de Derecho Procesal de Luxemburgo se puso de manifiesto que los efectos negativos darán comienzo de forma inmediata, incluso dentro del período de transición previsto en el art. 50 del Tratado de la Unión Europea. A continuación resumimos brevemente las principales aportaciones del seminario, que está disponible en formato vídeo en las páginas web del MPI de Luxemburgo y del BIICL.

En el ámbito del Derecho Internacional Privado y Procesal, todas las disposiciones legales de la Unión Europea en materia de jurisdicción, procedimientos paralelos y reconocimiento y ejecución transfronterizos dejarán de existir después del período de transición: no sólo en relación con el Derecho de la insolvencia o el de la familia, sino para el Derecho civil y mercantil en general. El reconocimiento y ejecución de decisiones pasará a depender en primer término de los desfasados acuerdos biliterales que fueron concluidos por el RU entre los años 30 y 60 del siglo pasado. Ahora bien, como solo hay seis tratados de este tipo las decisiones del RU quedarán sujetas en su mayoría a las diferentes normas de los Estados de la Unión Europea para el reconocimiento de sentencias de terceros Estados. Es evidente que habrá negociaciones para establecer un régimen específico entre la Unión Europea y el Reino Unido. Cabe suponer y esperar, sin embargo, que la Comisión Europea se centre en abordar otros problemas más relevantes para la Unión (i.e. la crisis de los refugiados, donde no se esperan muestras de solidaridad por parte del Reino Unido) en lugar de consagrar su tiempo y esfuerzo a negociaciones bilaterales.

Desde la perspectiva europea es necesario evaluar los beneficios de los acuerdos bilaterales con el Reino Unido en materia de Derecho internacional privado. A la Unión Europea no le interesa mantener o fortalecer la posición dominante de Londres en el mercado judicial europeo: otros Estados miembros están en condiciones de ofrecer igualmente servicios jurídicos modernos y altamente cualificados y atraer valiosos casos de arbitraje. Los Países Bajos o Suecia son ejemplos de estos países. Además, a la Unión Europea le interesa que las disposiciones imperativas del Derecho de la UE sean aplicadas en las controversias relacionadas con el mercado interior por tribunales que operen en el seno de la misma estructura regulatoria. Matteo Gargantini, antiguo investigador en el Instituto Max Planck de Luxemburgo, propone en este sentido un ejemplo categórico en el ámbito de los mercados financieros. En este sector, el Reglamento nº 600/2014, relativo a los Mercados de Instrumentos Financieros (en lo sucesivo MiFIR) proporciona una vasta estructura reglamentaria donde se establece una clara diferenciación entre los Estados de la UE y terceros Estados. En el futuro RU ostentara el status de Estado tercero: como consecuencia no se podrán introducir cláusulas que establezcan la jurisdicción de los tribunales ingleses o Londres como sede del arbitraje, por cuanto a tenor del art. 46.6 del MiFIR

Las empresas de terceros países que presten servicios o realicen actividades de conformidad con el presente artículo ofrecerán a los clientes establecidos en la Unión, antes de la prestación de cualquier servicio o realización de cualquier actividad, la posibilidad de someter toda eventual controversia relacionada con dichos servicios o actividades a la jurisdicción de un tribunal o de un tribunal de arbitraje de un Estado miembro”.

Esta disposición solo se aplica a los inversores profesionales. Para los pequeños inversores, los Estados Miembros pueden incluso ordenar que la entidad inversora establezca una sucursal en su territorio, con las correspondientes consecuencias en términos de jurisdicción. La disposición relevante es ahora el art. 39 de la Directiva 2014/65/UE relativa a los Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID II):

“Los Estados miembros podrán exigir que las empresas de terceros países que se propongan prestar servicios de inversión o realizar actividades de inversión, con o sin servicios auxiliares, para clientes minoristas o para clientes profesionales en el sentido del anexo II, sección II, en su territorio establezcan una sucursal en el Estado miembro de que se trate”.

Estas disposiciones producen resultados directos e inmediatos. Las cláusulas de jurisdicción y arbitraje en los contratos en vigor se aplicarán a controversias futuras, por lo que su validez se analizará en el momento que surjan las disputas. Lo que esto significa es que un contrato cerrado hoy que establezca Londres como lugar de resolución de la disputa no puede garantizar que la cláusula de elección de foro tendrá validez dentro de dos años. En otras palabras, los bufetes de abogados deberían tratar de evitar este tipo de cláusulas, en previsión de los problemas que puedan acarrear: su validez será impugnable en todos los tribunales civiles dentro de la UE. Tampoco ayudarán las anti-suit injunctions: en primer lugar, su reconocimiento por los tribunales de los Estados miembros no está garantizada (dependerá del derecho nacional de cada Estado miembro). En segundo lugar, el derecho imperativo de la UE (como por ejemplo los artículos de la MiFID II) funcionará como obstáculo de peso a cualquier reconocimiento dentro de la Unión; las partes en el litigio perderán tiempo y dinero en una litigación inútil. Debe añadirse que la ratificación por el RU de la Convenio de la Haya sobre cláusulas de elección de foro, de 2005, o del Convenio de Lugano, no proporcionarán los medios para solucionar el problema: tanto el MiFIR como la MiFID se aplican de forma independiente de cualquier otro marco internacional.

Todo lo anterior apunta a que el interés por alcanzar soluciones bilaterales RU-UE será mayor por el lado inglés que desde la Unión. Y también nos demuestra que es necesario considerar más seriamente las consecuencias del Brexit.

Nota: versión en inglés en el Kluwer Arbitration Blog

Hay que estar desesperado en algún lugar de ti mismo para escribir sobre el Brexit (parafraseando EB White). Ya he dicho que ayer fue para mí un día muy triste. El Brexit en Gran Bretaña es la derrota de un proyecto de paz y cooperación, que aún con grandes y profundos problemas y defectos, nos hace mejor a todos los países de Europa. La mejor Europa. Ahora saltan voces oportunistas que proponen referendos de salida de la UE, pero ay de los que se atrevan a imaginarse un país como España, por ejemplo, sin los derechos y las riquezas conquistadas de la mano y con la ayuda imprescindible de la UE. El soberanismo que se ha esgrimido en esta campaña para apoyar el Brexit no es distinto del que también tiene éxito en el Reino Unido para atacar al sistema europeo de derechos humanos, con propuestas concretas para denunciar la Convención Europea de Derechos Humanos y rechazar la jurisdicción del TEDH.

Los hechos son tozudos, y el voto está ahí, con toda su fuerza crítica sobre políticas que no han sabido repartir mejor la riqueza y las cargas de las crisis económicas, pero también a pesar del mayoritario apoyo juvenil a la UE y la mínima diferencia que marca la victoria (siempre he considerado que este tipo de referendos deben exigir una mayoría cualificada, como en Canadá para los referendos de secesión). Por tanto, dados los resultados, se debe tomar nota, con tristeza para los que apoyan la idea del RU en la UE y la UE con el RU y avanzar en los siguientes pasos que llevarán meses, quizá años, de negociación. Para que eso ocurra, todo el mundo señala con cierta razón el protagonismo del artículo 50 del Tratado de la Unión Europea. El problema es que ese artículo, según las voces más autorizadas, se redactó para nunca ser aplicado y, si se utiliza con cinismo, puede ser un obstáculo para lograr una solución en un tiempo razonable del problema jurídico, económico y político que supone negociar la salida del Reino Unido de la Unión Europea. Esto es así porque el artículo 50 prevé que la negociación comience una vez que el RU notifique su intención de retirarse de la UE al Consejo Europeo, pero no establece un plazo para formalizar dicha solicitud. Los ganadores del Brexit se han mostrado ambiguos sobre el momento de la petición, para ganar tiempo y tener una mejor posición negociadora, dado que según el el mismo artículo 50 sólo a partir de la notificación se cuentan dos años para dejar de aplicar el derecho de la UE al Estado que se retira, un plazo que podría extenderse por decisión unánime del Consejo Europeo y el RU. Los líderes europeos han sido claros al exigir que la decisión se transmita sin delaciones para no poner aún en mayor riesgo la estabilidad de Europa. Esta es una exigencia sensata. Los defensores del Brexit tienen derecho a reclamar su salida de la UE tras del Brexit, pero no tienen derecho seguir aumentando la inestabilidad y la incertidumbre de Europa ni  mucho menos a socavar el proyecto europeo de los miembros de la UE.

Es el momento del protagonismo de la política europea y no del artículo 50 del Tratado. Una vez que la negociación se ponga en marcha, la UE debe guiarse por una política que cuide sus intereses y, a la vez, debería ser generosa con el RU en la fórmula de asociación que finalmente se adopte para regular las relaciones entre el RU y la UE, que probablemente termine siendo una versión similar a la fórmula que rige las relaciones con Noruega.

Nos vemos el próximo lunes 23 de noviembre en esta jornada sobre la adhesión de la UE al CEDH tras el Dictamen 2/13 del Tribunal de Justicia de la UE.

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En el Diario Oficial de UE de ayer 3 de noviembre de 2015 se ha publicado la solicitud de dictamen de la Comisión Europea al TJUE sobre la competencia para firmar y celebrar el Acuerdo de Libre Comercio con Singapur. Estás son las preguntas:

Solicitud de dictamen presentada por la Comisión Europea de conformidad con el artículo 218 TFUE, apartado 11

(Dictamen 2/15)

(2015/C 363/22)

Lengua de procedimiento: todas las lenguas oficiales

Parte solicitante

Comisión Europea (representantes: U. Wölker, B. De Meester, M. Kocjan, R. Vidal Puig, agentes)

Cuestión planteada al Tribunal de Justicia

¿Tiene la Unión las competencias necesarias para firmar y celebrar por sí sola el Acuerdo de Libre Comercio con Singapur? Más concretamente:

-¿Qué disposiciones del Acuerdo entran dentro de la competencia exclusiva de la Unión?

-¿Qué disposiciones del Acuerdo entran dentro de la competencia compartida de la Unión?

-¿Existe alguna disposición del Acuerdo que sea competencia exclusiva de los Estados miembros?

Apunten esto: “Despite our differences”. Así se llama el nuevo blog de Derecho de la Unión Europea de Daniel Sarmiento. Si les interesa el derecho comunitario europeo o simplemente el derecho y las buenas ideas, síganlo aquí! Muy recomendable.

Lo que Gibraltar esconde

octubre 21, 2014

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Es el título de un contundente artículo de la profesora Paz Andrés Sáenz de Santamaría en El País de hoy. En uno de su puntos centrales dice:

Lo que Gibraltar esconde es una gran base militar naval y aérea y una base de inteligencia, en instalaciones dispersas por el istmo y en el Peñón y su interior, en tierra y en mar. Desde ellas, el Reino Unido controla la puerta del Mediterráneo, mantiene una red de alta tecnología para la captación de información y dispone de un puerto para sus buques y submarinos de propulsión nuclear.

En varios países occidentales se están considerando medidas para prevenir atentados de sus nacionales que luchen en el extranjero integrados en las filas del ejército del Estado Islámico (EI). Según datos públicos, habría más de medio centenar de españoles en el ejército del EI. Una de esas medidas es la retirada del pasaporte y privación de la nacionalidad. ¿Se podrían adoptar ese tipo de medidas en España? ¿Serían medidas eficaces?

El otorgamiento de pasaportes y la concesión de la nacionalidad son, en principio, competencias de los Estados nacionales, donde solo indirectamente tiene relevancia el derecho internacional o el derecho de la Unión Europea. Por tanto, hay que verificar en cada caso qué tipo de regulación jurídica rige en cada país respecto de estas materias. En España, la expedición del pasaporte ordinario está regulada en el Real Decreto 896/2003, de 11 de julio de 2003, que prevé que dicho documento podrá ser retirado si el portador hubiese sido “sido condenado a penas o medidas de seguridad que conlleven la privación o limitación de su libertad de residencia o de movimientos, mientras no se hayan extinguido, salvo que obtengan autorización del órgano judicial competente”; o “cuando la autoridad judicial haya prohibido su expedición o la salida de España respecto al interesado que se halle inculpado en un proceso penal”. En ambos casos se trata de una causa que está ligada a un procedimiento judicial. El problema es que la retirada de pasaportes no está configurada como una pena o sanción en el Código penal, sino como una medida cautelar. La cuestión, por tanto, parecería requerir una modificación del Código penal con el objeto de contemplar que la retirada del pasaporte constituyese un tipo de pena o medida de seguridad de carácter penal. Si la retirada del pasaporte fuese finalmente posible para los casos de los miembros del ejército del EI, todavía habría que responder la pregunta sobre su eficacia para evitar la comisión de delitos o atentados en España. La respuesta es moderadamente positiva, porque significa en cualquier caso un impedimento importante para salir o entrar del país, si eso es lo que se pretende. Ahora bien, como me decía un amigo y colega esta mañana, si las autoridades saben quiénes son y qué documento portan, por qué simplemente no se expide una orden de busca y captura internacional, que podría tener mayor eficacia y menos inconvenientes legales.

La retirada del pasaporte no equivale a la privación de la nacionalidad. Por eso uno también se podría preguntar si es posible privar de la nacionalidad a los españoles que pertenezcan al EI. Cabría una respuesta positiva si se tienen en cuenta dos derechos bien establecidos: por un lado, el derecho fundamental establecido en el artículo 11 de la Constitución española, donde se establece que “ningún español de origen podrá ser privado de su nacionalidad”; por otro lado, en los casos en que no se trate de un español de origen, “el derecho a una nacionalidad” que se encuentra previsto en el artículo 15.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. La operación de estas dos normas indica que sólo se les podría retirar la nacionalidad a las personas que no sean españoles de origen y que tengan otra nacionalidad. En todo caso, habría que tener mucho cuidado con los efectos este tipo de medida, porque la retirada de la nacionalidad tendría consecuencias sobre la competencia ejecutivas, legislativas y judiciales de las autoridades españolas. Particularmente importante puede ser la forma en que quedaría afectada la competencia judicial, ya que la nueva redacción del artículo 23.4 LOPJ, que regula el principio de jurisdicción universal, podría impedir que los jueces españoles conocieran asuntos que tengan como autores a individuos devenidos extranjeros como consecuencia de la retirada de la nacionalidad española. La Corte Penal Internacional también podría perder su competencia si la nacionalidad residual del individuo privado de su nacionalidad española no pertenece a un Estado que hubiese reconocido la jurisdicción de la Corte de acuerdo con el Estatuto de Roma.

Nota: Cualquier error o falta de buen criterio en la redacción de este comentario me pertenece, pero agradezco mucho la discusión que mantuvimos sobre este tema con mis alumnos Carlos BP, Diego CH, Elena CM, Enrique MB-C, Fernando VM, Gema GdlC, Gonzalo MM, Joaquín HL, Manuel VG, Paula PM, Rosa OA, Saul CF, y Vanesa MM.

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