La noción de ‘agente’ y la atribución de conductas violatorias a la Santa Sede en un escenario de diálogo y reclamaciones multi-nivel
agosto 23, 2018
Por Nicolás Carrillo Santarelli
Con ocasión de las inaceptables y gravísimas revelaciones sobre otros casos de conductas criminales de abusos sexuales y su encubrimiento en los Estados Unidos de América, he estado pensando sobre un tema complejo desde un punto de vista técnico: ¿son las conductas de abusos (sexuales, o de otra índole) de derechos humanos y de omisión frente a los mismos de sacerdotes y obispos atribuibles a la Santa Sede como sujeto de derecho internacional?
Pues bien, sobre cuestiones de atribución a la Santa Sede, el Comité de los Derechos del Niño expresó en 2014 lo siguiente:
«The Committee is aware of the dual nature of the Holy See’s ratification of the Convention on the Rights of the Child as the Government of the Vatican City State and also as a sovereign subject of international law having an original, non-derived legal personality independent of any territorial authority or jurisdiction. While fully aware that bishops and major superiors of religious institutes do not act as representatives or delegates of the Roman Pontiff, the Committee notes that subordinates in Catholic religious orders are bound by obedience to the Pope, in accordance with Canons 331 and 590 of the Code of canon Law. The Committee therefore reminds the Holy See that in ratifying the Convention, it made a commitment to implement it not only within the territory of Vatican City State, but also, as the supreme power of the Catholic Church, worldwide through individuals and institutions under its authority […] While welcoming the Holy See’s approach to ensuring that the legislation of Vatican City State complies with the Convention, the Committee regrets that the same approach has not been followed in relation to its internal laws, including Canon Law. The Committee is also concerned that some of the provisions of the Canon Law are not in conformity with the provisions of the Convention, in particular those relating to children’s rights to be protected against discrimination, violence and all forms of sexual exploitation and sexual abuse. […] The Committee appreciates the numerous activities undertaken at the grassroots level and funded by Catholic churches, foundations and organizations worldwide to support and protect children in the most vulnerable situations and to provide them with, among others, education opportunities, health and social care and other family support services. However, the Committee notes the absence of a comprehensive child rights-based approach to the allocation of resources to support children and the lack of a system to track spending […] The Committee welcomes the information provided by the delegation of the Holy See during the interactive dialogue that it has initiated a review of its legislation with a view to withdrawing the discriminatory expression “illegitimate children”, contained in the Canon Law, in particular Canon 1139. While also noting as positive the progressive statement delivered by the Pope in July 2013, the Committee is concerned about past statements and declarations made by the Holy See on homosexuality, which contribute to the social stigmatization of and violence against lesbian, gay, bisexual, and transgender adolescents and children raised by same sex couples [probablemente el Comité aceptará algunos comentarios recientes del papa Francisco sobre la homosexualidad]» (subrayado añadido).
Marko Milanovic, al analizar las conclusiones del Comité, bien dijo que el mismo no fue claro en cuanto al fundamento jurídico de la responsabilización internacional que fundamenta sus opiniones; añadiendo que en todo caso los Estados tienen deberes de protección en su jurisdicción frente a abusos como los analizados. Efectivamente, surgen preguntas que, a mi juicio, se responden con la noción de agencia funcional sui generis. ¿Por qué? La Santa Sede (a diferencia de la ciudad del Vaticano) es un ente no estatal, por lo cual no podemos tener en cuenta directamente (a lo sumo de forma análoga) la noción de agentes estatales y funciones públicas. Por el contrario, es quizá útil la remisión a la responsabilidad de otros actores no estatales, las organizaciones internacionales. Frente a ellas, la Comisión de Derecho Internacional maneja la noción de agente en términos (apropiados para tales sujetos) funcionales, según expresó en el artículo 2 de su proyecto de artículos sobre su responsabilidad, en los que se definen aquellos de la siguiente manera:
«“[A]gent of an international organization” means an official or other person or entity, other than an organ, who is charged by the organization with carrying out, or helping to carry out, one of its functions, and thus through whom the organization acts.»
Pues bien, no hay duda de que los obispos y sacerdotes cumplen funciones rituales y espirituales de la Iglesia Católica, pero no necesariamente lo hacen desde el punto de vista de la Santa Sede como actor en las relaciones internacionales, a diferencia del papa y, probablemente, la curia y los nuncios, por lo cual no habría necesariamente un nexo directo. Dicho esto, si quienes sí actúan como agentes de la Santa Sede qua actor internacional sí podrían generar responsabilidad internacional por sus acciones y omisiones, a la luz de la diligencia debida exigible para responder a abusos pasados y potenciales, conocidos y previsibles. De forma análoga, los Estados no responden por todo lo que hagan sus nacionales.
Por otra parte, en cuanto al derecho canónico, un estudio de derecho comparado muestra que sus disposiciones no exigen una exclusión de los órdenes normativos seculares estatales (exigiéndose, de hecho, un cumplimiento de tales órdenes, llegándose incluso a «canonizar» si no hay una contradicción plena contra lo que se considera derecho divino, siendo el elemento de inconveniencia grave otro factor que permitiría dar cierta prelación al orden secular, según expone John Coughlin en su libro Canon Law: A Comparative Study with Anglo-American Legal Theory) y que, de hecho, como expresó en 2012 la Santa Sede al Comité de los Derechos del Niño:
«La Iglesia tiene el derecho intrínseco, adquirido en el momento de su fundación por Jesucristo e independiente de cualquier autoridad civil, de instar y convencer a los fieles infractores a que lleven vidas cristianas auténticas y abandonen su mal comportamiento. Entre los medios utilizados para ello cabe incluir la vía pastoral (por ejemplo, la exhortación, la predicación, el buen ejemplo, la enmienda), la vía sacramental (por ejemplo, el sacramento de la penitencia y la reconciliación, lo que incluye la confesión), la vía disciplinaria (por ejemplo, las normas relativas a los sacramentos, la idoneidad de los ministros y el ejercicio correcto del cargo), y la vía penal (por ejemplo, las sanciones penales, las reparaciones judiciales y las penitencias) […] El derecho penal canónico reconoce específicamente la competencia legislativa concurrente del Estado, por ejemplo, un juez que determina la sanción correspondiente en el ordenamiento jurídico canónico puede tomar en consideración si el infractor «ya ha sido suficientemente castigado por la autoridad civil o se prevé que lo será» […] El derecho penal canónico reconoce específicamente la competencia legislativa concurrente del Estado, por ejemplo, un juez que determina la sanción correspondiente en el ordenamiento jurídico canónico puede tomar en consideración si el infractor «ya ha sido suficientemente castigado por la autoridad civil o se prevé que lo será» (subrayado añadido).
Por otra parte, como respuesta a las conclusiones de 2014 del Comité, la Santa Sede cuestionó que presuntamente se ignoraba la naturaleza distinta a la jurídica estatal del derecho canónico y la noción de obediencia como algo espiritual y no temporal:
«[T]he Holy See wishes to underline that the treaty body has plunged into canon law, which is a juridical system, however, not equivalent to that of States. In other words, only the laws of the territory of Vatican City State are comparable to those of other States Parties to the Convention. Unsurprisingly, the position in para. 8 (CRC/C/VAT/CO/2) based on an erroneous interpretation of Canons 331 and 590, is fundamentally flawed, and in response, the Holy See reaffirms the following points found in either its Reports, Written Replies or statements during the interactive dialogue:
a. That canon law is a “complex unity of divine positive law, divine natural law and human law which reflect the Catholic Church: its origin, means, spiritual and moral mission, organizational structure, supernatural end, spiritual and temporal goods,” signifies that it differs from the laws of other States, in fundamental respects […]
c. That the “religious obedience” of Bishops and religious Superiors concerns the unity of the doctrine of the Catholic faith and of the Catholic Church, founded and constituted as a society by Jesus Christ based on the communion of faith, sacraments and discipline, which are freely adhered to by members of the faithful».
La anterior respuesta va un poco en línea con la noción de agencia funcional, en tanto los obispos y sacerdotes católicos tendrían una obediencia espiritual que no sería suficiente para asignar una atribución directa al no existir en algunos casos un nexo de agencia funcional como la expuesta en mi opinión (debatible, lo sé) líneas atrás.
Ahora bien, en algunos casos podría haber una responsabilización de la Santa Sede basada en otros elementos, como los expuestos por Darren O’Donovan en su texto «The Diplomatic Disputes between the Holy See and the Irish State 2009-2012: A Legal Analysis», en el que analiza cómo a pesar de los argumentos sobre separación absoluta entre el derecho canónico y el civil, hay consideraciones de responsabilidad vicaria que pueden surgir, por ejemplo, y precisamente con base en el derecho canónico, en virtud de una relación eclesial con las autoridades de las iglesias locales incluso en ausencia de un vínculo laboral, aunque estos argumentos han sido empleados no para atribuir conductas a la Santa Sede como tal. Dicho esto, frente a los agentes funcionales, si ellos tienen omisiones en cuanto a la adopción de medidas y esfuerzos para procurar cambios en cuanto a prevención, protección y reparaciones con un nexo suficientemente directo, habría posibilidad de asignarle conductas a la Santa Sede. Pero el hecho de que las Iglesia Católica se organiza en buena medida (aunque no exclusiva) de forma territorial hace que, probablemente, la mayor parte de los casos generen una responsabilización en esas divisiones territoriales, no en la parte central.
Por otra parte, las consideraciones sobre las inmunidades hechas por Cedric Ryngaert pueden apoyar la noción de agencia funcional relacionada directamente con las participación de la Santa Sede como sujeto del derecho internacional como elemento clave en la atribución, en cuanto a pesar de considerar (y estoy de acuerdo) que la Santa Sede no goza de todas las prerrogativas de los Estados (como la inmunidad jurisdiccional), acepta que sería posible eventualmente distinguir entre tipos de «agentes» de la Santa Sede y religiosos que, no obstante, no alcanzarían un umbral de nexo suficiente como para que sea clara su inmunidad. Al respecto, escribió (nótese la distinción que hace entre lo evidente y lo posible) que:
«[A]s far as the immunity from jurisdiction of functionaries of the Holy See (possibly including every Catholic cleric) is concerned, the immunity ratione personae of the Pope and possibly the Cardinal Secretary of State, representatives of the Vatican City State, appears as self-evident, at least if one accepts the statehood of the Vatican» (subrayado añadido).
Siempre he creído que el nacionalismo no ha de ser ciego y debe exigir la mejoría del propio Estado y una conducta respetuosa, y por ello y de igual manera, siendo católico pero además ciudadano del mundo, encuentro al silencio o encubrimiento como inaceptables, siendo importante exigir cambios, reparaciones y respuestas frente a los abusos, verdaderas violaciones de derechos humanos. Más que una «reputación», hay que proteger a las víctimas, algo incluso más coherente con las creencias que muchos tenemos, y son siempre bienvenidas las críticas externas. No hay que tener una actitud colectivista. Dicho esto, también hay que tener observar siempre un debido proceso y una presunción de inocencia en toda acusación individual, lo cual hace que me parezca excelente que haya foros de diálogo donde exista crítica, análisis honesto de la misma, cambios y expresión de desacuerdos respetuosos en un escenario multi-nivel. Así, me parecen muy dicientes estos dos apartados de las conclusiones del Comité:
«The Committee appreciates the numerous activities undertaken at the grassroots level and funded by Catholic churches, foundations and organizations worldwide to support and protect children in the most vulnerable situations and to provide them with, among others, education opportunities, health and social care and other family support services […] The Committee welcomes the information provided by the delegation of the Holy See during the interactive dialogue that it has initiated a review of its legislation with a view to withdrawing the discriminatory expression “illegitimate children”, contained in the Canon Law, in particular Canon 1139″ (subrayado añadido). Además, las acciones estatales internas sin que esté involucrada la Santa Sede cuando no sea jurídicamente correcto vincularla no suponen en sí impunidad cuando son efectivas, ni suponen ignorar los abusos de la Iglesia, como demuestra el informe del gran jurado en Pensilvania conocido recientemente.
Por Nicolás Carrillo Santarelli
En los últimos días, el tema sobre la protección de las niñas y los niños frente a abusos sexuales cometidos por parte de integrantes de grupos armados en los que también se encuentran los niños como integrantes ha salido a flote en lecturas y conversaciones que he tenido. Sobre esta cuestión, recomiendo un artículo escrito por Tilman Rodenhäuser titulado «Squaring the Circle? Prosecuting Sexual Violence against Child Soldiers by their ‘Own Forces’», que se encuentra disponible en este hipervínculo.
Para resumir la cuestión, puede decirse que en un primer momento se consideraba que, ante la presunta complejidad del problema jurídico sobre cómo calificar la conducta sexual y proteger a los niños cuando estos fuesen combatientes o estuviesen participando en las hostilidades, teniendo en cuenta que en la situación planteada eran agredidos (la palabra ya es suficientemente clara) por otros integrantes del grupo armado al cual pertenecían y no por actores externos como combatientes enemigos, lo que procedía era calificar la conducta de los adultos involucrados como el crimen de guerra consistente en «[r]eclutar o alistar niños menores de 15 años en las fuerzas armadas o grupos o utilizarlos para participar activamente en hostilidades» (art. 8 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional), en el entendido de que el crimen se configura cuando se procure la participación tanto directa como indirecta en las hostilidades, según describe el artículo de Rodenhäuser, quien seguidamente expone cómo la participación directa alude al frente de combate mientras que la indirecta se refiere a otros roles de «apoyo» a los combatientes.
Si bien aquella interpretación que configuraba las agresiones sexuales contra niños al interior de grupos armados buscaba evitar la impunidad, no me parece del todo consistente con la lógica y el objeto y fin de la protección, pues la violencia sexual no puede considerarse jamás como una labor de «apoyo» para el combate. Además, es eufemística, pues no tiene el estigma ni aborda directamente el problema personal y social de la conducta en cuestión. Quizá con ocasión de estas y otras consideraciones, se ha pasado a una crítica y clasificación más directa, ejemplificada por la actitud de la Fiscalía en el caso Ntaganda, donde se manejaron los hechos como concernientes a la «violencia sexual». Para llegar a esta conclusión, en la jurisprudencia y doctrina se han tenido en cuenta diversas construcciones teóricas que apoyan la idea de que puede haber crímenes intra-grupo, que deben ser sancionados y prevenidos, incluyendo la consideración de que los niños y niñas víctimas de las diversas conductas de violencia sexual están fuera de combate (a mi parecer, debido a su vulnerabilidad y victimización psíquica y física, entre otros elementos), es decir han de considerarse como hors de combat, por lo cual disposiciones convencionales y consuetudinarias como las reflejadas en el artículo 3 común, que exige que «[l]as personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, [sean], en todas las circunstancias, tratadas con humanidad» (subrayado añadido).
Esta última aproximación es más consistente con las exigencias de protección ante la problemática examinada y, en consecuencia, más conforme al «sentido común» que aquella(s) que no aborda(s) directamente los problemas humanos, reales y el sufrimiento de las víctimas, no atajando directamente la situación examinada. Esto me recuerda la (sabia) idea subyacente al artículo 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que alude al empleo de medios de interpretación complementarios cuando la interpretación preliminar alcanzada «[c]onduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable» (subrayado mío). En este y otros casos, este llamado al sentido común y a la lógica frente a las necesidades de protección (elemento teleológico) es imprescindible.
Ahora bien, hay una pregunta jurídica adicional: en los casos planteados, ¿además de un crimen de guerra, puede considerarse la violencia sexual en cuestión como constitutive de un crimen de lesa humanidad cuando sea generalizada o sistemática? Esto se pregunta toda vez que el artículo 7 del Estatuto de Roma habla de la «[v]iolación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable» como uno de tales crímenes. Pues bien, Rodenhäuser dice que esta cuestión no es clara frente a quienes sean combatientes (lo que en grupos no estatales incluye a quienes tengan una «función continua de combate«), pues no considerados son civiles y, según confirman los «Elementos de los Crímenes«, los crímenes de lesa humanidad son parte de un «ataque generalizado o sistemático contra una población civil y [con] conocimiento de dicho ataque» (subrayado añadido). Frente a los niños que no tengan función continua de combate y pertenezcan al grupo, en consecuencia, no hay duda de que la conducta examinada no sólo puede constituir un crimen de guerra sino también uno de lesa humanidad, en tanto son civiles incluso perteneciendo al grupo.
Dicho esto, como explicó en su momento René Provost, los niños combatientes con la función examinada no son considerados civiles por la opinión mayoritaria en derecho internacional, a pesar de algunas iniciativas teóricas que sostenían que eran siempre civiles. Sin embargo, según la interesante teoría de Provost, frente a los niños combatientes el combatiente enemigo tiene una exigencia adicional de no desplegar ataques letales si hay otras opciones razonables menos lesivas. Esto parece consistente con la protección del «interés superior del niño», al que han aludido diversas autoridades e instrumentos, incluyendo a la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la propia Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 3, 9, 18, 21, 37, 40). Con todo, esta protección reforzada, incluso frente a niños combatientes, no les convierte en civiles, por lo cual frente a quienes tengan esa función continua de combate probablemente no se configura un crimen de lesa humanidad, en virtud del principio de legalidad y sus elementos de accesibilidad y previsibilidad, a los que se han referido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y otros órganos. De hecho, frente al crimen de lesa humanidad de violencia sexual, los Elementos de los Crímenes de la CPI exigen, en su cuarto párrafo, «[q]ue la conducta se haya cometido como parte de un ataque generalizado o sistemático dirigido contra una población civil».
Un último interrogante que se plantea Tilman es si acaso la conducta en cuestión, además de constituir un crimen internacional, puede considerarse como una violación de derechos humanos. El autor no responde esta cuestión ante las «dudas» sobre la posibilidad de que los actores no estatales violen derechos humanos. Quienes conocen mi postura, sabrán que yo sostengo que sí los pueden violar, y que esto es una consecuencia lógica de la idea de que los derechos humanos están basados en la dignidad humana, no en quién es el agresor; y se confirma por el deber estatal de proteger los derechos humanos frente a terceros (dimensión horizontal) y no sólo de respetarlos. Estas cuestiones las examino con más detenimiento en el libro basado en mi tesis doctoral.
Libro sobre las obligaciones internacionales de derechos humanos de los actores no estatales
julio 17, 2017
Por Nicolás Carrillo Santarelli
Acabo de recibir copias de un libro que he escrito sobre la posibilidad e importancia de que los actores no estatales tengan obligaciones jurídicas internacionales en materia de derechos humanos; cuya regulación en modo alguno suplanta o elimina la responsabilidad de los Estados en la materia pero sí la complementa, permitiendo, por una parte, eliminar vacíos de protección que se presentan en ocasiones cuando hay un abuso no estatal pero el Estado no ha incumplido ninguna de las obligaciones a su cargo. Además, aquellas obligaciones no estatales son justas, enviando un mensaje simbólico que reconoce el hecho fáctico de que aquellos actores cometen violaciones en la práctica (siendo este presupuesto de hecho la base de las obligaciones estatales de prevención y respuesta para proteger frente a las mismas, por lo cual no salen «de la nada») y, además, hacen posible reparaciones verdaderamente completas, en tanto con frecuencia la verdad, disculpas u otras manifestaciones de la satisfacción (por no hablar de los demás componentes de la reparación) sólo pueden ser plenamente otorgadas si los actores no estatales que participaron en una violación (como autores, cómplices o de otra manera) son obligados a participar igualmente en los esquemas de reparación, siendo posible hacer efectiva su responsabilidad por medio de diversos mecanismos reconocidos en la práctica o que se están proponiendo y desarrollando.
El libro se titula Direct International Human Rights Obligations of Non-State Actors: A Legal and Ethical Necessity, y no se limita a la descripción del estado del arte, pues en él también ofrezco mi posición personal, a menudo apasionada, sobre cuestiones de legue ferenda, que pueden o no ser compartidas pero merecen ser debatidas. Para realizar mis propuestas teóricas, necesariamente tuve que examinar aspectos sobre la subjetividad internacional y cómo ella es con frecuencia enarbolada como un obstáculo para las obligaciones en cuestión de forma innecesaria, al no constituir en el ordenamiento jurídico un impedimento tal.
Este libro es una versión actualizada, revisada y, en ocasiones y alguna que otra parte, repensada de la tesis doctoral que presenté en 2013 en la Universidad Autónoma de Madrid, mi alma mater, que elaboré bajo la dirección de mi profesor y mentor, Carlos Esposito, a quien le estoy muy agradecido por todo su apoyo y sugerencias.
El libro (en preventa en este momento) está anunciado en la página web de la editorial holandesa que lo publica, Wolf Legal Publishers, aquí; y también puede comprarse en todo el mundo en Amazon, encontrándose el libro en cuestión en este hipervínculo. A continuación transcribo un resumen del contenido y capítulos del libro que se encuentra en la página Web de la editorial:
«In this book, addressing the reality that non-state actors do violate human rights in practice, which cannot be overlooked, Prof. Nicolás Carrillo-Santarelli argues that the foundations and main principles of international human rights law call for the regulation of direct nonstate obligations and responsibilities, given the potential failure of domestic actions and the limits of voluntary strategies. In part I, the author presents his ideas on why non-state abuses should be regarded as human rights violations and wrongful acts. In this sense, Chapter 1 explores why the protection of human dignity, being non-conditional, cannot depend on the presence of a State abuser. Chapter 2 explores the idea that every conduct contrary to human rights has legal relevance and requires a correlative appropriate legal response. Chapter 3 reinforces the previous ideas in light of the peremptory principle of non-discrimination; with Chapter 4 providing suggestions on when direct international action should take place. Part II, afterwards, studies why direct protection from non-state violations is possible and what legal mechanisms and institutions permit to make it effective. In Chapter 5, the author argues that the notion of international legal personality is not an obstacle since regarding addressees as subjects highlights the possibility of there being direct non-state international duties, which would not weaken existing human rights protections. Chapter 6 presents the argument that there are already implied human rights obligations of non-state actors, and that complementary obligations should be created. Chapter 7 explores the idea that non-state responsibility can coexist with that of other participants in violations, and that non-state responsibility is often a precondition of full reparations. The final Chapter turns to the examination of the mechanisms that can be used to respond to or prevent non-state violations of human rights law. The book is based on the idea that the protagonists of human rights law are individuals, who deserve protection from all abusers, be them States, armed groups, international organizations, or other actors».
Por Nicolás Carrillo Santarelli
Acaba de publicarse el Volumen XVII del prestigioso Anuario Mexicano de Derecho Internacional, disponible en este hipervínculo. En el Volumen, se pueden leer artículos sobre temas interesantes como el Brexit, escrito por Soledad Torrecuadrada y Pedro García; sobre los Planes de acción nacional sobre empresas y derechos humanos, escrito por Humberto Cantú; y muchas otras cuestiones interesantes, desde derecho penal internacional hasta asuntos de genética. En el Volumen también se encuentra un artículo que escribí sobre un tema que (de forma pertinente) me apasiona y exigió realizar estudios interdisciplinarios, a saber: «La influencia “artística” de las emociones y la empatía en el contenido, la interpretación y la efectividad del derecho internacional». El artículo se puede descargar en esta página web, y el abstract, tanto en español como en inglés, es el siguiente:
Resumen: Las emociones integran una de las dimensiones de las experiencias y actividades humanas, y ello explica su posible incidencia en la interacción de distintos actores con el derecho internacional, que es una construcción social en cuya evolución y creación han incidido no sólo argumentos racionales sino además posturas emotivas, que en la práctica pueden incidir no sólo en la creación, sino, además, en la interpretación o invocación e incluso en la efectividad y legitimidad de aquel derecho, máxime cuando tanto las emociones como el derecho internacional ofrecen lenguajes mundiales. Ello explica el empleo de distintas estrategias emotivas, formales o no, jurídicas y extrajurídicas, como el cine, el arte o actividades lúdicas, por parte de quienes interactúan con el derecho internacional, en tanto los discursos jurídicos con tintes emotivos pueden hacer a sus destinatarios más proclives a acoger sus discursos, que al entrañar un intento de transmitir emociones pueden calificarse de “artísticos”. Estos discursos acarrean riesgos cuando procuren desconocer derechos de minorías pero ofrecen la promesa de “humanizar” el derecho si se fundamentan en la empatía, que al llevar al intérprete a asumir la posición de las víctimas puede identificar sus necesidades de protección jurídica tanto en la lex lata como en la lex ferenda.
Palabras clave: emociones, derecho internacional, función simbólica, efectividad, actores no estatales.
Abstract: emotions are part of the multiple dimensions of human experience and activities. International Law, as a social construction, is thus prone to be subject to its influence. Such influence can be channeled by different participants which interact with that law in processes of legal creation, invocation or interpretation, taking advantage of the universal language of international law and enhancing their discourses with emotional overtones. Furthermore, certain emotional strategies, with can either employ legal or extra-legal vessels as movies, art or games can either generate empathy, promoting changes in normative contento or action in order to have solidarity with those who suffer; or to increase or affect the effectiveness of international law.
Key words: emotions, international law, expressive effects, effectiveness, non-state actors.
Statehood under Water
marzo 7, 2017
Statehood under Water es el título del libro de Alejandra Torres Camprubí, publicado hace unos meses por la editorial Brill. En una entrada anterior prometí compartir el prólogo que escribí para el libro. Aquí está, a modo de invitación a su lectura.
Statehood under Water is the title of Alejandra Torres’ book, published just a few months ago by Brill publishers. In a previous post, I promised to share this page, written as a prologue for the book:
The compelling title of this book reminds me of the story once told by David Foster Wallace about those two young fishes greeted by an older fish with a “Morning, boys, how’s the water?” The young fishes continued swimming and, after a while, one of them asked, “What the hell is water?” The question urges us to reflect on how we think about things omnipresent, to pay attention to the elements and conditions of our very existence that are taken for granted most of the time and therefore somehow invisible, as it happens with the absence of camels in the Arabian Nights, as reported wittily by Jorge Luis Borges.
The allegory chosen by Alejandra Torres Camprubí belongs to such kind of endeavour: ‘Statehood under water’ is not just another international law interpretation of the sinking island image; the author’s sophisticated research defies the ways in which we think about the Statehood in the anthropocene –a powerful word that has encountered her at a late stage of her passionate intellectual voyage to provide a new persuasive contextual meaning to the whole argument. Indeed, her study of the effects of climate change and sea-level rise on the continuity of Pacific Island States reaches beyond the mere rigorous analysis of the crucial challenges facing these particular islands. The book certainly achieves such goal, most significant for the Pacific Island States, but also offers a mature and complex revision of the exclusionary Westphalian theory of statehood and its elements, which I predict will frame quite a few discussions on possible new forms of legal personality in international law, including entities with provocative names such as ‘water states’.
With this timely book, Alejandra Torres Camprubí joins the many contemporary scholarly debates on the concerns about the adequacy of international law to face the challenges of the anthropocene. Her careful analysis of different scenarios of partial and total de-territorialization and de-population, together with the concept of governments in exile are exemplary, but do not lead the author to an incautious conclusion. On the contrary, Alejandra Torres Camprubí avoids categorical answers about the continuity of the Pacific Island States, and therefore gives proper consideration and space to the normative evolution of the ‘sinking island paradigm’ and the future legal scenarios of the international law of the anthropocene.
I have been fortunate to witness the birth and progress of this book, which is based on the doctoral thesis that Alejandra Torres Camprubí successfully defended at the University Autónoma of Madrid in 2014. Now, I am impressed by the balanced structure of the book, its refined analyses and learned discussions; most importantly, I am pleased to know that everyone will have the chance to learn from this book and enjoy this momentous scholarly contribution to some fundamental questions of international law.
¿Es vinculante el Acuerdo Final con las FARC a pesar del rechazo al mismo en el reciente plebiscito colombiano?
octubre 4, 2016
Por Nicolás Carrillo Santarelli
Tras el resultado negativo en el reciente plebiscito celebrado en Colombia, cuyo resultado fue un rechazo al texto acordado entre los negociadores del Gobierno y de las FARC, ha habido diversos pronunciamientos interesantes e interrogantes complejos desde un punto de vista político y jurídico. Uno de los argumentos planteados por las FARC y su abogado (un español, por cierto), es la idea de que el Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera es «inmodificable» y «vinculante» en tanto es un acuerdo ya depositado (ver este artículo y este otro). El discurso es una estrategia jurídica interesante que busca evitar modificaciones, pero la pregunta es ¿es esto cierto? No desde mi punto de vista, por las razones que esgrimiré en este breve artículo.
En primer lugar, ya argumenté en Opinio Juris (ver aquí) que creo que sí es posible que actores no estatales, incluidos grupos armados como las FARC, si los Estados así lo desean, pudiendo otorgarles en este caso jus ad tractatum de forma excepcional o más amplia, como corroboran la opinión de la Comisión de Derecho Internacional y algunos precedentes en la práctica. El nombre dado al Acuerdo no determina si es un tratado o no, como señala claramente el derecho de los tratados.
Pues bien, pudiendo ser el acuerdo eventualmente considerado, ¿significa esto que el Acuerdo Final vincula ya a Colombia y a las FARC en virtud del principio pacta sunt servanda como sugieren desde las FARC? No necesariamente. Esto se debe a que, como se enseña en manuales y clases generales, los tratados se celebran en distintas etapas, a saber: una inicial, en la que se negocia el acuerdo y se termina adoptando y autenticando, con frecuencia mediante una firma; una intermedia, en caso que el derecho interno así lo establezca (y el colombiano lo hace para todo tratado), consistente en un control interno judicial, parlamentario o de otra índole, previo y condicionante del consentimiento definitivo; y finalmente el consentimiento en obligarse, mediante intercambio de instrumentos, ratificación o de otros modos.
Creo yo que la firma del Acuerdo consistió en la comunicación pública de la conclusión de la fase inicial (y buscaba incidir de forma emocional en un apoyo al Acuerdo en el plebiscito, dado el espectáculo que tuvo lugar en Cartagena). Sin embargo, no era su consentimiento definitivo. ¿Por qué? Distintos elementos así lo indican. En primer lugar, si se examina el Acto Legislativo 01 del 7 de julio de 2016, para facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo normativo del Acuerdo Final, se podrá observar que se indica que ese acto legislativo entraría en vigor «a partir de la refrendación popular del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera». En su artículo 4, el Acto Legislativo indica que la aprobación del Acuerdo Final suponía la promulgación de una Ley Aprobatoria del Acuerdo Final, lo que exigía aprobación parlamentaria, y su posterior declaración de constitucionalidad por la Corte Constitucional. Estos son requisitos de los tratados internacionales en Colombia, y no se cumplieron porque, como dice el mismo artículo 4º, la propuesta de ley sería presentada por el Gobierno «inmediatamente sea firmado y aprobado el Acuerdo Final». Como se sabe, no fue aprobado en el plebiscito, y el Acto Legislativo ni siquiera entró en vigor dada la ausencia de la refrendación popular.
Más aún, en el derecho de los tratados se señala que los negociadores pueden acordar las condiciones de tiempo o modo requeridas para que entre en vigor un acuerdo tras el consentimiento en obligarse por el mismo, siendo las normas generales sobre entrada en vigor dispositivas y residuales, permitiendo así a las partes tomar una decisión en ese sentido. El propio artículo 23 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados dice que «Un tratado entrará en vigor de la manera y en la fecha que en el se disponga o que acuerden los Estados negociadores». Pues bien, si se analiza el texto del acuerdo, disponible aquí, se verá que se indica claramente que las FARC y el Gobierno colombiano «adoptan» el acuerdo, y se alude en distintas ocasiones a la refrendación (entiéndase, el plebiscito), al trámite del Acto Legislativo y a la entrada en vigor del acuerdo. Además, el depósito del acuerdo se menciona en conjunto con su firma, que por lo general coincide con la conclusión de la fase inicial de los acuerdos.
En cuanto al argumento de que el acuerdo ya vincula por haber sido depositado, baste recordar que los depositarios tienen entre sus funciones la custodia del «texto original» de los tratados (art. 77.1) y que pueden ser designados por los negociadores y tener funciones sin que haya entrado en vigor un acuerdo (art. 76), por lo cual el depósito del Acuerdo Final no supone que se hayan superado la etapa intermedia o final de celebración de los tratados, pudiendo permanecer en la inicial, como parece ser el caso analizado.
¿Significa esto que no hay obligación alguna para las partes? No necesariamente, y esto se debe al juego de la obligación de no frustrar el objeto y fin de los tratados que se vislumbra en el artículo 18 de la referida Convención de Viena, pues precisamente aquella obligación surge tras la firma siempre y cuando no haya manifestaciones de que el signatario respectivo ya no consentirá en vincularse por el acuerdo, algo que hasta el momento no ha sucedido.
¿Es posible entonces renegociar? Por supuesto. Los acuerdos adoptados y autenticados, si no entran en vigor, sencillamente no obligan, y los negociadores pueden seguir discutiendo en otro contenido convencional que les satisfaga. Obviamente, políticamente el Acuerdo Final puede ser una base de la negociación, pudiéndose modificar aspectos a la luz de los argumentos que llevaron al rechazo en las urnas (uno de ellos, importante, fue el componente de justicia. Yo creo que puede haber sanciones alternativas, pero que ellas deben ser proporcionales de alguna forma con los hechos ilícitos graves, algo que no es claro en la versión rechazada, como estudio aquí). Aquella «re-negociación» no sería, a mi juicio, una enmienda, pues las enmiendas operan frente a tratados ya en vigor, en tanto la Convención de Viena habla de enmiendas acordadas «entre las partes» (artículo 39), y la idea de partes alude a un tratado ya en vigor (art. 2.g). Al no ser un acuerdo mulilateral el examinado, y sin estar en vigor, menos aún podría hablarse de modificación entre algunas de las partes (art. 41).
El abogado español de las FARC acaba de decir que la renegociación supone pensar políticamente frente a problemas jurídicos, pero aunque las normas dispositivas pueden modificarse entre las partes, no pueden ignorarse los mínimos infranqueables del derecho imperativo, y la gran duda es si hay o no impunidad. Repito: creo que sí puede haber sanciones alternativas, especialmente en una región donde las prisiones tienen tantos problemas de derechos humanos.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos confirma y promueve en su práctica (ahora mediante una demanda) la necesidad de proteger a las víctimas de violaciones no estatales
septiembre 27, 2016
Por Nicolás Carrillo Santarelli
El día de hoy (26 de septiembre en Colombia, día histórico por la firma del acuerdo de paz entre el gobierno colombiano y la guerrilla de las FARC) la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) informó al público mediante un comunicado de prensa que interpuso una demanda ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en contra del Estado de Nicaragua por considerar, entre otras cosas, que el Estado no obró con la debida diligencia requerida para enfrentar violaciones no estatales de derechos humanos atribuibles a actores no estatales, en concreto violaciones sexuales en contra de una niña, presuntamente cometidas por su padre. Este deber de respuesta, como se infiere de la jurisprudencia constante de órganos internacionales de supervisión, entraña tanto la diligencia previa exigible para intentar prevenir los abusos como el deber ex post facto de investigar y, cuando la gravedad de la conducta no estatal así lo exija para proteger a las víctimas, evitar la impunidad y con ello la tentación de repetición o revictimización, de sancionar a los responsables.
Pues bien, en el comunicado de prensa la CIDH alude expresamente a «violaciones» no estatales, lo cual es rescatable pues evita caer en eufemismos y discusiones bizantinas sobre si los actores no estatales acaso no violan sino que «meramente» «abusan» de derechos humanos. ¡Qué absurdas distinciones cuya sutileza la víctima de un asesinato u otras agresiones con justicia no percibe! Y frente a lo que muchos dicen sobre que los derechos humanos no se interesan por los abusos no estatales, baste decir que, según Clapham, ellos son invocables por toda víctima, no sólo por las afectadas por los Estados. Además, los propios deberes positivos de los Estados (como las obligaciones de garantía y facilitación) se basan en el reconocimiento de que los entes no estatales de facto pueden violar, y tristemente con frecuencia así lo demuestran, derechos humanos, según fluye de la jurisprudencia internacional.
Aparte de esto, la CIDH alude a la revictimización que pudo generarse por la falta del cumplimiento del deber (de medio, sobra decir) de responder a las violaciones no estatales, idea expresada atrás. Con todo esto, la CIDH sigue con el desarrollo de la acertada idea de que toda violación de derechos humanos, con independencia de ser estatal o no, preocupa y debe ser tratada para proteger a las víctimas de forma efectiva. Otros desarrollos de la CIDH se han referido a actores como las empresas, y en este caso a agresiones de individuos, quienes ciertamente son entes que no son Estados, como acepta Philip Alston. El caso versa, además, sobre temas interesantes como la inaplicabilidad del ne bis in idem (double jeopardy) cuando un proceso no ha respetado las debidas garantías procesales y exigencias sustantivas, por ejemplo exigencias de diligencia en los procesos en los que se investiguen presuntos abusos contra las mujeres.
Transcribo algunas partes del comunicado, que se encuentra aquí:
«El caso se relaciona con la violación sexual sufrida por la niña V.R.P, quien al momento de los hechos tenía nueve años de edad y quien desde el inicio de la investigación afirmó que el responsable de tales violaciones fue su padre. La Comisión determinó que las violaciones sexuales cometidas por un actor no estatal, constituyeron afectaciones a los derechos a la integridad personal, a la dignidad, vida privada y autonomía, a la igualdad y no discriminación y a la protección especial como niña, en perjuicio de V.R.P. La Comisión determinó que el Estado de Nicaragua es responsable internacionalmente por el incumplimiento del deber de garantía de tales derechos, particularmente, el incumplimiento del deber de investigar con la debida diligencia, en un plazo razonable y de manera acorde con una perspectiva de género y los deberes estatales reforzados derivados de la condición de niña de la víctima. La Comisión consideró además que V.R.P fue gravemente revictimizada con un impacto severo en la integridad psíquica tanto de ella como de su madre y los otros hijos de ésta. La Comisión concluyó que la absolución del padre de V.R.P fue el resultado de un proceso violatorio de las obligaciones internacionales del Estado y, por lo tanto, al tratarse de una grave violación de derechos humanos, la Comisión recomendó la continuidad de la investigación a nivel interno, entre otras medidas de reparación» (subrayado añadido).
Por Nicolás Carrillo Santarelli
En su más reciente informe temático, titulado «Criminalización de la labor de las defensoras y los defensores de derechos humanos, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha constatado cómo en ocasiones, al presentarse conflictos de interés o roces entre ciertos actores no estatales y activistas, comunidades y grupos o defensores de derechos humanos, aquellos actores buscan que el Estado aplique normas punitivas o de otra índole con el propósito de obstaculizar la acción de aquellos activistas de distintas maneras, que podemos entender como teniendo un fin disuasivo o «sancionatorio» de actividades legítimas. Si se acogen las pretensiones de aquellos actores, entre los que la Comisión incluye algunas empresas o actores de seguridad privada, el Estado puede terminar sancionando, previniendo o afectando el ejercicio de la defensa y promoción de los derechos humanos.
Al respecto, se rescata que la Comisión siga avanzando en la identificación de problemas que pueden presentarse por ciertas conductas y prácticas no estatales, siendo importante identificar las prevalentes en las Américas (para su competencia y cumplir con su mandato de forma amplia y no restrictiva o reduccionista), buscando con sus denuncias (y sus respectivos efectos simbólicos y de estigmatización o de legitimación) modificar la cultura y la práctica de aquellos actores y buscar que se internalicen sus conclusiones en los ordenamientos estatales para promover cambios en la conducta no estatal indirectamente, por medio de generar acciones estatales. Este es no sólo un poder sino un deber implícito para cumplir a cabalidad el deber de promoción de forma universal, no sólo geográfica sino subjetiva o frente a todo violador potencial (y que los actores no estatales pueden violar es evidente, siendo este el presupuesto de muchos deberes (de medio) de garantía, presión y sanción de violaciones no estatales a cargo de los Estados, algo que desde la primera sentencia contenciosa de la Corte del sistema interamericano, Velásquez Rodríguez, se reconoce). En el sistema interamericano, sus órganos principales no tienen límites para pronunciarse sobre violaciones no estatales al el momento de emitir comunicados de prensa o informes (algo que ya se sugiere en el informe de la Comisión sobre Terrorismo y Derechos Humanos), pues los límites de competencia restringidos a los Estados se circunscriben a los casos contenciosos y se deben a una visión a mi juicio rezagada, siendo necesario promover cambios de lege ferenda en cierta medida y reconocer una evolución en la interpretación de la labor de promoción. Esto lo he discutido con cierta amplitud aquí.
A continuación transcribo algunos apartados del informe, que ilustran lo que digo:
«[L]a CIDH entiende que la criminalización de las defensoras y defensores de derechos humanos mediante el uso indebido del derecho penal consiste en la manipulación del poder punitivo del Estado por parte de actores estatales y no estatales con el fin de obstaculizar sus labores de defensa, así impidiendo el ejercicio legítimo de su derecho a defender los derechos humanos».
«[E]l uso indebido del derecho penal ocurre con mayor frecuencia en contextos donde existen tensiones o conflictos de interés con actores estatales y no estatales. Un ejemplo es el caso de comunidades que ocupan tierras de interés para el desarrollo de mega-proyectos y la explotación de recursos naturales, en donde se puede emplear el derecho penal de forma indebida con el fin de frenar causas contrarias a los intereses económicos involucrados. También ocurre en contextos de protesta social durante o con posterioridad al desarrollo de una manifestación, bloqueo, plantón o movilización por el simple hecho de haber participado de forma pacífica en la misma. Asimismo, la CIDH ha tomado conocimiento del uso indebido del derecho penal en contra de defensores y defensoras luego de interponer denuncias en contra de funcionarios públicos».
«La criminalización de las defensoras y defensores a través del uso indebido del derecho penal consiste en la manipulación del poder punitivo del Estado por parte de actores estatales y no estatales con el objetivo de controlar, castigar o impedir el ejercicio del derecho a defender los derechos humanos. Esta puede tomar lugar, por ejemplo, mediante la presentación de denuncias infundadas o basadas en tipos penales no conformes con el principio de legalidad, o en tipos penales que no cumplen con los estándares interamericanos atendiendo a las conductas que castigan. También puede darse a través de la sujeción a procesos penales prolongados y mediante la aplicación de medidas cautelares con fines no procesales. La manipulación del derecho penal en perjuicio de las defensoras y los defensores se ha convertido en un obstáculo que amerita la atención prioritaria por parte de los Estados, pues tiene por efecto amedrentar la labor de defensa y protección de los derechos humanos, y paralizar el trabajo de las defensoras y defensores, dado que su tiempo, recursos (financieros y demás) y energías deben dedicarse a su propia defensa».
«[E]n los procesos de manipulación del poder punitivo con el fin de criminalizar la labor de defensores y defensoras de derechos humanos por lo general intervienen actores estatales como legisladores, jueces, fiscales, ministros, policías y militares. También pueden intervenir actores no estatales como, por ejemplo, empresas privadas nacionales y transnacionales, guardias de seguridad privada».
¿Atacar a un actor no estatal armado en el territorio de un tercer Estado equivale a atacar a dicho Estado?
julio 15, 2016
Por Nicolás Carrillo Santarelli
Yo creo que no necesariamente, por razones que enunciaré a continuación, aunque sí puede afectarse el principio de integridad territorial, que al no ser imperativo eventualmente puede ceder en un análisis de proporcionalidad. Este dilema se refiere a un debate abierto por Olivier Corten aquí, en el que él defiende que atacar a un grupo no estatal ubicado en un tercer Estado necesariamente supone atacar al mismo, algo con lo que muchos están de acuerdo pero otros, como Jordan Paust y yo, diferimos. Las opiniones de Paust y otros se pueden ver en el artículo. Como comenté en el mismo, mi opinión, por el momento, es la siguiente:
«I do agree that other means must be exhausted before resorting to force. This is a must. However, I side with Jordan. I think it is artificial to say that an attack that targets non-state agents is an attack *on* the State simply because they are in its territory. This would amount to say that any killing taking place somewhere is an attack on the State, or that attacking nationals of a State automatically implies that the State is attacked. That is not true, and note that territory and nationals are both elements of the State. So I think Jordan is right, the fact that an attack takes place in a territory does not imply that the State is attacked. Another thing is whether such attack infringes territorial integrity. It may, but a proportionate analysis could lead to considering that other values, as Jordan indicates, may eventually make operations lawful».
Por Nicolás Carrillo Santarelli
Estos días en Colombia se debate si es posible y conveniente considerar que los acuerdos celebrados entre el equipo negociador del gobierno y la guerrilla de las FARC se consideren como tratados internacionales. La lógica que se persigue es «blindar» lo acordado al impedir su cuestionamiento mediante normas y argumentos infraconstitucionales, dada la posición de los tratados en el ordenamiento jurídico colombiano, y otorgarles cierta legitimidad ante la sociedad internacional. Estas dos preguntas, sobre posibilidad de celebrar tratados con grupos no estatales y la posibilidad de criticarlos normativamente, las examino en un post que acaban de publicarme en el blog Opinio Juris. El post se encuentra aquí.
aquiescencia 