Por Nicolás Carrillo Santarelli

La Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas publicó un informe con fecha del 13 de marzo de 2015 sobre la situación de los derechos humanos en Irak “a la luz de los abusos” cometidos por el denominado Estado islámico y grupos relacionados con él. Lo interesante del informe es constatar que los hechos y violaciones verdaderamente monstruosas e innegables de algunos actores no estatales han forzado a que autores y órganos antes renuentes a admitir que no sólo los Estados pueden violar los derechos humanos (dando más importancia de forma artificial y excesivamente dogmática a algunas construcciones teóricas que al verdadero contenido y razón de ser de los derechos humanos: proteger la dignidad humana), y que afirmaban que los actores no estatales armados quizá sólo podían violar formalmente como tal el derecho internacional humanitario, reconozcan ahora lo innegable: que todo actor puede violar derechos humanos, y que muchos entes no estatales los violan. Lo demás, como se ha dicho, es incorrecto y genera suspicacias sobre la postura de algunos frente a la protección universal y la igual consideración de toda víctima.

Al respecto, es interesante constatar que en el informe, que puede encontrarse aquí, se dice que que el Estado Islámico ha violado el DIH y que sus integrantes pueden tener responsabilidad penal internacional por crímenes de genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra. Por ejemplo, se hace mención expresa del artículo 4 del Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados, donde se dice que “[l]os grupos armados distintos de las fuerzas armadas de un Estado no deben en ninguna circunstancia reclutar o utilizar en hostilidades a menores de 18 años”. Pero aparte de esto, se afirma expresamente que “ISIL is perpetrating serious human rights violations” (subrayado añadido), llamadas como tales, violaciones, y no con eufemismos que confunden como “abusos” de derechos humanos. Adicionalmente, es curioso y alentador notar que en el informe también se reconoce que violaciones que según algunos autores (a mi juicio de forma errónea) sólo pueden cometer los Estados también pueden ser cometidas por entes no estatales: por ejemplo, la tortura. Así, se dice que las violaciones de derechos humanos en cuestión atribuibles al Estado Islámico incluyen “torture, cruel and inhuman treatment, and extrajudicial killings”. Como bien se dijo en el voto concurrente de la jueza de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Cecilia Medina Quiroga en el caso del campo algodonero contra México, las limitaciones de normas especializadas, como por ejemplo la condición de determinada participación estatal según la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, no se aplican a las normas generales de derechos humanos, que por ello no condicionan su vulneración a determinado actor, ni siquiera al Estado. Como dijo John Ruggie, por lo demás, entes no estatales, incluso las empresas, pueden afectar negativamente de forma potencial cualquier derecho humano.

Es cierto que en el pasado órganos como el propio Comité contra la Tortura han tenido avances de reconocimiento de violaciones, incluso de tortura, por parte de entes no estatales, como en el casos Elmi contra Australia, frente a eventos en los que se constata cierto control territorial por parte de entes no estatales, que frente a la MINUK algo similar ha afirmado el Comité de Derechos Humanos de la ONU; y que la tendencia parecería repetirse cuando en el informe se dice que “ISIL is perpetrating serious human rights violations in areas which are under its de facto control“. A mi juicio, esta insistencia es más que nada un rezago de la mentalidad (suena fuerte, pero para mí es así)  estatocentrista obsoleta en materia de quiénes pueden violar y ser agresores de derechos humanos (no sólo los Estados, como los hechos demuestran y tantas víctimas, quienes han de ser los protagonistas de los derechos humanos, pueden decir a los eruditos), y los hechos del Estado Islámico demuestran cuán artificiosa es: los ataques motivados por odio y discriminación religiosa, como los que se comentan en el informe, además de otras violaciones, pueden realizarse por aquel grupo en áreas fuera de su control. ¿Habrá violación sólo frente a los casos donde se constate una agresión cometida en un territorio bajo su control? ¿Y si pierde control territorial, quiere decir que pierde su capacidad de cometer abusos? Evidentemente, la respuesta es negativa: será violatoria una conducta por su dinámica y efectos, no por dónde se cometa, así como tampoco se condiciona la existencia de una violación a determinada identidad del agresor. Violación es violación y la víctima merece protección, si realmente se cree en la universalidad de los derechos humanos, que no es sólo geográfica. Después de todo, el fundamento de los derechos humanos, que es la dignidad humana, supone el reconocimiento del valor inherente e incondicional de todo ser humano, siendo incondicional frente a cualquier agresor potencial.

Así como el reconocimiento de que el Estado puede violar derechos humanos y que confiar en su derecho y prácticas internas no es garantía de respeto justificaron y justifican la emergencia y pervivencia de la protección internacional de los derechos humanos frente a los Estados, es menester reconocer los abusos no estatales que afectan la misma dignidad y las mismas manifestaciones y dimensiones de los derechos fundados en ella y hacer que el derecho internacional ofrezca respuestas sustantivas y procesales, para evitar desprotección por deficiencias de actuación estatal, incluso diligentes (y por ello, que no generan responsabilidad internacional del Estado), frente a actores que a veces tienen un considerable poder, como el económico o bélico.

Además, como distintos autores han dicho, el informe reconoce la pervivencia y relevancia de las obligaciones estatales, tanto las de medio de proteger (de forma preventiva y ex post facto) frente a posibles violaciones no estatales, como las de abstenerse de asistir a agresores no estatales por parte de los Estados: así, reconocer violaciones no estatales implica reconocer de hecho la amplitud de los deberes de los Estados en las dimensiones horizontal y transversal de los derechos humanos. Sobre la prohibición de complicidad estatal, que recuerda en parte al caso del genocidio entre Bosnia y Herzegovina contra Serbia y Montenegro ante la Corte Internacional de Justicia, en el informe se dice que:

“In light of the violations perpetrated by parties to the armed conflict in Iraq, other States who lend support to the various parties to the conflict need to determine whether such support is compatible with their obligations under international law”.

Finalmente, el informe demuestra algo que Andrew Clapham y Hersch Lauterpacht, entre tantos otros, han dicho: que el derecho penal internacional puede interactuar con los derechos humanos (y el DIH), prohibiendo y sancionando algunas violaciones de derechos humanos.

Un artículo mío publicado recientemente examina con mayor detalle algunas de estas cuestiones en relación con las empresas, aunque muchas de las consideraciones también son aplicables a otros entes no estatales. El artículo se encuentra en este vínculoaquí.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Como se ha difundido recientemente por los medios de comunicación, ha sido publicado (y analizado) el acuerdo sobre desminado alcanzado en las negociaciones de paz entre el gobierno colombiano y las FARC relativo a la identificación y retiro de minas antipersonal y otros dispositivos que pueden afectar la integridad personal. En el comunicado conjunto de 7 de marzo de 2015 de la Habana se encuentra el contenido del acuerdo, cuyas implicaciones y contenido analizo en un post en inglés en el blog Armed Groups and International Law que se publicó el día de hoy. Remito a los lectores a ese artículo, que se encuentra aquí.

Los días 11, 19 y 20 de febrero se realizarán unas interesantes jornadas sobre “la Unión Europea, la política exterior en materia de Derechos Humanos y las operaciones de gestión de crisis” en la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla. La información sobre localización, programa y otros detalles se encuentra en esta página web.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Se ha publicado el informe del Comité Selecto del Senado estadounidense sobre inteligencia en el que se examinan las “técnicas de interrogación reforzadas” (enhanced interrogation techniques) de la CIA, que en palabras de la presidente o Chairman del Comité constituyeron tortura, idea con la que concuerdo en tanto la tortura, por ejemplo según la Convención contra la tortura y otros o penas tratos crueles, inhumanos o degradantes (art. 1), es:

“[T]odo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia”.

El informe está disponible aquí, y es destacable por numerosos aspectos, algunos pocos de los cuales comentaré en este post.

En primer lugar, es innegable que la conducta mencionada merece reproche del más alto nivel. No sólo por la hipocresía estadounidense, que se jacta con frecuencia de ser el paladín de los derechos humanos criticando a otros, lo que hace que su imagen se haya visto seriamente afectada, como se menciona en el informe. Al respecto, en el informe se dice:

“[T]he program caused immeasurable damage to the United States’ public standing, as well as to the United States’ longstanding global leadership on human rights in general and the prevention of torture in particular.”

Además de consideraciones de imagen y coherencia, en términos jurídicos es imprescindible enfatizar que las violaciones cometidas tienen una especial gravedad: son violaciones de normas de jus cogens o normas imperativas, que encarnan intereses especialmente protegidos y considerados fundamentales por la dimensión comunitaria de la sociedad internacional. Ciertamente, en su sentencia de 10 de diciembre de 1998 en el caso Furundzija el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, entre otras menciones de autoridad, se afirma que la tortura constituye una violación que contraviene normas de distintas ramas del derecho internacional y contraviene normas imperativas. De forma interesante, en ese caso (disponible aquí) el Tribunal hizo hincapié en la posibilidad de que cualquier Estado (u órgano internacional competente, añado) busque sancionar a los autores de aquella violación (lo que recuerda los principios de Nüremberg, especialmente el Principio I, y la necesidad de responsabilizar a los individuos que en últimas cometen las violaciones para intentar que el derecho internacional pueda ser efectivo). De esta forma, podría pensarse en la legitimidad de acciones para responsabilizar a los autores, incluyendo las de las propias autoridades estadounidenses, quienes además no pueden cobijar con amnistías aquellas (como se ha propuesto por alguno de forma errada) las violaciones ni ampararse en normas internacionales dispositivas (ej. acuerdos bilaterales) para evitar su sanción, pues ello contravendría la efectividad plena y la primacía del derecho imperativo. En palabras del Tribunal para la ex Yugoslavia:

“it would be inconsistent on the one hand to prohibit torture to such an extent as to restrict the normally unfettered treaty- making power of sovereign States, and on the other hand bar States from prosecuting and punishing those torturers who have engaged in this odious practice abroad. This legal basis for States’ universal jurisdiction over torture bears out and strengthens the legal foundation for such jurisdiction found by other courts in the inherently universal character of the crime. It has been held that international crimes being universally condemned wherever they occur, every State has the right to prosecute and punish the authors of such crimes”.

Por otra parte, no puede discutirse que se generó responsabilidad internacional estadounidense en tanto los hechos ilícitos examinados son atribuibles a los Estados Unidos de América por haber sido perpetrados por agentes de aquel Estado en conexión con sus funciones. La afirmación en el informe de que la agencia evitó controles internos y suministró información falsa podría hacer pensar a algunos que era consciente de que actuó en contra del derecho interno que regulaba sus actividades. Incluso si ello fuese así, la conducta seguiría imputándose al Estado en cuestión en virtud de la doctrina de los actos ultra vires. Por otra parte, en cuanto a la afirmación de que la CIA externalizó o hizo outsourcing de las interrogaciones cuestionadas, en tanto una compañía de psicólogos se hizo cargo de algunas de ellas tras 2005, no puede afirmarse que este hecho rompa la cadena de atribución de responsabilidad al Estado, por dos motivos: en primer lugar, porque puede decirse que la conducta de este actor se entiende siguiendo instrucciones efectivas de agentes del Estado; y además porque, como se dice en el informe, los psicólogos actuaban como ejerciendo funciones gubernamentales, siendo ambos supuestos en los que se imputan conductas a los Estados según los artículos de responsabilidad diseñados por la Comisión de Derecho Internacional.

A pesar de lo reprochable de las conductas estadounidenses examinadas, el informe en sí es destacable, y también lo es el que se haya hecho público en una época en la que tantos Estados acuden al secretismo, incluso en procesos judiciales (por ejemplo, como sucedió en un proceso de un caso en el Reino Unido sobre el programa de interceptación de comunicaciones revelado por Snowden que una famosa ONG piensa llevar ante la Corte Europea de Derechos Humanos). Además, en la era de internet, que tanto puede potenciar la libre comunicación de ideas e información y servir de medio bastante plural y abierto (allí donde no se restringe) a la libertad de expresión, estas publicaciones son accesibles a muchos. El mea culpa y la sinceridad estatal merecen aplauso por su valentía, y no debe ignorarse que muchos Estados e individuos que critican a los Estados Unidos de América no tienen un record de derechos humanos ejemplar o digno de ser seguido. Lo importante es que “técnicas” o, mejor dicho, abusos como privaciones exageradas del sueño, casi ahogamientos que para sus víctimas no son nada simulados, u otras, no sean practicados en el futuro: no sólo porque no han demostrado ser efectivos, como dice el informe, sino incluso si lo fuesen. Nadie es un medio, todos tienen dignidad, y la lucha contra el terrorismo debe respetarla. Como se analiza en Foreign Policy, este estudio demuestra cómo algunos creyeron que en la lucha contra el terrorismo tras el 11 de septiembre todo se podía (“After 9/11 the gloves came off”), con tal de defender a los “nuestros” (perversa lógica derivada de las nacionalidades y distinción entre nosotros y ustedes). Pero como tantos han dicho (la Corte y Comisión Interamericanas de Derechos Humanos, agentes de Naciones Unidas, y muchos otros), actuar contra el terrorismo (prefiero evitar la palabra lucha, no siempre hay conflictos armados) es importante para proteger la dignidad humana (sí, los actores estatales pueden derechos humanos) pero debe hacerse respetando los derechos humanos: de los sospechosos, de condenados y de terceros.

Actualización: tristemente, de forma decepcionante, y como se sospechaba que acontecería, la jurisdicción estadounidense no va (por el momento, pues no hay prescripción para estos abusos según el derecho internacional) a investigar a los presuntos responsables (ver aquí). Por otra parte, el Relator Especial sobre la promoción y la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales en la lucha contra el terrorismo de las Naciones Unidas ha recordado, como mencioné originalmente, que la tortura puede perseguirse por cualquier Estado en virtud de la jurisdicción universal, además de enfatizar que es inaceptable el argumento de que se siguieron órdenes, que no excluye en absoluto la ilicitud de los hechos (ver aquí), algo que ya recordaban los Principios de Núremberg. Por otra parte, ¿no podría pensarse que la falta de investigación y sanción de los responsables genera responsabilidad según el criterio mencionado en el artículo 28 del Estatuto de Roma, según el cual quien actúe como jefe militar o superior jerárquico deben esforzarse por prevenir y reprimir crímenes internacionales? La comisión de la tortura en estos casos fue generalizada y sistemática, pudiendo considerarse a mi juicio como crimen de lesa humanidad, y superiores (incluso gubernamentales, no sólo militares) que fallaron para prevenir los abusos, y los actuales que no respondan adecuadamente, podrían considerarse responsables (recordemos que el cargo oficial no impide a órganos internacionales juzgar, y que las inmunidades de agentes estatales no deben operar frente al ius cogens. Claro está: la política y el poder harán muy improbable que se combata la impunidad en este caso).

Por Nicolás Carrillo Santarelli

El día de ayer se publicó en el prestigioso blog Opinio Juris, de derecho internacional, un post que escribí analizando si el derecho internacional humanitario autoriza a los actores no estatales a detener militares como prisioneros de guerra durante los conflictos armados internacionales. El artículo está en este vínculo, y en él explico por qué la respuesta es negativa según la lex lata y por qué es correcta, a mi juicio, esta aproximación: evita la disminución de estándares y garantías de derechos humanos (por ejemplo, por la dificultad de acceder a recursos de protección frente al grupo no estatal), por la distinción entre las partes en dichos conflictos, y por la afectación de los derechos humanos y el derecho penal internacional. Espero que les parezca interesante el artículo.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

El día de ayer la Comisión Interamericana de Derechos Humanos realizó una interesantísima audiencia sobre los deberes y responsabilidades de los Estados y las empresas frente a posibles abusos corporativos, que puede verse online en la siguiente dirección. Aunque las ONGs y el Estado hablaron exclusivamente del caso canadiense, centrándose en las operaciones mineras de empresas registradas en Canadá operando en América Latina, la discusión es útil frente a cualquier otro Estado y contexto.

Como dijo uno de los comisionados durante la audiencia, la posición de las partes en este tema es bastante alejada en términos jurídicos, lo que refleja el estado de la cuestión en términos globales: los activistas de derechos humanos suelen exigir mayores deberes y responsabilidades en términos jurídico vinculantes, mientras que los Estados de sede de poderosas empresas transnacionales suelen argumentar que principios y programas voluntarios y no vinculantes de responsabilidad social corporativa son suficientes y que ellos no tienen deberes extraterritoriales como Estado frente a actividades corporativas en el extranjero (aunque yo creo que si se crea un riesgo de una violación no estatal en el exterior, o quizás si se tiene conocimiento concreto sobre una violación potencial o cometida y hay silencio o presión para que no se investigue por agentes diplomáticos u otros, posibilidad descrita por los peticionarios, podría haber responsabilidad, entre otras posibilidades). Quienes hayan leído mis posts o artículos sabrán que apoyo completamente la primera postura y rechazo la segunda porque, como se dijo por la comisionada que participó, es excesivamente tecnicista y formalista e ignora el drama de quienes sufren abusos corporativos y no encuentran herramientas… siendo sus argumentos lo que los colombianos llamaríamos argumentos “leguleyos”.

Entre las cosas que mencionaron las ONGs que participaron en la audiencia resalto las ideas de que la responsabilidad social corporativa es insuficiente, por su carácter voluntario y no vinculante, permitiendo a las empresas incluso retirarse sin más de “procedimientos” de análisis de cuestiones, y porque suelen dejar a las víctimas en un estado de indefensión adicional, al no contar ellas con acceso a escenarios jurídicos que les permitan reclamar reparaciones. Además, se mencionó la ausencia de medidas en contra de las empresas, quienes reciben beneficios y apoyo financiero pero no enfrentan ninguna consecuencia adversa frente a alegaciones de posibles abusos imputables a ellas por parte del Estado. Otras cuestiones interesantes que plantearon fue la acusación de que las embajadas canadienses pueden haber intentado evitar un escrutinio de la actividad empresarial, que la promoción y recursos para fomentar la responsabilidad social corporativa son en muchas ocasiones inútiles e implican no dar fondos a mecanismos y actores más involucrados con la defensa efectiva de los derechos humanos en casos de violaciones (además de decir que las empresas y el Estado pueden beneficiarse del lucro en el exterior pero ignorar el sufrimiento que generan las mismas empresas involucradas), y la responsabilidad extraterritorial que podría tener el Estado, por ejemplo según criterios como los expuestos en los principios de Maastricht sobre las Obligaciones Extraterritoriales de los Estados en el Area de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que pueden descargarse aquí.

La delegación de Canadá rechazó aquellos principios en cuanto a su vinculatoriedad o relevancia por haber sido redactados por académicos, y repitió hasta la saciedad que apoyan y promueven principios y programas de responsabilidad social corporativa, incluso habiendo exhortado a su promoción en tratados de libre comercio e inversión extranjera, pero evidentemente las estrategias vinculantes no obligan a nada y aunque pueden tener un impacto simbólico y llevar a cierta socialización y aculturación deben complementarse con estrategias obligatorias que permitan reclamar y dotar a las víctimas de acceso a medios para solicitar de forma obligatoria la reparación de los daños sufridos. La delegación estatal también recalcó la idea de que el Estado de sede o aquel en el que se realicen las operaciones es el encargado de investigar y son sus mecanismos o recursos internos los que deben agotarse, lo que es cierto pero insuficiente en muchos casos, pues el Estado puede obrar con la diligencia debida y a pesar de ello empresas poderosas o “recursivas” pueden eludir sus responsabilidades (quizás con argumentos sobre la separación de la personalidad jurídica en grupos empresariales, entre otras opciones). Frente a esto, es interesante que los peticionarios también dijeron que hay actos y omisiones de agentes estatales e incluso empresariales (como la junta de directores o accionistas, por ejemplo) que pueden dotar de jurisdicción clásica a Canadá.

Sobra decir que es curioso que los argumentos no vinculantes suelen ser esgrimidos por Estados en los que están registradas empresas transnacionales poderosas e influyentes, y que aquellos Estados hayan votado en contra de la adopción de un tratado sobre empresas y derechos humanos. ¿Hasta cuándo los intereses económicos erigirán barreras artificiosas que muchos juristas apoyan -ignorando que las teorías no son inmutables, pueden cambiar y en ocasiones son incluso ficticias, como revelan estudios de Andrew Clapham o Rossalyn Higgins- y van en contra de la protección de las víctimas, dándose primacía al lucro e ignorando a los pobres afectados en lugares llamados de forma despectiva de mil maneras: “el tercer mundo”, etc.?

En últimas, el debate mostró que las estrategias e iniciativas voluntarias son insuficientes y que la negación de deberes extraterritoriales es artificiosa. Los casos mencionados por los peticionarios evidenciaron todo lo anterior y la indefensibilidad de muchas víctimas, lo que obliga a preguntarnos: ¿ofrece medios adecuados el derecho internacional al respecto? Hay teorías que, de apoyarse (negando subjetividad de ciertos entes e ignorando que es sujeto todo destinatario; o negando la relevancia de los derechos humanos frente a abusos no estatales), dificultan más y obstaculizan la protección de toda víctima, cuya dignidad es incondicional y por eso su protección no depende de la identidad del agresor. Creo que el derecho internacional sustantivo actual prohibe determinadas conductas empresariales y autoriza a Estados y otros a promover la defensa de los individuos frente a las empresas que violen sus derechos y a ofrecer protección (aunque hay retrocesos, como en el ATS estadounidense), pero que aún hay mucho camino por recorrer y ofrecer mayor protección: por eso apoyo la idea de normas vinculantes (a sabiendas de que algunos se oponen a tratados sobre empresas y derechos humanos o son escépticos frente a ellos, como el mismo John Ruggie).

Por Nicolás Carrillo Santarelli

A continuación transmito un call for abstracts sobre una cuestión muy interesante y relevante: la regulación de la conducta corporativa en términos de derechos humanos, en esta ocasión desde la perspectiva del derecho de la Unión Europea. Suerte a los interesados:

Human Rights & International Legal Discourse focuses on the interplay between human rights law and other specific domains of international law (see www.hrild.org). The 2015 Fall issue will focus on recent and ongoing developments concerning the regulation of corporate human rights responsibility at the EU level.

Articles’ length will be between 5.000 to 8.000 words.  The deadline for submission of abstracts is 1 November 2014. By 1 December 2014, a limited number of abstracts will be selected for the submission of full papers. A further round of double blind peer review will follow after submission of the final paper, which is due on 1 May 2015. Publication of the special issue is planned for October 2015.

Authors are kindly invited to send their paper proposals by 1 November 2014 to the editors of this special issue: Ass. Prof. Dr. Karin Buhman (Roskilde University and Copenhagen Business School; buhmann@ruc.dk), Prof. Dr. Carmen Márquez Carrasco (Universidad de Sevilla; cmarque@us.es) and Dr. Luis Rodríguez-Piñero (Universidad de Sevilla; lrp@us.es).

The call for papers is available at http://www.intersentia.be/docs/HRILD%20call%20for%20abstracts.pdf

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