Por Nicolás Carrillo Santarelli
El día de ayer, la editorial holandesa Wolf Legal Publishers puso mi libro «Direct International Human Rights Obligations of Non-state Actors: A Legal and Ethical Necessity» en open access.
El texto tiene argumentos tanto de lege lata como de lege ferenda. Algunas de sus ideas siguen siendo controvertidas (y sigo creyendo, no obstante ello, en su importancia); y otras han sido de una otra manera promovidas incluso en ámbitos internacionales institucionales. El libro puede descargarse gratuitamente en esta dirección.
Por Nicolás Carrillo Santarelli
El día de ayer, 44 expertas y expertos con mandatos sobre derechos humanos emitieron un pronunciamiento que me parece sumamente relevante. En él, como vengo diciendo desde hace varios años, se alude al hecho de que la protección y el respeto de los derechos humanos no puede depender de la identidad de quienes, en la práctica, cometen violaciones en contra de su goce y ejercicio. Sus víctimas no pueden quedar desprotegidas ni tener garantías que dependen de la contingencia de la existencia de normas y prácticas internas suficientemente protectoras y garantistas, cuyas fluctuaciones además pueden generar dinámicas de forum shopping y saltos de jurisdicción por parte de entes no estatales que incurran en abusos o prácticas contrarias al debido respeto a la dignidad humana.
Adicionalmente, se dice que, como mínimo (lo que sugiere que no es una situación exclusiva, bien sea actualmente o merced a posibles desarrollos futuros), los grupos armados no estatales que ejerzan control territorial y funciones gubernamentales de facto tienen a su cargo obligaciones de respeto y protección. El pronunciamiento recuerda a los Estados sus deberes de diligencia para prevenir y responder a las violaciones no estatales, exhorta a los actores no estatales a adoptar estándares y compromisos sobre derechos humanos, reparar a sus víctimas e implementar y supervisar el cumplimiento de los compromisos y deberes; y recomienda que otros actores promuevan y monitoreen un comportamiento no estatal responsable.
Como también defendí en mi libro, el comunicado reitera que las anteriores consideraciones en ningún modo alteran, eliminan o relativizan las obligaciones estatales (de hecho, mencionadas en el mismo); e igualmente señala que de ningún modo estas consideraciones legitiman o alteran el estatus de los actores no estatales.
Este es un buen día, en tanto el comunicado tiene el potencial de recordar y poner de manifiesto responsabilidades de múltiples entes que pueden con sus omisiones y acciones desconocer los derechos que fluyen de la dignidad humana, que es incondicional y humana y, por ello, no depende en cuanto a su protección y respeto de relaciones con determinados actores exclusivos. Además, puede transformar percepciones y prácticas, incluyendo las de grupos a quienes se les recuerdan las exigencias frente a sus conductas y aquellas de víctimas y sus defensores, cuya labor es crucial y lamentablemente se ve con frecuencia amenazada. Funciones expresivas e implementación de deberes tal vez ignorados podrán verse impulsados con este bienvenido comunicado, que además en un futuro quizás genere dinámicas de aculturación y socialización. Este es un día feliz para mi, al ver la coincidencia con lo que vengo diciendo. Además, hace ya varios meses la Comisión Interamericana de Derechos Humanos también dijo, en su informe sobre empresas y derechos humanos, que:
«La CIDH parte del reconocimiento de la dignidad humana como fundamento de los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Esta dignidad es incondicional y, en consecuencia, su protección y respeto no pueden depender de factores extrínsecos, incluida la identidad del agresor» (párr. 184).
A continuación transcribo algunos apartados que me parecen reveladores del comunicado objeto del presente comentario:
«[W]e consider it imperative that existing international legal protections be effectively implemented to safeguard the human rights of individuals and groups, irrespective of the status or character of the perpetrator(s). In accordance with the idea that human rights protection devolves with territory (inalienability of human rights), victims must be in a position to seek redress for violations or abuses of their rights regardless of the actor at the origin of their grievance […]
practice acknowledges that, at a minimum, armed non-State actors exercising either government-like functions or de facto control over territory and population must respect and protect the human rights of individuals and groups. Some special procedures and investigative mechanisms of the Human Rights Council have argued that armed groups have human rights obligations, for instance derived from their capacities […] Others have expressed concern at abuses of human rights by armed non-State actors, and directly called on these actors to cease such conduct […]
Armed non-State actors should:
- expressly commit and signify their willingness to respect, protect and fulfil human rights;
- implement their human rights responsibilities in their codes of conduct or other internal documents;
- ensure proper and genuine accountability within their ranks and organizations for abuses of human rights.
Other stakeholders should:
- engage directly and concretely with armed non-state actors with the aim to encourage respect for human rights;
- if acting as permanent monitoring and reporting mechanisms, ensure that they effectively and transparently assess and report on the compliance of armed non-State actors with human rights;
- encourage and support armed non-State actors in adopting and adhering to international human rights standards […]
Nothing in this joint statement shall be construed as limiting the human rights obligations of States or as affecting the legal status of armed non-State actors under domestic or international law» (subrayado añadido).
Por Nicolás Carrillo Santarelli
Regreso a escribir en este hermoso espacio tras diversos meses de ausencia, que muy a mi pesar he tenido, y se explican por diversos efectos de la pandemia que nos han afectado de una u otra manera a todas y a todos (irónicamente, a pesar de tener un mayor tiempo en casa, el espacio para escribir con detenimiento líneas más largas me ha resultado más arduo en esta coyuntura). En mi caso, he tenido intercambios muy frecuentes con colegas de todo el mundo en Twitter (mi cuenta es @NicolasCS), espacio al que se han volcado numerosas académicas y académicos y ofrece una excelente posibilidad de inmediatez en cuanto a intercambios de ideas. Como fruto de una de las conversaciones en este sentido, Başak Etkin (Université Paris II), Kostia Gorobets (Uiversity of Groningen) y yo decidimos organizar un Webinar en el que se discutiesen puntos de contacto de dos mundos que nos parecían fascinantes en común: la teoría del derecho y el derecho internacional. En esta ocasión, pedimos a diversas profesoras y profesores que participasen en un espacio algo distinto, pues en lugar de ponencias tradicionales sugerimos un espacio de debate fomentado a partir de preguntas formuladas por moderadores. La sesión se realizó el pasado 25 de enero, y nos permitió recordar cómo la tradición oral y socrática ofrece elementos que no necesariamente se encuentran en formatos que se han tornado en más ortodoxos en la academia actual como los escritos (que ofrecen ventajas a su vez y, a mi juicio, han de estimarse como complementarios). Entre las y los participantes estuvieron Scott Shapiro (Yale University), Monica Hakimi (University of Michigan), Adil Haque (Rutgers University), Rachel Lopez (Drexel University), Mathieu Carpentier (Université de Toulouse I), Carmen Pavel (King’s College London) e Ignacio de Casas (Universidad Austral). El video puede verse aquí, y un resumen del evento también se encuentra en inglés en esta página web.
Entre las preguntas formuladas a quienes participaron hubo cuestiones sobre la juridicidad del derecho internacional, problemas sobre el formalismo en el derecho internacional y dilemas sobre moralidad y derecho imperativo, entre otras. Por ejemplo, el webinar sobre positivismo y derecho internacional examinó aspectos sobre la labor interpretativa y de implementación que deben desplegar múltiples operadores jurídicos, entre los que se incluyen a órganos como la Corte Internacional de Justicia. Al respecto, se abordaron por ejemplo cuestiones sobre la cuestión del derecho imperativo, y si su identificación se lleva a cabo acudiendo o no a aspectos meta-jurídicos o exclusivamente de derecho positivo en la práctica. Por otra parte, se examinó la sistematicidad del ordenamiento jurídico que la Corte y otros órganos como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos están llamados a aplicar para resolver diferencias, por ejemplo relativas a los deberes extraterritoriales. Finalmente, se examinó si el derecho internacional tiene diferencias frente a los derechos internos en cuanto a las fuentes que deben aplicarse, como aquellas de naturaleza consuetudinaria (la actividad se desarrolla al amparo del proyecto «Los nuevos retos de la Corte Internacional de Justicia como mecanismo de solución de controversias internacionales», PHC2018-093668-B-100).
La exposición de las falencias y promesas del derecho internacional por la crisis de la pandemia
noviembre 12, 2020
Por Nicolás Carrillo Santarelli
La dinámica de la interdependencia en las relaciones que se entablan en el escenario internacional constituye un factor que puede haber expuesto o acrecentado, según el caso, a las poblaciones de los distintos Estados al contagio del virus COVID-19. Ciertamente, y pese a lo que sugieran algunos discursos populistas, el aislacionismo absoluto no es posible. Pero adicionalmente, puede pensarse que tampoco es deseable, ni siquiera en la coyuntura actual: ciertamente, puede pensarse en el deseo de acceder a futuras vacunas, objetivo que no puede ser alcanzado por diversas sociedades sin entablar contactos con otros actores, estatales y no estatales (ej. Farmacéuticas), que a su vez obtienen recursos y trabajo provenientes de distintos lares.
Siendo así las cosas, de forma intuitiva es posible pensar que el derecho internacional ofrecería un marco idóneo con herramientas que permitan enfrentar la pandemia. Sin embargo, las reacciones de algunos Estados sugieren lo contrario, como se revela en el ejemplo estadounidense y su retiro de recursos y participación en la OMS. Adicionalmente, una mirada crítica a las normas e instituciones internacionales permite observar que el derecho internacional contemporáneo adolece de ciertas fallas estructurales que le impiden ofrecer una respuesta adecuada, según se pone de manifiesto por la ausencia de mecanismos de supervisión con un resultado vinculante o relevante en términos de posibles responsabilidades de Estados como la República Popular China por posibles silencios y negligencias relacionadas con un secretismo que ha resultado pérfido (y me recuerdan a la serie Chernóbil de HBO).
Como han puesto de manifiesto autores como Benvenisti y Álvarez, las deficiencias institucionales en cuestión pueden achacarse tanto, en primer lugar, a los miembros de las organizaciones internacionales que, en virtud de recelos e intereses chauvinistas o de cálculos económicos egoístas (que explicarían por qué hay más observancia de estándares de la OACI, por ejemplo; o por qué el Consejo de Seguridad se pronunció tardía e insatisfactoriamente sobre la actual pandemia), han sido renuentes a dotarlas de “dientes” y efectividad; como, en segundo lugar, a ciertas dinámicas “burocráticas” en términos “Weberianos” que se pueden presentar al interior de las mismas instituciones internacionales, y pueden haber llevado a sus agentes en ciertos casos a incurrir en fenómenos de path dependence (por ejemplo, recapitulando tardíamente en cuanto a la supuesta suficiencia de monitoreos al ingresar a aeropuertos en lugar de optar por cierres de los mismos) y de un cientificismo extremo no ajeno a la fragmentación profesional y jurídica con recelo a lo normativo que haya llevado a la OMS a ignorar necesidades de procedimientos internos o pronunciamientos y desarrollos pertinentes de otras entidades sobre el derecho a la salud (definido como fundamental y multidimensional en su misma Constitución, lo que de haberse tenido en cuenta habría permitido enfatizar de forma más asertiva en aspectos como la salud mental durante los confinamientos o la protección frente a violencia intrafamiliar); además de una excesiva deferencia a los miembros que, si bien han obrado de forma “menos mala” que en el pasado, siguen en mora de obrar de forma más transparente (como China).
Una visión crítica frente al derecho internacional resulta ser ciertamente es necesaria en tanto, como mencionan Francisco José Quintana y Justina Uriburu, permite poner de manifiesto deficiencias y ser ambiciosos en cuanto a la búsqueda de mejoras que llenen vacíos y eliminen deficiencias políticas en el derecho internacional actual. Ciertamente, los períodos de crisis son con frecuencia escenarios de oportunidades de revoluciones sistémicas. Pero no conviene ser excesivamente pesimista o cínico al examinar de forma selectiva ciertos ejemplos. Esto es así porque ha habido también casos de órganos internacionales que han respondido adecuadamente a las necesidades y desafíos de la pandemia, tanto de forma asertiva como reactiva. Efectivamente, la Corte y la Comisión Interamericanas de Derechos Humanos, por su propia iniciativa, han adoptado pronunciamientos que ofrecen recomendaciones y análisis, además de recoger un estudio de prácticas comparadas en la región, en relación con cuestiones como los derechos de las personas contagiadas, reiterando los componentes de acceso a servicios de salud con calidad y sin discriminación (lo que permite enfrentar riesgos de un impacto desproporcionado en perjuicio de personas en condiciones socioeconómicas arduas); de las familias de quienes han fallecido con ocasión del virus; o sobre aspectos relativos a la importancia de proteger el derecho al trabajo, el acceso a la información o el consentimiento informado y la observancia de criterios de bioética, entre otros aspectos.
Los anteriores ejemplos revelan la importancia de dotar a los órganos internacionales de competencias para actuar motuproprio, en tanto según exponen teorías liberales o constructivistas de las relaciones internacionales, pueden tener o generar una agenda protectora independiente de las estrategias estatales, proclives en consecuencia a complementarlas a efectos de brindar y exigir una mayor protección de forma independiente. En otros ámbitos también se han presentado iniciativas como la participación en las reuniones en línea y para la negociación de tratados y el acceso a las mismas, como acontece con el relativo a empresas y derechos humanos (¡y la discusión al respecto por juristas en redes sociales!), que al igual que los ya populares y omnipresentes webinars en la academia permiten brindar una democratización y acceso a espacios que podrían no ser de fácil acceso y, por ende, excluyentes, para quienes carecen de los recursos u oportunidades para desplazarse a los recintos en los que se celebran. Dicho esto, también ha habido cuestionamientos frente a algunos aspectos de estas prácticas, como el llamado de atención en la negociación comentada frente a los horarios en los que se celebran, que pueden favorecer preponderantemente a ciertos Estados influyentes, o la posibilidad de que se pierda un relevante componente de generación de conexión humana en asuntos sensibles y complejos que la distancia física puede hacer desvanecer en cierta medida, como se ha expuesto en relación con el CICR.
Además de las iniciativas de los propios actores internacionales, su práctica “reactiva” también es relevante. Ciertamente, se revela la necesidad de brindar acceso a mecanismos de reclamación internacionales para que quienes no hayan encontrado protección a nivel interno, o estén en riesgo de verse afectados, puedan exigirla y poner de manifiesto sus necesidades, como se demuestra con las medidas urgentes otorgadas a favor de personas en centros de detención de migrantes en Panamá ordenadas por la Corte Interamericana en el caso Vélez Loor.
En últimas, el consentimiento del que depende en buena medida el derecho internacional asegura la participación estatal pero se traduce en ocasiones en mínimos (muy mínimos) comunes denominadores normativos de los que se aprovechan los Estados. Exigir el respeto del medio ambiente y de los seres humanos, y su protección (recordemos que un Estado puede ser responsable por omitir la prevención de contagios o la protección de quienes han sido contagiados o están en situación de vulnerabilidad) genera en ocasiones denuncias y retiros (piénsese en Venezuela frente a la Convención Americana de Derechos Humanos, o en los Estados Unidos de América frente a la OMS) populistas que perjudican a sus propias poblaciones. Y esta es (entre otras) la paradoja: pese a ser imperfecto y requerir reformas, según se acentúa durante la crisis actual, el abandono de la coordinación (de estándares) y cooperación afectan en últimas a la propia población de los Estados renuentes. Por ende, hay que luchar por y frente al derecho internacional: no rechazándolo, sino mejorándolo de forma progresiva, para que permita y exija mayores cosas frente a crisis globales y locales y sea legítimo en términos de su contenido sustantivo y los canales de actuación e interacción que ofrece y exige (dimensiones complementarias mencionadas por Franck).
Por Nicolás Carrillo Santarelli
Según anotó el Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer, hoy 26 de mayo de 2020 la Corte Interamericana de Derechos Humanos adoptó una primera decisión en el contexto de la pandemia del Covid-19. La resolución en cuestión corresponde a la adopción de medidas urgentes (vid. artículo 27 del Reglamento de la Corte, cuyo cumplimiento puede ser supervisado por el mismo órgano judicial) que se emitieron en relación con la supervisión del cumplimiento de la sentencia de la Corte en el caso Vélez Loor vs. Panamá, y en ella se resuelve señalar a Panamá que debe proteger el derecho a la salud y otros derechos humanos, como los relativos a la vida y a la integridad personal, de quienes se encuentren en centros de migrantes, lo que exige que se de acceso «a servicios de salud esenciales sin discriminación a todas las personas que se encuentran en las Estaciones de Recepción Migratoria La Peñita y Laja Blanca, incluyendo detección temprana y tratamiento del COVID-19″.
Cabe anotar que, entre los factores de riesgo señalados por los representantes de la víctima, se encontraba la perpetuación de las detenciones («las medidas implementadas por las autoridades panameñas para contener la propagación del COVID-19, en particular la restricción de la circulación interna y el cierre de las fronteras, “han exacerbado la situación de privación de libertad”, de modo que “la[s] situaci[ones] de detención”, que antes “[podían] llegar a durar entre semanas y meses”, ahora se habrían convertido en detenciones indefinidas»), las condiciones de hacinamiento (párr. 7), o la ausencia de atención médica primaria y medidas frente a casos de contagio (ibid.). La presidenta de la Corte Interamericana tomó nota de estas alegaciones, y manifestó que «La solicitud alude a alegadas condiciones de hacinamiento y sobrepoblación en la Estación de Recepción Migratoria La Peñita, ubicada en la zona fronteriza de la Provincia de Darién, que impedirían adoptar las medidas de higiene y de distanciamiento social para prevenir el contagio del COVID-19 entre las personas allí retenidas por cuestiones migratorias, así como a la alegada falta de atención médica adecuada para las personas migrantes en dicho centro. Los hechos que las representantes alegan estarían afectando a un grupo de personas determinables».
En cuanto a la constatación de extrema gravedad la presidenta también observó que un centro «continúa albergando un alto número de personas que supone, al menos, siete veces más de lo que permitiría su capacidad, lo cual puede favorecer la propagación del COVID-19″, y que las observaciones presentadas por Panamá «no explica[n] cómo se cumplen los estándares de la Organización Mundial de la Salud ante un nivel de sobrepoblación tan elevado». En últimas, se concluye que «el requisito de irreparabilidad del daño se cumple debido a que la situación de extrema gravedad y urgencia de las personas retenidas en la Estación de Recepción Migratoria La Peñita y en Laja Blanca podría tener consecuencias irreparables a sus derechos a la salud, integridad personal y vida» (subrayado añadido).
Esta decisión es importante, en tanto pone de manifiesto cómo en el contexto de medidas para enfrentar la pandemia (al igual que en relación con otras como por ejemplo, aunque no solamente, aquellas relativas a la llamada lucha contra el terrorismo) las obligaciones internacionales de los Estados subsisten, y que si bien puede haber ciertas suspensiones o restricciones lícitas, según han dicho otros órganos de supervisión internacional, es importante garantizar que las medidas estatales en la coyuntura actual sean vigiladas para evitar abusos o el incumplimiento de exigencias como las relativas a la no discriminación (cuya exigencia es incluso imperativa o de ius cogens, como ha señalado en diversas ocasiones la propia Corte (ver aquí [OC-18/03] o aquí [OC-24/17, párr. 61]).
Lo anterior se constata y recuerda en una propia Declaración de la CorteIDH frente a la pandemia: “COVID-19 y Derechos Humanos: los problemas y desafíos deben ser abordados con perspectiva de derechos humanos y respetando las obligaciones internacionales», en donde se dice que «En estos momentos, especial énfasis adquiere garantizar de manera oportuna y apropiada los derechos a la vida y a la salud de todas las personas bajo la jurisdicción del Estado sin discriminación alguna, incluyendo a los adultos mayores, las personas migrantes, refugiadas y apátridas, y los miembros de las comunidades indígenas«, subrayado añadido. Ciertamente, como han dicho agentes de organizaciones interancionales, ni en la pandemia actual ni en otras situaciones pueden admitirse la xenofobia o la discriminación en razón de nacionalidad u otros factores. Bienvenida sea la decisión, y ojalá se cumpla, como corresponde.
P.S. Un Comité y un relator de derechos humanos de las Naciones Unidas con mandatos referidos a los derechos de migrantes acaban de emitir una nota orientadora conjunta en la que se reiteran algunos de los puntos discutidos en este post. Igualmente, en un comunicado del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas se enfatiza la necesidad de que las medidas estatales de restricción o suspensión cumplan estrictamente con los requisitos de necesidad, proporcionalidad y no discriminación, recordando que no todo vale en tiempos de crisis; mientras que otra declaración conjunta de entes como la OMS advierte sobre la necesidad de impedir condiciones de hacinamiento en centros de detención. Esto reitera la importancia de la supervisión internacional cuando los Estados incumplan o haya un riesgo de que no observen sus compromisos y deberes por acción u (como en este caso) omisión. Espero que, siguiendo la doctrina del control de convencionalidad, lo señalado por la Corte sea tenido en cuenta por Estados diferentes a Panamá (e incluyéndole, por supuesto), tal y como recientemente la Corte Constitucional de Colombia tuvo en cuenta una decisión de la Corte Interamericana en un caso políticamente sensible sobre el derecho de apelar que tiene un ex-ministro.
Por Nicolás Carrillo Santarelli
Es estos tiempos de pandemia, no puede ignorarse la lamentable persistencia de conflictos armados, como se analiza en este informe. Entre las tensiones se incluyen las generadas (y continuadas) por la fallida «operación Gedeón» de desembarco de algunos combatientes en territorio venezolano. El día de hoy, 20 de mayo, se discutió este episodio en el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas en virtud de una propuesta de resolución rusa que condenaba el suceso (la imagen con parte de cuyo texto en borrador adjunto). La misión rusa ante las Naciones Unidas y Dmitry Polyanskiy condenaron la no aprobación del borrador… con memoria selectiva, pues no puede ignorarse el hecho de que la Federación Rusa también ha vetado ciertas resoluciones… «incómodas», como algunas en relación con elecciones y otros aspectos en Crimea.
En cuanto a la acusación del involucramiento colombiano, me limito por ahora, en virtud de las mentiras y abusos de agentes de ambos Estados, a la constatación que se hizo de que en la reunión las narrativas «divergieron» bastante. Dicho esto, si llegase a ser cierto que Colombia se vio involucrada en la operación, creo yo que podría decirse con claridad que habría contravenido la prohibición del uso de la fuerza, considerando por ejemplo que la (merecidamente) famosa Resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General de las Naciones Unidas menciona el deber de los Estados de abstenerse de «encouraging the organization of irregular forces or armed bands, including mercenaries, for incursion into the territory of another State».
Dicho esto, no creo que es improbable una atribución directa a Colombia si resultase estar involucrada, teniendo en cuenta que es incierto o dudoso que habría tenido un control efectivo sobre la operación concreta… a menos que se demostrase que si lo tuvo, evidentemente. En tal caso, según la decisión en el caso de las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua y posteriores reiteraciones de lo dicho allí al respecto, habría una contravención que constituiría un uso menor y no mayor de la fuerza. Sin agresión, repito, en caso de ser cierto el involucramiento colombiano, no habría derecho a una legítima defensa venezolana.
El panorama evidentemente se complicaría con consideraciones del reconocimiento de gobierno, como por ejemplo en relación con el posible rol del consentimiento (aunque creo que los hechos apuntan al poder efectivo del régimen de Nicolás Maduro como el de facto y probablemente de jure internacionalmente), siendo Guaidó acusado en esta última coyuntura y habiendo renunciado dos de sus asesores. Evidentemente, era inevitable esperar que este suceso, con tintes de Lawfare, haya sido invocado por detractores de uno y otro; y que la geopolítica y estrategias de alianzas en el Consejo de Seguridad fuese la que determinase las propuestas y resultados, como (de forma decepcionante) suele acontecer . Ahora, en cuanto a la mención del principio de no intervención y el derecho de venezolanas y venezolanos de elegir libremente a sus líderes, puede cuando menos cuestionarse o pensar sobre la existencia, o no, del goce de una libertad efectiva al respecto ante acusaciones de manipulaciones y quebrantamientos de la Carta Democrática Interamericana en el propio seno de la OEA.
Por otra parte, nada de esto debe llevar a ignorar los abusos del régimen de Maduro, que han generado una situación que ha hecho a muchas venezolanas y venezolanos a emigrar en una situación que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos califica como de desplazamiento forzado (Comunicado de prensa 112/20), aunque al dejar el territorio venezolano ya hablaríamos técnicamente de refugiadas y refugiados, quienes están sufriendo con vulnerabilidades propias en estos tiempos de pandemia (objeto de la Resolución 1/2020 de la misma CIDH, que habló entre otras sobre los requisitos para la licitud de restricciones y suspensiones y la necesidad de adoptar medidas para evitar la pérdida del goce de derechos económicos, sociales y culturales de las personas afectadas por las repercusiones económicas de las medidas que buscan enfrentarla; siendo además importante que no se sigan imponiendo medidas de otros Estados que, si bien fueron posteriores a problemas humanitarios en Venezuela según han indicado expertos independientes de la ONU, pueden exacerbar los problemas en la situación actual, algo que debe tenerse en cuenta según los deberes de compatibilizar «sanciones» a la luz del cumplimiento de deberes en términos de impactos de derechos humanos), con lo cual regresamos al inicio de este post y a la inevitable discusión al respecto.
Por Nicolás Carrillo Santarelli
Leí hace ya un tiempo un interesante artículo en el que se defiende una decisión de la Jurisdicción Especial para la Paz en Colombia que ha resultado ser muy polémica y objeto de debates jurídicos, sumándose la opinión allí vertida a estas discusiones. Un aspecto que me llamó la atención es la siguiente, y discutible (y que discuto) aseveración que hace su autor, en el sentido de que:
«[L]os ataques contra objetivos militares no pueden realizarse si el daño colateral a los civiles es excesivo con respecto a la ventaja militar esperada. Esta última prohibición solo aplica para conflictos armados internacionales, y no constituye un crimen de guerra en los conflictos armados no internacionales» (subrayado añadido).
Pues bien, lo anterior no es cierto. Miremos, sin más, a lo que ha afirmado el Comité Internacional de la Cruz Roja en cuanto al derecho internacional consuetudinario:
«Conflictos armados no internacionales
Aunque el Protocolo adicional II no contiene ninguna referencia explícita al principio de proporcionalidad en el ataque, se ha sostenido que es inherente al principio de humanidad, el cual se hizo explícitamente aplicable al Protocolo en su preámbulo y que, por ello, no puede ignorarse el principio de proporcionalidad en la aplicación del Protocolo.[16] Este principio se ha incluido en un instrumento de derecho convencional más reciente aplicable en los conflictos armados no internacionales, concretamente en el Protocolo II enmendado de la Convención sobre ciertas armas convencionales.[17] Se incluye, además, en otros instrumentos referentes, asimismo, a los conflictos armados no internacionales.[18] […] El CICR ha recordado a las partes en los conflictos armados, tanto internacionales como no internacionales, su deber de respetar el principio de proporcionalidad en el ataque [26]» (subrayado añadido).
Además de lo anterior, tras un debate que mantuvimos sobre estas ideas, surgió un debate sobre la posibilidad, o no, de castigar penalmente conductas no tipificadas en el derecho interno. Desde la perspectiva del derecho internacional, cuando hay violaciones de derechos humanos graves, el Estado tiene, en virtud de su deber de garantía, la obligación de investigar y responder adecuadamente a aquellas conductas, no siendo excusa alguna el decir que no hay norma interna que permita hacerlo (recordemos que el derecho interno no puede invocarse para desconocer compromisos convencionales ni para excluir la ilicitud internacional de una transgresión normativa).
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Los medios de comunicación han difundido ampliamente, con toda justificación, las conclusiones adoptadas el 7 de enero de 2020 por parte del Comité de Derechos Humanos en el asunto Ioane Teitiota contra Nueva Zelanda. El denunciante reclamó contra la devolución a su Estado de nacionalidad, Kiribati, por parte del Estado denunciado, tras el rechazo de su solicitud de reconocimiento de estatuto de refugiado. Según los argumentos de la parte denunciante, los efectos del cambio climático y el incremento en el nivel del mar generaron situaciones de riesgo tales como la escasez de agua potable y en condiciones adecuadas, riesgos de violencia generados por luchas desatadas como consecuencia de la disminución del territorio habitable, problemas para cultivar y subsistir, y otros. Un tribunal neozelandés manifestó al respecto que el señor Teitiota no era un refugiado en términos convencionales (párr. 2.8), y que los riesgos invocados constituían conjeturas (párr. 2.9). La Corte Suprema de Nueva Zelanda, por su parte, consideró que no podía excluirse la posibilidad eventual de que “degradation resulting from climate change or other natural disasters could “create a pathway into the Refugee Convention or other protected person jurisdiction”. El peticionario respondió a ciertos argumentos neozelandeses sosteniendo que:
“For climate change refugees, the risk of serious harm arises from environmental factors indirectly caused by humans, rather than from violent acts […] The author faces an intermediate risk of serious harm in Kiribati, which is losing land mass and can be expected to survive as a country for 10 to 15 more years. The author appealed the decision of the Immigration and Protection Tribunal because he disagreed with the Tribunal’s determination as to the timeframe within which serious harm to the author would occur. The author states that the expert report he provided to the Immigration and Protection Tribunal confirms his claims […] The author’s life, along with the lives of his wife and children, will be at risk as the effects of climate change worsen”.
Como puede verse, el caso reviste un gran interés e importancia hoy día, ante los estragos (para mi, innegables) del cambio climático y los riesgos que se generan, entre otros, para los seres humanos. Pasemos a ver qué dijo el Comité de Derechos Humanos frente al caso examinado.
Por una parte, rechazó los argumentos neozelandeses contrarios a la identificación del peticionario como presunta víctima con legitimación para interponer la reclamación. Según el Comité, a mi juicio de forma adecuada, al respecto ha de demostrarse o bien que una conducta del Estado afectó derechos convencionalmente protegidos, o que una afectación tal es inminente (párr. 8.4), lo cual supone que si determinada práctica o estándar potencialmente negativo no ha sido aplicada en perjuicio de alguien, para que esa persona pueda reclamar, la norma o práctica en cuestión “must in any event be applicable in such a way that the alleged victim’s risk of being affected is more than a theoretical possibility”. Adicionalmente, en cuanto a la inminencia, el Comité consideró que no ha de indagarse sobre presuntas violaciones pasadas sino por la posible inminencia de una deportación de alguien, siendo entonces pertinente analizar si ello conllevaría un riesgo real y no meramente hipotético, por ejemplo relativo a la ausencia de agua potable, empleo o violencia por luchas sobre la tierra (8.5). Para el Comité, el peticionario alegaba riesgos concretos de esta naturaleza, por lo cual era procedente estudiar su petición. En palabras del Comité:
“[T]he author sufficiently demonstrated, for the purpose of admissibility, that due to the impact of climate change and associated sea level rise on the habitability of the Republic of Kiribati and on the security situation in the islands, he faced as a result of the State party’s decision to remove him to the Republic of Kiribati a real risk of impairment to his right to life under article 6 of the Covenant. Accordingly, the Committee considers that articles 1 and 2 of the Optional Protocol do not constitute an obstacle to the admissibility of the communication”.
En cuanto al fondo del asunto, el Comité recuerda que frente a devoluciones a un lugar de origen contras las que se reclame por considerarlas potencialmente (o ya) contrarias al derecho internacional de los derechos humanos, “the risk must be personal, that it cannot derive merely from the general conditions in the receiving State, except in the most extreme cases […] there is a high threshold for providing substantial grounds to establish that a real risk of irreparable harm exists” (párr. 9.3). Dicho esto, el análisis de alegaciones al respecto exige tener en cuenta todos los hechos y circumstancias pertinentes, incluyendo a la situación general de derechos humanos en un Estado. Adicionalmente, el Comité recuerda, como es correcto, que el principio de no devolución no se restringe en cuanto a su aplicabilidad a los refugiados (“it may also require the protection of aliens not entitled to refugee status”).
Dicho lo anterior, el Comité pasa a recordar su visión no restrictiva del derecho a la vida, que exige a los Estados la adopción de medidas positivas de protección teniendo en cuenta que el derecho abarca el poder disfrutar de una vida en condiciones dignas y libre de actos u omisiones que causen una muerte no natural o prematura (párr. 9.4). En consecuencia, los Estados deben adoptar medidas de garantía frente a “reasonably foreseeable threats and life-threatening situations that can result in loss of life”, contraviniendo su deber al respecto si omiten adoptarlas con diligencia incluso si no se materializan las amenazas (ídem). A la luz de estas consideraciones, el Comité estimó pertinente recordar que la degradación medioambiental ciertamente puede comprometer el goce efectivo del derecho a la vida como consecuencia del hecho de que “severe environmental degradation can adversely affect an individual’s well-being and lead to a violation of the right to life” (párr. 9.5).
Curiosamente, a partir de este momento, para mi, el Comité da un salto, y pasa de hablar de las condiciones de riesgo objetivo para situarse en la perspectiva de las autoridades internas que tomaron decisiones tendientes a la expulsión del peticionario, análisis típico del Comité al analizar casos sobre presunta violación de prohibiciones de devolución, que adolece del problema de que, a pesar de un riesgo real, podría hallar una ausencia de violación de deberes si las autoridades analizaron de forma razonable, lo cual cambia al protagonista del análisis, que debería ser el ser humano en cuanto a su protección efectiva en el caso concreto. Esto se demuestra por el hecho de que acto seguido, el Comité comienza afirmando que “the Committee recalls that it must assess whether there was clear arbitrariness, error or injustice in the evaluation by the State party’s authorities of the author’s claim that when he was removed to the Republic of Kiribati he faced a real risk of a threat to his right to life under article 6 of the Covenant” (subrayado añadido). Es decir, el Comité pasa a analizar la arbitrariedad, o no, de las decisiones y evaluaciones internas, siendo más conveniente a mi juicio (como en cierta medida se sugiere en los votos disidentes, uno de los cuales habla de los problemas de salubridad del agua en Kiribati) hablar de los riesgos para el peticionario. En caso contrario, se reduce en mucho el análisis del Comité, que en últimas no estimó que hubiese contravención de obligaciones en el caso.
A juicio del Comité, se debía tener en cuenta que las medidas de Kiribati para mitigar los riesgos se consideraron como razonables en términos de protección, aunque los disensos cuestionan que se anulase el riesgo como tal, postura con la que concuerdo, en lugar de la mayoritaria. Para la mayoría:
“The Committee notes that the State party’s authorities thoroughly examined this issue and found that the Republic of Kiribati was taking adaptive measures to reduce existing vulnerabilities and build resilience to climate change-related harms. Based on the information made available to it, the Committee is not in a position to conclude that the assessment of the domestic authorities that the measures by taken by the Republic of Kiribati would suffice to protect the author’s right to life under article 6 of the Covenant was clearly arbitrary or erroneous in this regard, or amounted to a denial of justice”.
En lo concerniente a las situaciones extremas en las que sea procedente tener en consideración una situación intensa general adversa al goce y ejercicio de los derechos humanos, el Comité estimó que tales situaciones se presentan cuando hay riesgo por la mera presencia en un lugar y la exposición a violencia al respecto (es interesante que el Comité diga expresamente que los actores no estatales pueden causar daño y afectaciones a los derechos humanos, párrs. 9.7). Sin embargo, en el caso concreto se concluyó que el peticionario no logró demostrar arbitrariedad o error por parte de las autoridades internas (ídem, párrs. 9.9, 9.12) y, en consecuencia, una posible denegación de justicia (denial of justice), por ejemplo no demostrando falta de acceso al agua o su insalubridad o cómo su consumo podría conducir a una muerte prematura (párr. 9.8).
Uno de los apartados más difundidos es aquel en el cual el Comité reconoce que las afectaciones cambiadas por detrimento medioambiental que pueden ser pertinentes no se limitan a afectaciones súbitas causadas por fenómenos como tormentas o inundaciones, pudiendo también tenerse en cuenta algunas generadas en un mayor lapso de tiempo (de hecho, esta idea ya había sido manifestada por autoridades de Nueva Zelanda). Incluso, se añade que puede activarse la protección debida antes de la concreción de riesgos graves. En palabras del propio Comité:
“The Committee takes note of the observation of the Immigration and Protection Tribunal that climate change-induced harm can occur through sudden-onset events and slowonset processes. Reports indicate that sudden-onset events are discrete occurrences that have an immediate and obvious impact over a period of hours or days, while slow-onset effects may have a gradual, adverse impact on livelihoods and resources over a period of months to years. Both sudden-onset events (such as intense storms and flooding) and slow-onset processes (such as sea level rise, salinization, and land degradation) can propel cross-border movement of individuals seeking protection from climate change-related harm. The Committee is of the view that without robust national and international efforts, the effects of climate change in receiving states may expose individuals to a violation of their rights under articles 6 or 7 of the Covenant, thereby triggering the non-refoulement obligations of sending states. Furthermore, given that the risk of an entire country becoming submerged under water is such an extreme risk, the conditions of life in such a country may become incompatible with the right to life with dignity before the risk is realized” (subrayado añadido, párr. 9.11).
A pesar de su conclusión adversa al peticionario en el caso concreto, y de la puerta que abrió el párrafo recién citado, se rescata que el Comité afirme al final de su análisis que los deberes y la responsabilidad de los Estados involucrados subsiste y es continua, y que en consecuencia deben tener en cuenta información que vaya surgiendo en un futuro (párr. 9.14).
El experto Sancin, como adelanté, cuestionó el no haberse tenido en cuenta por parte del Comité la distinción entre agua potable y adecuada para la salud, por ejemplo para los hijos (un hijo del peticionario desarrolló problemas sanguíneos tras su llegada a Kiribati, donde no había nacido, por ejemplo); mientras que Laki Muhumuza, también en un disenso, cuestionó el excesivo umbral exigido por el Comité para poder tener en cuenta las situaciones generales de un destino de deportación como excesivo. A su parecer, que comparto, debía equilibrarse la exigencia con una consideración efectiva de todos los hechos y circunstancias del potencial destino, para que el umbral no resultase inalcanzable (párr. 3 de su opinión individual). Además, recordó cómo el propio Comité ha sostenido que las afectaciones medioambientales constituyen serias amenazas para la vida de las generaciones presentes y futuras (párr. 4); y afirmó que la dificultad para tener acceso a agua fresca en condiciones adecuadas como consecuencia de las condiciones medioambientales en Kiribati debía haber sido considerada como de riesgo suficiente para impedir la devolución, incluso si la dificultad de acceso a la misma no era absoluta. Además, en cuanto a los cultivos, siguiendo una lógica semejante, afirmó que sería absurdo (counterintuitive dijo, en realidad) esperar a que se presentasen múltiples muertes para estimar que había un riesgo. En últimas, cuestionó que a pesar de mencionarlo, el Comité no tuvo en cuenta que podía haber un riesgo de “a livelihood short of the dignity that the Convention seeks to protect” (párr. 5). También dijo, con toda razón, que el hecho de que (muchos) otros sufran afectaciones similares no niega las afectaciones a los derechos humanos del peticionario. Concluyo con el ejemplo que ofrece al respecto:
“The fact that this is a reality for many others in the country, does not make it any more dignified for the persons living in such conditions. New Zealand’s action is more like forcing a drowning person back into a sinking vessel, with the “justification” that after all there are other voyagers on board. Even as Kiribati does what it takes to address the conditions; for as long as they remain dire, the life and dignity of persons remains at risk”.
Por Nicolás Carrillo Santarelli
En la esperada decisión sobre medidas provisionales, que acaba de adoptarse y publicarse, y fue resuelta de una manera que me parece satisfactoria en términos humanos y políticos y, a su vez, impecable desde un punto de vista jurídico, la Corte ha ordenado a Myanmar tomar medidas que prevengan tanto la comisión de actos realizados con la intención de destruir, total o parcialmente, a los Rohingya, como la conspiración, incitación, complicidad o tentativa en relación con actos de tal naturaleza. Como se ha dicho en otros espacios, la iniciativa de Gambia se suma a otras que se han presentado ante la Corte Penal Internacional y Argentina (ver aquí y aquí), combinando las distintas acciones complementarias que ofrecen diversos foros, sin que haya a mi parecer litis pendentiae en virtud de la diversidad de bases jurídicas y derechos invocados ante cada uno de ellos. Por ende, las acciones concertadas, que persiguen un fin similar de protección, no son mutuamente excluyentes.
En su decisión, la Corte Internacional de Justicia (CIJ) afirma varias cosas interesantes, que de paso son más satisfactorias que las conclusiones que ofreció en el asunto sobre las Islas Marshall.
Por una parte, la Corte sostuvo que el hecho de que un Estado tenga el apoyo de otro(s) o de organizaciones internacionales en cuanto a la invocación de pretensiones no excluye la posible existencia de una disputa entre él y otra parte a un tratado (párr. 25). Además, afirmó que la identificación de la existencia de una disputa o controversia es una cuestión sustantiva que debe determinarse de forma objetiva, en lugar de constituir un asunto procedimental (párr. 26). Al respecto, también recordó su postura según la cual es posible inferir la existencia de una controversia de afirmaciones hechas bilateralmente o incluso en foros multilaterales, llamando la atención por ejemplo sobre el rechazo del Estado demandado frente a conclusiones de un informe de una Misión de las Naciones Unidas sobre la posible comisión de genocidio contra los Rohingya y afirmaciones hechas en el seno de la Asamblea General de la ONU (párr. 27). Llama la atención, como apunta Priya Pillai, que la CIJ identifique la plausibilidad con base en pronunciamientos no vinculantes. A mi juicio esto es acertado, pues estamos en una etapa cautelar frente a alegatos de desmanes graves y, por ende, posibles tragedias, que permiten tener en cuenta análisis serios y darles credibilidad en esta etapa.
Adicionalmente, y precisamente en cuanto a las inferencias, la Corte recordó que hay casos en los cuales el silencio frente a acusaciones o aseveraciones que hagan razonable esperar una reacción o respuesta («circumstances where a response is called for») puede permitir identificar la existencia de una disputa, lo que a su juicio es pertinente tener en cuenta (y concuerdo con la Corte) en el caso examinado dada la gravedad de las acusaciones en cuestión (párr. 28), precisamente relativas a lo que algunos llaman el «crimen de crímenes».
Además, la Corte enfatizó que en la etapa de decisión sobre emitir órdenes de medidas cautelares no es necesario o incluso pertinente aseverar que han existido contravenciones de deberes jurídicos, debiendo limitarse el análisis a la conclusión sobre la posibilidad de que se hayan violado estándares sobre cuyo estudio tenga competencia la Corte en el caso (párr. 30).
Otro tema interesante es el relativo a interpretaciones que eviten vaciar de contenido a determinadas disposiciones de un instrumento convencional. Al respecto, la Corte concluye que es importante distinguir entre ciertas acciones que pueden tomar órganos de las Naciones Unidas a solicitud de sus miembros frente a posibles actos de genocidio, contempladas en el artículo VIII de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, de aspectos relativos a la capacidad de las partes a la misma para solicitar a la CIJ como órgano judicial la resolución de diferencias con otra(s) parte(s) (párr. 35), que surge del artículo IX de la misma, ocupándose en consecuencia los dos artículos en cuestión de aspectos diversos y complementarios para hacer frente a asuntos graves como los que la Convención busca prevenir y sancionar, lo que, a su vez, constituye una estrategia de prevención en términos de disuasión, según la Corte (párr. 51), que dice «provisions concerning the duty to punish also have a deterrent and therefore a preventive effect or purpose».
La CIJ también examinó la existencia de standing o legitimación activa del Estado demandante, especialmente dada la aseveración de Myanmar de que su capacidad para presentar una demanda era subsidiaria al derecho de los afectados o las víctimas (párr. 39). La Corte aborda esta cuestión de forma adecuada, analizando cuál es la razón de ser de la Convención y, en consecuencia, qué clase de intereses protege. La conclusión, que es la única que a mi juicio era correcta en cuanto a esta discusión, es que el tratado en cuestión protege intereses comunes o compartidos (párr. 41), relativos a la prevención y no impunidad de actos genocidas, por lo que no cabe hablar de equilibrios «contractuales» o ventajas e intereses particulares en el marco de las relaciones convencionales que genera (y, claro, de haberse analizado la costumbre creo yo que iguales conclusiones procederían). En virtud de lo anterior, se afirma que:
«[N]ot only a specially affected State, may invoke the responsibility of another State party with a view to ascertaining the alleged failure to comply with its obligations erga omnes partes, and to bring that failure to an end».
La anterior conclusión ya está decantada y aceptada, pero no por ello deja de ser valiosa y crucial, en tanto permite a diversos actores fomentar la defensa de quienes no pueden tener acceso a ciertos foros internacionales, y generar una percepción de responsabilidad mutua (no exenta en ciertos casos de política, pero no hablemos ahora de la llamada intervención humanitaria…)
A efectos de poder ordenar medidas provisionales (el cumplimiento de las cuales, cabe recordar, es jurídicamente obligatorio), la Corte afirma, como lo ha hecho en anteriores ocasiones, que la finalidad de las mismas es preservar derechos invocados por las partes, siempre y cuando ellos sean plausibles (párrs. 43, 47), lo que supone que no es necesario determinar de forma concluyente que ellos existen en la etapa del análisis de aquellas medidas (párr. 44). Además, ha de existir un vínculo entre tales derechos (plausibles) cuya protección se busca y las medidas provisionales concretas que se solicitan y, posteriormente, se ordenan (ídem).
Myanmar argumentó en su momento que era necesario demostrar la presencia de un dolus specialis presente en las conductas que plausiblemente se habrían cometido (párr. 48), algo que rechaza la Corte (párr. 56) al afirmar que la gravedad de las acusaciones no es un factor que exija determinar la existencia de esa intención específica de destrucción total o parcial de un grupo religioso, étnico, nacional o racial. Por el contrario, la Corte identifica la existencia de una correlación entre los derechos tanto del demandante como Estado que busca promover el cumplimiento de la Convención, como de los miembros del grupo que sería perseguido, con las obligaciones del demandado (párr. 52) y el objetivo de prevenir y sancionar actos de genocidio (párr. 56). Nótese cómo la Corte no tiene en cuenta únicamente los derechos estatales, y los relaciona con la defensa de los derechos de los destinatarios últimos de la Convención, dada su naturaleza.
Como nota curiosa, debe apuntarse que la Corte toma nota de cómo la Asamblea General de la ONU condenó violaciones y abusos sistemáticos, graves y generalizados en el Estado de Rakhine, en Myanmar, sufridos por los Rohingya (párr. 54), distinción semántica que, a mi parecer, tal vez carece de diferencia en términos jurídicos y ha llevado a confusiones en cuanto a la protección frente a violaciones/abusos no estatales (empresariales y demás).
Nota: este escrito se enmarca en el proyecto “Los nuevos retos de la Corte Internacional de Justicia como mecanismo de solución de controversias internacionales”.
Por Nicolás Carrillo Santarelli
El asesinato de Soleimani, llevado a cabo con base en una orden emitida por Donald Trump, no sólo constituyó una maniobra arriesgada que pone en riesgo la volatilidad de una región ya convulsa, sino que adicionalmente contraviene estándares fundamentales del derecho internacional contemporáneo que, precisamente, pusieron fin a la posibilidad de que los Estados recurriesen de forma lícita a la fuerza en términos flexibles, y pueden considerarse como manifestación de las normas de coexistencia (en términos de Friedmann) que, precisamente, buscan evitar fricciones que puedan desencadenar en conflictos interestatales, sabiduría ignorada por la administración estadounidense que, de haberse seguido, habría permitido evitar respuestas como la (también ilícita) iraní de atacar a blancos estadounidenses, siendo esta última también contraria a postulados de legítima defensa al tener un carácter de retaliación en lugar de uno defensivo.
En cuanto a los argumentos ofrecidos por la administración Trump, en términos de que Soleimani “estaba planeando ataques”, ya se ha demostrado la falsedad e inexistencia de una inminencia (como confirman algunas fuentes). En cuanto a esta supuesta motivación, no se puede evitar recordar cómo la agresión estadounidense contra Irak se llevó a cabo con base en falsos argumentos de legítima defensa preventiva que aludían a inexistentes armas de destrucción masiva. En cuanto al argumento de que el asesinato constituiría una respuesta a actos contra recintos diplomáticos, no se ha efectuado siquiera una argumentación seria de atribución directa de las conductas en cuestión a Irán. También se ha esgrimido en Estados Unidos que la operación estaría respaldada por una autorización del 2002 (¡por favor!), entre otras razones que no suponen ningún argumento legal de peso o seriedad, especialmente porque más que defensa frente a un ataque sufrido, la operación parece tener tintes de retaliación e intimidación, por fuera de la órbita del jus ad bellum.
Precisamente al mencionar este último régimen, podrían preguntarse algunos si, en todo caso, la operación habría respetado el DIH o jus in bello, en tanto Soleimani sería según ellos un combatiente y, en consecuencia, un objetivo legítimo. Al respecto, podría tenerse en cuenta que la regulación de los conflictos armados internacionales (como este interestatal) se activa desde el primer ataque por parte de un Estado contra otro. En este sentido, en su comentario al artículo 2 común a los Convenios de Ginebra de 1949, el Comité Internacional de la Cruz Roja sostiene que:
“The applicability of humanitarian law would thenceforth be not only related to the declared will of States but would also depend on objective and factual criteria stemming from the notion of armed conflict introduced in Article 2(1), making it applicable as soon as a State undertakes hostile military action(s) against another State”.
Ahora bien, como yo interpreto la situación en términos de DIH, si bien el mismo comenzaría a aplicarse, esto no hace que el ataque a Soleimani sea necesariamente permitido a su luz. ¿Por qué? Por razones teleológicas y sistemáticas. Efectivamente, en caso contrario los Estados podrían evadir sus compromisos convencionales y sus deberes consuetudinarios en términos de respeto a la vida de seres humanos, incluyendo agentes de otros Estados, simplemente iniciando un acto contrario al jus ad bellum, lo cual sería paradójico, contrario a una interpretación y aplicación sistemática del derecho internacional, además de atentar contra el telos de normas involucradas. A mi parecer, esto constituiría un abuso del derecho, contrario a la buena fe y principios generales del derecho internacional, y a consideraciones como aquella del Ex iniuria ius non oritur. Además, lejos de un teatro de hostilidades el ataque violó el derecho internacional de los derechos humanos al constituir una privación arbitraria de la vida, como dijo la misma relatora especial de la ONU sobre ejecuciones extrajudiciales, Agnes Callamard.
Pasando al terreno de las relaciones internacionales, frente a los realistas que piensen que el derecho no ha de incidir en la toma de decisiones de forma efectiva o directa, me permito opinar que el ataque es políticamente irresponsable, interna e internacionalmente. Tiene el potencial para generar desestabilización y escalamiento, como se ha identificado por los propios analistas y políticos estadounidenses y demuestran los hechos de la (ilícita) respuesta iraní y posibles retaliaciones en la sombra o contra distintos objetivos. Nos enfrentamos a craso error con repercusiones graves, probablemente motivada por intereses políticos en tiempos de reelección e impeachment. Irónicamente, el ataque fue ordenado por el presidente actual de los Estados Unidos de América, quien precisamente criticó a Obama (a quien no le falta culpa, pues su política sobre asesinatos selectivos ha servido para ampliar los escenarios de ataques de forma excesiva) en su momento diciendo que atacaría a Irán por motivos políticos. Pues Trump ha optado por esta estrategia y por amenazar con cometer crímenes internacionales como el ataque a bienes culturales en Irán, protegidos por el DIH, cuya afectación sería un crimen de guerra y atenta contra la cultura de toda la humanidad, como se mencionó incluso en el caso de Ahmed al-Faqi al-Mahdi ante la Corte Penal Internacional (aunque recordemos que Trump perdonó hace poco, contraviniendo su responsabilidad de mando, a un integrante de los Navy Seals, Eddie Gallagher, descrito por conocidos y compañeros como un hombre “malo”, misma palabra que un medio estadounidense empleó para referirse a Soleimani, paradójicamente).
aquiescencia 