Por Nicolás Carrillo Santarelli

El día de hoy, 25 de enero (aún es 25 en la hora en la que escribo desde Colombia), mediante la Resolución 2261 (2016), redactada por el Reino Unido, y respondiendo de forma positiva a una solicitud presentada el 19 de enero de 2016 por el presidente de Colombia y el líder de la guerrilla de las FARC, el Consejo de Seguridad ha decidido constituir una misión política encargada de coordinar (e integrar) un mecanismo tripartito de verificación y monitoreo del cese definitivo de hostilidades y al fuego entre el Estado colombiano y las FARC. Así, la misión de la ONU no sería sólo el componente internacional de aquel mecanismo tripartito, sino que además la coordinará.

La misión estará dirigida por un Representante Especial del Secretario General de la ONU; estará integrada por observadores internacionales no armados que; y tendrá una duración de 12 meses (que evidentemente el Consejo podría prorrogar mediante otra Resolución, especialmente en tanto será informado con periodicidad de 90 días por el Secretario General sobre la implementación del mandato de la misión, como indica el párrafo 5; y podrá así detectar si hay una conveniencia o necesidad de prórroga). Aquellos meses se contarán a partir de la firma del Acuerdo Final de Paz entre las FARC y el Estado colombiano.

La composición de la misión es un tema interesante que ha sido debatido en Colombia: primero, porque en la solicitud enviada al Consejo se aludía a la CELAC (Comunidad de Estados Latinoamericanos y Caribeños), lo que ha generado suspicacias en algunos sectores por la afinidad, por ejemplo, que algunos perciben del ejecutivo venezolano hacia guerrillas colombianas. El Consejo no dice que la misión estará sólo integrada por Estados de aquella Comunidad, pero sí indica una probabilidad o sugerencia de que la composición provenga de ellos, en tanto la Resolución menciona que el Consejo “Looks forward to the contributions of Member States of the Community of Latin American and Caribbean States (CELAC) to the Mission”. Es probable que aquellos Estados supongan una coincidencia entre los negociadores gubernamentales y de las FARC y que hubiese suspicacias frente a individuos con un origen o vínculo de otros Estados. O, tal vez, se considere que la mayor proximidad con y conocimiento del contexto colombiano haga más factible una verificación exitosa y efectiva de integrantes de la CELAC. En cualquier caso, es tranquilizador el hecho de que los observadores no estarán armados. De hecho, esto tranquiliza no sólo a los colombianos para evitar posibles connivencias, sino a los mismos integrantes del Consejo. Así, por ejemplo, la delegación rusa manifestó que “countries would respond positively to a request for unarmed observers”, como fue el caso.

Para concluir, pueden decirse un par de cosas: en primer lugar, que el futuro acuerdo de paz y el mecanismo tripartito, con la inclusión de la misión de la ONU, supone un ejemplo y un antecedente para intentar solucionar de forma no adversarial otros conflictos en el mundo. Ideas similares fueron expresadas por la delegación china, que manifestó que “welcoming the resolution’s adoption, [it] said the parties were expected to sign a peace agreement that would end a civil war that had lasted half a century, while providing an example for resolving other hot spots.  Commending both sides for engaging in “dialogue for peace”, he expressed hope that the resolution would push for the early signature and full implementation of a peace agreement”. Por otra parte, como expresaron distintas delegaciones como la estadounidense, se vislumbra el final de un cruel y largo conflicto en el que muchos, demasiados, han sido cruelmente afectados. Esperemos que, efectivamente, cese el conflicto armado con las FARC (y, ojalá, con los demás actores en el contexto colombiano). Y, finalmente, que, en este caso, las Naciones Unidas están respondiendo. Su apoyo no sólo brinda legitimidad sino además confianza para la sociedad colombiana y para las partes enfrentadas, y las suspicacias, sospechas y recelos generados por el largo conflicto hacen que sea efectivamente necesario el restablecimiento y la generación de la misma.

Precisamente, la legitimación y apoyo, en un proceso cuestionado por algunos sectores en Colombia (por desconfianza, básicamente, algo que puede atajar o exacerbar el apoyo de la ONU y de Estados como Venezuela), junto a la efectividad (si se da) del monitoreo es algo que pueden buscar las partes negociadoras, buscando que se brinde un efecto tanto simbólico (expressive) como de verificación en lo atinente a la implementación.

Como expresaron las delegaciones estadounidense y francesa, el Consejo de Seguridad, órgano de la ONU, y por ello esta organización, han respondido al llamado que se les hace y han cumplido con su responsabilidad. Y también han cumplido su papel los Estados miembros de la ONU con asiento en el Consejo. Según la primera delegación mencionada, “[t]he resolution adopted today represented the United Nations answer to the joint call by the Government and the FARC-EP to engage in the peace process.  With its vote today, the United States had underscored its continuing partnership with Colombia”. En palabras de la delegación francesa, “the Council’s quick response demonstrated that it was a “central, legitimate and trustworthy player” in the maintenance of international peace and security.  Noting that his country had supported Colombia financially and with expertise, he expressed hope that the mission would help the country rapidly restore peace”. Por todo esto, puede decirse que no le faltó razón al presidente colombiano, Juan Manuel Santos, cuando expresó que la decisión del Consejo revela que Colombia no está sola: no es insignificante el hecho de que la Resolución fue adoptada de forma unánime. Esperemos que en otros casos futuros el Consejo responda de igual forma y cumpla su papel, y que sus integrantes no torpedeen decisiones vitales y necesarias o cruciales, pues en algunos casos dramáticos (por vetos o desidia), tristemente, no lo ha hecho.

P. D. Es de aplaudir la actitud de la delegación española, cuyo Estado también ha sido muy sensato en el manejo de la disputa con Colombia por el galeón San José (ver aquí. Curiosamente, se avecina otro caso sobre patrimonio cultural, por bienes de la cultura de los Quimbaya). Siempre habrá diferencias entre relaciones interpersonales e interestatales, por coincidencia de objetivos sobre intereses que no pueden satisfacerse simultáneamente o por otras razones con origen remoto o cercano, pero el apoyo demostrado es de agradecer y aplaudir, así como el de otros Estados. Algunas palabras de la delegación española y de otras, además del texto de la Resolución 2261 (2016), se encuentran aquí.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Es innegable que los maestros dejan una marca (y sus cualidades nos atraen y, quizá, hagan que coincidamos). Uno de mis maestros, el autor de este blog, profesor Carlos Espósito, siempre ha tenido una gran sensibilidad artística, como demuestran sus comentarios y análisis sobre cine y derecho internacional. También he tenido esa inquietud, y hay muchas películas interesantes para el derecho internacional que, como derecho y producto humano, no puede erigirse en una torre de marfil hermética y debe analizarse críticamente cuestionándose si su implementación y contenido no sólo respetan sino si además responden a las exigencias sociales y de drama (el derecho puede ser injusto por acción u omisión, y la búsqueda del componente de justicia sustantiva siempre está latente, como demuestran inquietudes y estudios de Thomas M. Franck y Steven R. Ratner. Por ejemplo, el tema de los refugiados climáticos es un tema muy pendiente que distintos intereses y temores no han dejado avanzar). Como ejemplo se encuentra Hotel Rwanda, donde se permite ver la necesidad de protección internacional en muchas situaciones de conflicto armado interno o de comisión de crímenes internacionales.

En esta oportunidad, deseo recomendar una película que recientemente vi en NetflixBeasts of No Nation (información aquí y aquí). La película narra la historia de Agu, un niño en un Estado africano no identificado por su nombre, quien tras experimentar con cierta distancia los efectos en otros de un conflicto armado interno termina padeciendo desplazamiento forzado de parientes, el asesinato por parte de militares de familiares, y el reclutamiento por un grupo armado no estatal. La actuación del actor que encarna a Agu es convincente y dramática, y podemos ver la pérdida de la inocencia y los devastadores efectos del reclutamiento de niños, algo sobre lo que con justicia han llamado la atención el Consejo de Seguridad y el Secretario General de las Naciones Unidas, además de órganos de derechos humanos y redactores de instrumentos internacionales. Como sugiere la brevísima descripción anterior, también podemos percibir desde una segura distancia el temor y el padecimiento de los civiles cuyo mundo se ve dramáticamente alternado y el riesgo de ejecuciones extrajudiciales y el irrespeto del debido proceso (cuyos devastadores efectos llevan a la muerte del padre de Agu). Por otra parte, el comandante del batallón no estatal al que se fuerza a incorporarse a Agu siempre alude al temor de que ellos terminen siendo juzgados por la comisión de crímenes internacionales para convencer a los niños a no desertar; y al final se ve cómo unos misioneros y agentes de las Naciones Unidas intentan resocializar a Agu y brindarle asistencia psicológica para intentar revertir el lavado de cerebro que constantemente padeció Agu durante su membresía en el grupo rebelde. Recomendada.

Adición: acabo de leer un artículo muy relacionado con lo discutido en este post, en el que se pregunta si los niños pueden tener responsabilidad penal internacional. El artículo sugiere que sí para evitar estimular su reclutamiento (incluso con la responsabilidad del superior jerárquico), aunque han de preferirse respuestas diferentes a las de prisión, algo en lo que coinciden instrumentos internacionales.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Mucho han dialogado los gobiernos español y colombiano para tratar de resolver una disputa que tienen por el hallazgo del galeón San José, posiblemente con riquezas culturales y económicas, además de cadáveres que deben ser tratados con respeto. A mi parecer, el asunto se ha manejado de forma muy civilizada: reconociendo diferencias con firmeza pero apertura al diálogo. Todo apunta a que puede llegarse a un acuerdo de cooperación en lugar de optarse por una estrategia de confrontación. Como escribí una vez sobre grupos armados no estatales, las estrategias de cooperación muchas veces son más fructíferas y consolidan relaciones a largo plazo.

He escrito sobre estas cuestiones y por qué pienso que el hecho de que España insistiese en que le sean otorgadas las riquezas sería ilegítimo (y anacrónico) en virtud del lugar de procedencia de la plata y el oro, y sobre por qué argumentos que se basen en la inmunidad, como en el caso Nuestra Señora de las Mercedes, irónicamente, sirven a Colombia en parte; por qué el jus cogens me parece sugerir que mantener efectos de una apropiación de recursos de antiguas colonias es insostenible. El artículo se encuentra aquí. Además, pronunciamientos del embajador de España en Colombia apuntan a que, precisamente, se resolverá el tema apuntando por la cooperación y la búsqueda del objeto y fin de las normas implicadas sobre cultura. Al respecto, véase este artículo. Por supuesto, subsisten las reclamaciones peruana y de una empresa, siendo la peruana bastante interesante a mi juicio.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Tras la información sobre el derribamiento del avión militar ruso por parte de Turquía el presidente estadounidense, Barack Obama, dijo que aquel Estado tiene el derecho a defender su espacio aéreo. tácitamente respaldando como lícita aquella acción.

Es bien sabido que, como muy bien dice el profesor Antonio Remiro, a quien admiro, los Estados suelen intentar revestir sus acciones con argumentos jurídicos incluso cuando ellas contravienen el derecho internacional, con el propósito de dar un halo de legitimidad a su conducta (y tenemos el precedente de la agresión estadounidense a Irak para derrocar a Sadam Hussein, operación que de hecho fue un germen de ISIS, liderado entre otros por un alto mando militar del régimen de Hussein). Por ello, hay que preguntarse, ¿es acertada la afirmación y el respaldo de Obama a su aliado de la OTAN? ¿Podía actuar de esa manera Turquía?

A mi juicio, la respuesta es negativa. No sólo fue contrario al derecho internacional el ataque contra el jet ruso, sino que además de ilícita fue una conducta irresponsable, provocadora y riesgosa en una zona ya de por sí bastante convulsa. No puedo evitar recordar cómo estalló el polvorín de la primera guerra mundial por un asesinato (que sirvió de excusa para liberar pasiones y ambiciones latentes). Como dicen distintos analistas, los agentes turcos pudieron tener distintos objetivos en mente, pues ciertamente derribar un avión por penetrar 17 segundos en su espacio aéreo parece (y es) bastante exagerado (incluso considerando previas alegaciones de incursiones en dicho espacio, a mi juicio, al ser necesario analizar cada caso en concreto).

En cuanto a la legalidad, no puedo omitir la mención de que la doctrina y la práctica parecen favorecer en ocasiones la idea de que puede derribarse un avión cuando incursiona en el espacio aéreo de un Estado sin autorización en algunas ocasiones. Ciertamente, el espacio aéreo está cobijado por la soberanía de los Estados (artículo 1 del Convenio de Chicago sobre aviación civil internacional)  y hay consenso en que no existe un derecho de tránsito aéreo análogo al derecho de paso inocente que existe en la regulación del derecho del mar.

Ahora bien, aclarado el derecho de los Estados a preservar y decidir lo atinente a la navegación aérea en el espacio en cuestión, la pregunta que surge es si los Estados pueden libremente disparar a mansalva a quien se atreva a ingresar en él tras notificarle sobre la incursión y la exigencia de que se retire. Algunos autores, examinando la práctica, dicen que la clave se encuentra en la noción de intento hostil. Esto implicaría que cuando la aeronave militar de un tercer Estado se adentre en el espacio aéreo de otro con dicho intento, podía ser atacada. Lo curioso es que en la práctica de algunos Estados, y en la opinión de algunos autores, se estima que la noción de acción aérea hostil es más amplia que la prevista en las consideraciones generales sobre el uso de la fuerza, y que en este sentido incluiría, por ejemplo, acciones de espionaje aéreo o perturbación. Al menos ellos dicen que sólo puede derribarse un avión no militar que ingrese sin autorización en el espacio aéreo de un Estado si este realiza un ataque armado en su contra (sobre lo discutido en este párrafo, ver este libro sobre “Sovereignty and Jurisdiction in Airspace and Outer Space”, pp. 157, 162, 164, 172).

Si la regulación internacional efectivamente dispusiese lo descrito (y creo que dice algo distinto, por motivos que explicaré abajo), la reciente acción turca sería ilícita. ¿Por qué? Porque en modo alguno había una acción o intención hostil de la aeronave rusa contra Turquía, que ni estaba siendo atacada o iba a serlo por ella, ni era objeto de lo que esa noción de acción hostil sugiere. Ahora bien, ¿qué decir de la idea de que Turquía podía estar en realidad intentando defender a aldeas Turkmen, con la que tienen lazos étnicos algunos turcos, frente a supuestos bombardeos rusos? Si todos estos datos probasen ser correctos, habría un problema: la llamada intervención humanitaria (noción interesante pero riesgosa, en tanto se presta a manipulación y excusas para ejercer dominación) sólo se permite en el estadio actual cuando hay legítima defensa o autorización del Consejo de Seguridad, y no ha surgido como una tercera justificación del uso de la fuerza (aunque podría emerger en un futuro), en palabras de Antonio Cassese. Alguien podría preguntarse si acaso no habría una solicitud de legítima defensa colectiva por parte de rebeldes contrarios a Assad, apoyado por Rusia. Pero esto nos lleva al dilema de quién representa al Estado. La práctica parece decantarse por quien ejerza el poder efectivo, algo que una carta Siria autorizando acciones rusas parece confirmar. Dicho esto, admito que el problema, que abre muchas puertas, sigue abierto al debate.

Con todo, creo que la noción de acción hostil es errada. Esto se debe a que estamos hablando del uso de la fuerza armada, y dicho uso se encuentra regulado por una prohibición que tiene naturaleza imperativa o de ius cogens. Esta noción jurídica dice que la norma en cuestión no admite ninguna excepción o limitación (la legítima defensa o la autorización del Consejo de Seguridad no son excepciones sino parte del contenido de la norma sobre el uso de la fuerza, y para que emerja autorización de intervención humanitaria la norma que la cobije también debe ser imperativa para poder ser válida), tiene carácter absoluto y encarna propósitos fundamentales aceptados por la comunidad internacional en su conjunto. Más aún, anula o hace terminar normas contrarias, tanto convencionales (tratados) como consuetudinarias. Por eso, una práctica no puede eliminar normas de jus cogens, y esto me hace creer que la noción de acción hostil, que comprendería más que el uso actual de la fuerza por una aeronave que incursiona en el espacio aéreo de un Estado frente al que se defiende, por más que se encuentre respaldada por la práctica, carece de efectos. Recuerden: así haya convencimiento de que aquella práctica debe ser vinculante (opinio juris), no puede surgir una práctica contraria al derecho imperativo. Esto confirma que Turquía actuó de forma ilícita, violando de hecho una norma trascendental de la sociedad internacional.

¿Y por qué lo hizo? Quizás para evitar que se debiliten rebeldes contrarios a su enemigo Assad, para evitar que adquieran poder kurdos en territorio Sirio, o por venganza o deseos de afirmar poder frente a acciones rusas contra los Tártaros de Crimea (no se puede olvidar que Turquía ha apoyado a Ucrania). Sea cual sea la verdad, la conducta es inaceptable. Y los terceros Estados y la OTAN, con su animadversión a Rusia, han callado. Sí, se llamó a Rusia desde Estados Unidos para ofrecer condolencias, pero el discurso sugiere que Turquía obró bien. También se dice que de fondo hay un debate sobre si es Turquía o Siria quien tiene soberanía sobre Hatay, provincia que se separó de Siria, aunque este último Estado, con apoyo ruso, dice que es suya y no turca. En cualquier caso, el Estado liderado por Erdogan habría tratado a los pilotos rusos como medios, desconociendo su dignidad incondicional.

Algunos autores consideran que, en este tipo de operaciones realizadas dentro del territorio del Estado que reacciona, no se aplican las normas sobre prohibición del uso de la fuerza sino que se trata de acciones policivas (aunque se admite que ellas deben ser proporcionales y no lo serían en este caso, como bien se dice en EJIL talk por Kubo Mačák). No comparto esta postura, que me parece artificiosa, pues más que territorio, lo central es si se usa la fuerza (en las relaciones internacionales), y acá se usó contra agentes de otro Estado.

Otra cuestión que amerita análisis es lo referente a las alegaciones de que un paracaidista ruso del avión derribado fue atacado y asesinado con tiros mientras descendía. Creo que esto sería una violación del derecho internacional humanitario en tanto este aviador estaba fuera de combate u hors de combat, noción que según el Comité Internacional de la Cruz Roja comprende a quienes no pueda combatir por naufragio. ¿No sería esta una situación análoga, al no poder atacar mientras descendía este soldado? Después de todo, la cláusula Martens llama a que situaciones no reguladas expresamente se traten de conformidad con criterios de humanidad, principios internacionales y exigencias de consciencia pública. Creo que una interpretación por analogía y evolutiva es necesaria en este caso. Y la acción de quienes lo mataron es diciente y cuestionable, y revela mucho de un conflicto degradado.

Rusia no es ningún Estado que se caracterice por el respeto a la legalidad internacional, y en modo alguno justifico sus acciones de agresión contra Ucrania. Estamos en una situación donde distintos poderes intervienen en un conflicto interno para sacar tajada o buscar su provecho. El pueblo sirio ha sufrido mucho, y a los terceros les importa más su beneficio político que el padecimiento dramático de su gente. Es triste ver cómo muchos republicanos se han referido a los refugiados sirios (perros, por ejemplo). Tampoco pueden ignorarse alegaciones de que, por ejemplo, Rusia bombardeó un convoy con provisiones de Turquía, lo que sería otro hecho ilícito. Las represalias armadas están prohibidas y violan la misma norma fundamental contra el uso de la fuerza. No podemos olvidar que Gandhi dijo que si todos aplican el ojo por ojo, el mundo acabará ciego.

En esta convulsa zona donde ISIS y otros operan, esperemos que aquellos que la prensa llama ‘el zar y el sultán’ recapaciten.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Continuando con el desarrollo de hechos discutidos en mi anterior post, donde hablé sobre los trágicos ataques sufridos por pacientes y personal médico de un hospital en Afganistán donde trabajaban personas de Médicos sin Fronteras, es interesante comentar frente al rechazo (implícito) de la petición de la ONG (en su página web se autodenominan como organización humanitaria) de que los terribles hechos se investigasen por la Comisión Internacional Humanitaria de Encuesta. Según MsF, es importante que la investigación sea realizada por un órgano imparcial en tanto una investigación por órganos militares estadounidenses puede no serlo en virtud de conflictos de interés. Estados Unidos considera que sus propias investigaciones pueden ser independientes, pero no puede ignorarse la importancia de la apariencia de parcialidad y del lamentable récord de reparaciones frente a abusos militares estadounidenses en el extranjero. Por ejemplo, muchos ataques de drones en Pakistán han afectado a civiles, sin que ellos hayan podido acceder a reparaciones de forma efectiva. Sobre esta diferencia entre las partes (una afectada de forma grave, lo que a su vez puede causar detrimento a pacientes y víctimas en Afganistán que dejen de recibir asistencia médica, por ejemplo por el hecho de que MsF va a salir de Kunduz), puede verse un relato en esta página web.

Ahora bien, en un mundo en el que el derecho internacional (entre otros, para mí, defectos) sigue en gran parte adolecido por un excesivo papel del consentimiento estatal, no puede ignorarse que para que la Comisión Internacional Humanitaria de Encuesta opere requiere del consentimiento de las partes interesadas, bien mediante una declaración única o expresada por medio de un consentimiento ad hoc, como describe el Comité Internacional de la Cruz Roja en esta página.

Ciertamente, ante alegaciones de Médicos sin Fronteras de que Estados Unidos pudo haber incurrido en crímenes de guerra. Y estoy de acuerdo en que pudieron haberse cometido: por ejemplo, si hubo negligencia en el análisis, obtención de información y toma de medidas de precaución antes de que se desencadenaran los ataques (o si no pararon tras percatarse de la afectación sufrida). Al respecto, Jean-Francois Quéguiner, asesor jurídico del CICR, ha escrito que, por ejemplo, la realización de ataques sin obtención de información y basada en meras sospechas puede ser un crimen de guerra, sin que sea exonerante la falta de información. Después de todo, como bien dice el autor, la obligación de precaución no es de resultados pero sí de medios. Y considero que cuando está de por medio la posible afectación a la vida e integridad humanas, la diligencia tiene que ser sumamente exigente. Por otra parte, el ataque pudo ser desproporcionado, y no se debe olvidar que el estatuto de Roma (siguiendo normas consuetudinarias y convencionales del DIH) penaliza los ataques que “causen daños superfluos o sufrimientos innecesarios o surtan efectos indiscriminados” y los ataques intencionales directos “contra edificios, material, unidades y medios de transporte sanitarios”. El ataque, si se dirigió intencionalmente contra el hospital por considerar que allí había combatientes enemigos, pero resultó ser desproporcionado; o incluso si no se dirigió intencionalmente contra las instalaciones sanitarias pero causó daños desproporcionados en ellas.

No debe ignorarse que la prohibición de ataques indiscriminados (desproporcionados) se prohibe tanto en conflictos armados internacionales como no internacionales. Al respecto, el CICR menciona que “The Commentary on Rule A1 of the Rules of International Humanitarian Law Governing the Conduct of Hostilities in Non-international Armed Conflicts, adopted in 1990 by the Council of the International Institute of Humanitarian Law, defines indiscriminate attacks as “attacks launched at or affecting the civilian population without discrimination”. Y en su estudio sobre derecho internacional humanitario consuetudinario recalca esta cuestión. Más aún, el Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia dijo en el caso del Fiscal contra Kordic y Cerkez que:

“It is indisputable that the general prohibition of attacks against the civilian population and the prohibition of indiscriminate attacks or attacks on civilian objects are generally accepted obligations26. As a consequence, there is no possible doubt as to the customary status of these specific provisions as they reflect core principles of humanitarian law that can be considered as applying to all armed conflicts, whether intended to apply to international or non-international conflicts.”

El caso en cuestión es muy grave, y ya es demasiado que, como dije en mi anterior post, el DIH tenga en cuenta objetivos militares junto a los verdaderamente humanitarios (no ignoro que a veces las operaciones militares buscan proteger frente a agresiones). En este caso debe haber justicia, verdad, reparaciones, y no repetición. Y la impunidad favorece la reiteración de abusos, como han dicho distintos órganos internacionales, y en este caso se pudo cometer uno. Sea como sea, hubo una verdadera tragedia, y la falta de solución e investigación profundas y verdaderamente imparciales generaría, a mi juicio, una re-victimización. No debe olvidarse que la jurisprudencia, por ejemplo, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha mencionado que en cuanto a la independencia e imparcialidad debe haber una apariencia de independencia, que satisfaga el estándar de un observador imparcial y objetivo; y que además se debe cumplir con un test objetivo “by ascertaining whether the tribunal itself and, among other aspects, its composition, offered sufficient guarantees to exclude any legitimate doubt in respect of its impartiality”, como se menciona en esta página del Tribunal. Creo que más que investigaciones militares estadounidenses, realmente estamos en mora de una investigación no ligada al ejército del Estado que cometió el ataque. Además, como ha dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos (aunque no obligue a los Estados Unidos por no reconocer su competencia ni ser parte en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, su jurisprudencia debe examinarse de buena fe por pronunciarse sobre normas cuyo contenido replica el de otras que vinculan a aquel Estado, como indicó la Corte Internacional de Justicia en el caso Diallo), en relación con la Justicia Penal Militar:

“[E]n un Estado democrático de derecho, la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados a las funciones propias de las fuerzas militares. Por ello, el Tribunal ha señalado anteriormente que en el fuero militar sólo se debe juzgar a militares activos por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar683.

443. Asimismo, tomando en cuenta la naturaleza del crimen y el bien jurídico lesionado, la jurisdicción penal militar no es el fuero competente para investigar y, en su caso, juzgar y sancionar a los autores de violaciones de derechos humanos sino que el procesamiento de los responsables corresponde siempre a la justicia ordinaria. En tal sentido, la Corte ha indicado que cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, el debido proceso, el cual, a su vez, se encuentra íntimamente ligado al propio derecho de acceso a la justicia. El juez encargado del conocimiento de una causa debe ser competente, además de independiente e imparcial. En tal sentido, las víctimas de violaciones a derechos humanos y sus familiares tienen derecho a que tales violaciones sean conocidas y resueltas por un tribunal competente, de conformidad con el debido proceso y el acceso a la justicia” (caso de los Desaparecidos del Palacio de Justicia vs. Colombia).

Y además, como ha dicho Eduardo Ferrer-MacGregor, juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Corte ha considerado que:

“[C]uando los funcionarios de la jurisdicción penal militar que tienen a su cargo la investigación de los hechos son miembros de las fuerzas armadas en servicio activo, no están en condiciones de rendir un dictamen independiente e imparcial, pues las fuerzas armadas tienen la doble función de combatir militarmente a ciertos grupos y de juzgar e imponer penas a miembros de esos grupos”.

Hay un ejército combatiendo y una constance proclamación de ser adalides de la libertad. Se debe confirmar esto con obras, por ejemplo permitiendo una investigación transparente. Enough said.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Nota: en el periódico colombiano el Tiempo se publicó una versión resumida de este post, que por razones de espacio no se publicó en su totalidad. Mi intención es indagar qué exige el derecho internacional y si es inadecuado en términos éticos frente al concepto de daños colaterales. Ofrezco mi parecer en este texto, que a mi juicio refleja más fielmente mi parecer (por ejemplo, incluye una noción sobre medidas de precaución que no se pudo incluir en el texto en el diario).

En el mundo se producen con frecuencia tragedias que se maquillan con eufemismos o tecnicismos, como la noción de “daños colaterales”, procurándose dar una imagen o sensación de asepsia o de legalidad. Estoy pensando, por ejemplo, en los pacientes, personal médico y otros individuos que murieron y fueron heridos en un hospital de Médicos sin Fronteras en Afganistán el 3 de octubre, tras ataques estadounidenses en sus proximidades. También vienen a mi mente aquellas personas que estaban celebrando un matrimonio y sufrieron el devastador ataque de un drone estadounidense, situación en la que tantos otros han sido afectados; los civiles (niños incluidos) palestinos muertos (en números abismales, lo que habla muy mal de Israel si se analiza de forma objetiva) tras ataques israelíes contra la franja de Gaza; y, de ser ciertas las alegaciones, los civiles que perdieron la vida por ataques aéreos rusos que formalmente se desencadenaron con el propósito de atacar a combatientes del denominado Estado Islámico de Irak y el Levante.

No ignoro que en muchas de las anteriores operaciones militares, los involucrados han invocado el derecho a actuar contra grupos terroristas, han afirmado haber actuado con proporcionalidad, y han ofrecido sus condolencias a los afectados. Ciertamente, las acciones que buscan atacar y atemorizar a los civiles afectan vidas humanas, y hay un deber de prevenirlas y responder (de forma lícita y proporcionada) a ellas, para proteger a las víctimas de acciones terroristas. Pero como lo han dicho numerosos académicos, organizaciones y órganos internacionales, activistas, ONGs y políticos, la lucha contra el terrorismo no está cobijada por un comodín que permita hacer todo en su nombre: precisamente, hay límites tanto éticos como jurídicos, basados en el valor inherente a todo ser humano y en la coherencia. ¿No sería irónico que, en pro de la lucha contra quienes afectan a civiles, se termine victimizando a inocentes? Y voy más allá: no toda acción contra quien cometa actos de terrorismo está permitida o justificada. Por ejemplo, es inadmisible torturar a cualquier individuo, incluso el acusado o condenado por actos de terrorismo.

En un escenario posterior al 11 de septiembre de 2001, y para la opinión pública de sociedades que han sido (cruel e injustamente) afectadas por el terrorismo, incluida la colombiana, se corre el riesgo de que se persiga una guerra sin cuartel y un revanchismo (y, por esto, aplaudo iniciativas racionales de acabar con el conflicto armado colombiano, cuya perpetuación afectaría a muchas personas y generaría re-victimización). Al menos en el plano de los discursos, en las operaciones militares descritas en el primer párrafo, y en tantas otras, sus autores y artífices buscan ofrecer una imagen de que han actuado de conformidad con el derecho internacional (que debe ofrecer un mínimo común denominador de protección a cualquier ser humano donde quiera se encuentre). ¿Son aquellos discursos esfuerzos por ofrecer una imagen distorsionada de apego al derecho, o se pronuncian motivados por una verdadera creencia de que se ha actuado de forma lícita? Conviene analizar un par de principios para examinar esto.

En primer lugar, está el problema de qué normas se aplican: si únicamente las de derechos humanos o, además, las de derecho internacional humanitario o DIH, que son aquellas que regulan los conflictos armados. Hay casos en los que no es clara la existencia de un conflicto tal, como por ejemplo en las operaciones estadounidenses contra Al Qaeda. Con independencia de si se aplica o no el DIH, los derechos humanos deben garantizarse en cualquier caso. Ahora bien, si se aplica el DIH, hay que tener en cuenta que esta es una rama algo deprimente del derecho internacional, pues junto al propósito de proteger a las víctimas de conflictos frente a sufrimientos, se tienen en cuenta los objetivos militares. Esto explica que, si bien se prohiben los ataques directos contra civiles, se considera que cuando un ataque se dirige directamente contra combatientes y de forma incidental se afectan bienes o personas civiles de forma no desproporcionada (teniendo en cuenta el objetivo militar), la operación no se considera ilícita (podríamos decir que son “asesinatos permitidos”, si somos algo cínicos). Claro está, antes de desplegar aquellos ataques hay un deber de tomar medidas de precaución para evitar daños contra civiles. Además de estas cuestiones, hay un debate no solucionado en la actualidad: ¿se pueden atacar grupos no estatales ubicados en el territorio de un tercer Estado que no es capaz de enfrentarse a dicho grupo o no tiene la voluntad de hacerlo? Algunos dicen que sí es posible, para evitar la indefensión de individuos afectados por aquellos grupos (Estados Unidos y algunos jueces de la Corte Internacional de Justicia), y otros dicen que ello generaría caos y por este motivo se exige el consentimiento del Estado territorial (como pareció sugerir en la ONU recientemente Rusia, y como dicen algunos autores).

¿Cómo analizar, entonces, las acciones rusas y de otros Estados? Las obras revelan mucho, ciertamente. Por ejemplo, aunque Rusia ha ofrecido imágenes de ataques contra el Estado Islámico, hay alegaciones de que ha atacado a rebeldes contrarios a Assad no pertenecientes a aquella organización, a pesar de que actuar contra ISIS fue su justificación (jactándose de que hubo invitación del Estado sirio). Pero lo grave, en caso de ser cierto, es que se dice que civiles han sido afectados por sus ataques. ¿Y qué decir de Estados Unidos? Ya conocemos los casos de torturas cometidas en su lucha contra el terrorismo, recogidas en parte en un informe del Senado estadounidense. Pero además de esto, hay muchos ataques con drones o vehículos tripulados donde se ha victimizado a civiles, que muchas veces no pueden obtener reparaciones de los Estados Unidos, a las que tienen derecho, como se dijo por ejemplo hace meses en Ginebra. Y con independencia de si el ataque contra el hospital de Médicos sin Fronteras fue realizado por iniciativa estadounidense ante un ataque sufrido o respondiendo al llamado de fuerzas afganas, como se discute en el Washington Post, lo que no puede ignorarse es que 22 personas murieron. Sus vidas fueron acabadas, sus familiares y conocidos afectados, y hay ahora menos posibilidades de atender a enfermos y heridos.

La afirmación del ejército estadounidense de que este era un “daño colateral”, con independencia de si es jurídicamente cierta o no (el Alto Comisionado de la ONU para los derechos humanos, Zeid Ra’ad Al Hussein, dijo que, si se dieron ciertas circunstancias, se habría cometido incluso un crimen de guerra: ciertamente, si fue un ataque directo o desproporcionado, o si por negligencia no se tomaron las debidas precauciones, sería así), no puede hacernos ignorar que muchos individuos perdieron la vida. Si fuésemos nosotros los heridos o fuesen nuestros hermanos los afectados, ¿sería un consuelo, o por el contrario, indignante, aquella expresión? Esto demuestra que el derecho es insuficiente y no asegura que una conducta será ética. Y también se revela cómo los Estados buscan ofrecer una imagen de legalidad, incluso errada; cómo suelen invocar normas y grandes principios para buscar objetivos mundanos o de poder (pienso en Rusia), y cómo se acusan mutuamente unos y otros cuando nadie es inocente (aunque ello no implica que las críticas son injustificadas), como hizo Putin en el New York Times antes de embarcarse (subrepticiamente) en su “aventura” en Crimea (y la doble moral se le ha criticado con justicia). Incluso si los abusos quedan impunes, como han quedado tantos, es necesario condenarlos y preguntarse hacia dónde va este mundo. Tampoco es acertado decir que aquellos actos se producen sólo porque son realizados por los poderosos: los Estados sin poder fuerte o blando también cometen desmanes, y si tuviesen más recursos quizás cometerían más que los poderes actuales. Nunca podemos olvidar la individualidad y el valor del que sufre, incluso cuando se quiera legitimar o ignorar, de forma inadmisible, su sufrimiento invocando principios o normas y persiguiendo en realidad intereses que no deberían tener la prioridad que erróneamente se les da.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Como sabrán muchos lectores, la semana pasada se anunció en la Habana, Cuba, un acuerdo entre los negociadores del gobierno colombiano y las FARC en el proceso de paz que adelantan, en materia de justicia, quizás uno de los componentes más discutidos y difíciles de negociar en vista de la actitud renuente del grupo no estatal en lo atinente a aceptar responsabilidades. Sin embargo, el acuerdo se alcanzó, y en cuanto al componente de justicia se basa en la no impunidad a través de la imposición de sanciones alternativas, según considera la propia fiscal jefe de la Corte Penal Internacional. En el prestigioso blog del European Journal of International Law, EJIL: Talk!, acaba de publicarse un escrito que realicé analizando el contenido (revelado, pues hay detalles por definir o publicar) de aquel acuerdo. Dicho post se encuentra en el siguiente hipervínculo.

Sólo resta añadir que, tras la aceptación de la publicación se destacan, entre los desarrollos más relevantes, la crítica de Human Rights Watch al acuerdo, por insistir en las penas de prisión tradicionales (el derecho penal puede contemplar diversas sanciones y no ha sido estático, según menciono en mi post), y el apoyo de otra ONG, una colombiana, la Comisión Colombiana de Juristas, lo que revela que las críticas de las ONG no son unánimes (de hecho se brinda apoyo por una que conoce de primera mano el padecimiento generado por el conflicto), y que es sano que haya debates de distintos puntos de vista en la sociedad civil, que no es homogénea, para enriquecer la discusión y tratar de llegar a las mejores condiciones (algo que, por ejemplo, también sucedió con la escisión de la Benenson Society de Amnesty International por diferencias ideológicas y éticas en puntos de derechos humanos).

Aparte de la insistencia de los negociadores gubernamentales de que no se equipara a las fuerzas armadas con los guerrilleros (otro punto discutido, según menciono en EJIL: Talk!), y de la afirmación que se busca es brindar “seguridad jurídica” e igualdad para las víctimas (argumentos algo confusos pero con un fin loable, dicho sea de paso); quizás el desarrollo más complejo es el pronunciamiento de las FARC, realizado por medio de su jefe negociador, Iván Márquez, de que el gobierno ha “tergiversado” a la opinión pública acerca del verdadero alcance del acuerdo en materia de sanciones, pues a su juicio “Las sanciones restaurativas de la JEP no están condicionadas ni a arraigo, ni a vigilancia, sino al cumplimiento laboral de la sanción”, según se informa aquí. Sobra decir que considero que esta apreciación es técnicamente errada, en tanto parece confundir reparaciones (que debe todo violador de derechos humanos, como lo han sido muchos integrantes de las FARC) con la sanción que, a pesar de que (a mi juicio y el de los negociadores) puede ser alternativa en tanto no idéntica a la prisión tradicional, tiene otro fin distinto al de reparar a las víctimas (que tienen derecho a una reparación integral): entre otras, combatir la impunidad, reforzar las garantías de no repetición y, como debería ser (y quizás se enfatice en este caso) la resocialización, según recuerda el propio artículo 5.6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Seguir

Recibe cada nueva publicación en tu buzón de correo electrónico.

Únete a otros 844 seguidores

A %d blogueros les gusta esto: