Por Andrés Delgado Casteleiro
Universidad Diego Portales
Antiguo investigador principal del Instituto Max Planck de Luxemburgo
Hace solo dos días, el 6 de Marzo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea publicó su sentencia en el asunto “República Eslovaca c Achmea”. Este caso decidido en Gran Sala puede tener una gran repercusión en el desarrollo no sólo de la futura formulación política de inversiones de la UE – incluyendo la propuesta de la Comisión para la creación de un Tribunal Multilateral de Inversiones -, sino también en el devenir de los múltiples arbitrajes intra-UE actualmente pendientes (al menos 30 de ellos son contra España por las medidas adoptadas en marco del mercado de las energías renovables).
- Breve historia del asunto
La sentencia del Tribunal de Justicia es una decisión más de una larga saga que se inició hace 10 años cuando por Achmea (una compañía holandesa) inició un procedimiento de arbitraje en virtud de un Tratado Bilateral de Inversión (TBI) concluido entre los Países Bajos y la República Eslovaca. Achmea consideraba que una serie de medidas adoptadas por el Parlamento Eslovaco en la marco del proceso de liberalización del mercado de seguros de enfermedad privados violaban varios preceptos del TBI. La República Eslovaca con el apoyo de la Comisión Europea propuso una excepción de incompetencia del tribunal ya que, habida cuenta de su adhesión a la UE, el recurso a un tribunal arbitral previsto en el artículo 8, apartado 2, del TBI era incompatible con el Derecho de la Unión. Mediante laudo arbitral interlocutorio de 26 de octubre de 2010, el tribunal arbitral desestimó esta excepción. Finalmente, en 2012, el tribunal arbitral le dio la razón a Achmea y ordenó a Eslovaquia a pagar más de 22,1 millones de Euros en daños e intereses. Lógicamente, la República Eslovaca presentó una demanda de anulación del laudo en la sede del arbitraje (Francfort) y fue recurriendo cada desestimación de su demanda hasta que el Tribunal Supremo Civil y Penal de Alemania finalmente presentó una serie de cuestiones prejudiciales sobre la compatibilidad del TBI con los artículos 267 TFUE (Cuestiones prejudiciales), 344 TFUE (jurisdicción exclusiva del TJUE) y 18 TFUE (principio de no discriminación).
Asimismo Achmea debe ser puesto en el contexto de los varios procedimientos pendientes como la saga Micula c Rumanía, con una demanda pendiente en el Tribunal General y otra en Tribunal Supremo de Reino Unido, o los varios procedimientos por incumplimiento iniciados contra Austria, los Países Bajos, Rumanía, Eslovaquia y Suecia. La sentencia del Tribunal en Achmea resuelve cuestiones que inevitablemente iban a llegar a Luxemburgo de un modo u otro.
Esta judicialización responde a la falta de consenso entre los Estados Miembros de la UE sobre la compatibilidad de los TBI intra-UE con el Derecho de la Unión. Italia, Irlanda y Polonia han terminado o están proceso de terminarlos. La República Checa, Estonia, Grecia, España, Italia, Chipre, Letonia, Hungría, Polonia, Rumanía (todas ellas partes demandas en varios arbitrajes de inversiones) apoyaron a la República Eslovaca y a la Comisión Europea en su argumento en contra de la compatibilidad del artículo 8 del TBI República Eslovaca – Países Bajos con el Derecho de la UE. Por el contrario, Alemania, Francia, los Países Bajos, Austria y Finlandia argumentaron que el TBI y su artículo 8 sí eran compatibles con el Derecho de la Unión.
- La sentencia del Tribunal de Justicia
Tras unas polémicas conclusiones del Abogado General Wathelet, las cuales, como ha señalado Hestermeyer, se leen más que como un voto particular discrepante que como unas conclusiones, el Tribunal de Justicia ha publicado una sentencia en la que de las tres cuestiones planteadas sólo aborda las dos primeras: la incompatibilidad del artículo 8 del TBI con el artículo 267 TFUE (cuestiones prejudiciales), y con el artículo 344 TFUE (la jurisdicción exclusiva del Tribunal), y además las trata de forma conjunta.
Tomando como punto de partida el controvertido Dictamen 2/13, el Tribunal de Justicia considera que “la autonomía del Derecho de la Unión, tanto en relación con el Derecho de los Estados miembros como con respecto al Derecho internacional, se justifica por las características esenciales de la Unión y de su Derecho relativas, en particular, a la estructura constitucional de la Unión y a la propia naturaleza de este Derecho. … Estas características han dado lugar a una red estructurada de principios, normas y relaciones jurídicas mutuamente interdependientes que vinculan recíprocamente a la propia Unión y a sus Estados miembros, y a los Estados miembros entre sí (para 33).
Para el Tribunal, en la medida en que en virtud del Artículo 8, apartado 6 del TBI permite la interpretación del Derecho vigente de la Parte contratante afectada y cualquier tratado pertinente entre las Partes contratantes y que el Derecho de la UE casa con esa definición (paras 40 y 41), un tribunal arbitral podría verse obligado a interpretar el Derecho de la UE. Al Tribunal de Justicia parece que le es indiferente el hecho de que en el procedimiento principal el tribunal arbitral no haya interpretado ningún precepto del Derecho de la UE, y que ninguno de los otros tribunales arbitrales tampoco lo hayan hecho (hasta ahora). El Tribunal considera que en la medida en que exista la mera posibilidad de que un tribunal arbitral pueda llegar a interpretar el Derecho de la UE es suficiente para que su autonomía se vea afectada. Sólo si dicho tribunal arbitral pudiera ser considerado un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros en el sentido del artículo 267 TFUE, la autonomía del Derecho de la UE no se vería vulnerada. No obstante, para el Tribunal de Justicia ese no es el caso en la medida en que al concluir un TBI los Estados “sustraen” (soustraire, en el francés original) la competencia de sus propios tribunales (para 55). Dejando de un lado la pobre elección de palabras para conceptualizar la delegación de potestades jurisdiccionales a un Tribunal internacional y que nos retrotrae al polémico párrafo 292 del Dictamen 2/15, el Tribunal de Justicia deja claro que el monopolio de interpretación es una de la premisas fundamentales de la autonomía del Derecho de la UE.
Lógicamente el Tribunal cualifica su visión expansiva de principio del Autonomía, por el que hasta la intervención de la Corte Internacional de Justicia sería contraria al Derecho de la UE en la medida en que el artículo 8 del TBI replica en cierta forma las reglas de interpretación del artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. El Tribunal de Justicia entiende que “además de que los litigios comprendidos en el ámbito de competencias del tribunal arbitral previsto en el artículo 8 del TBI pueden tener por objeto la interpretación tanto de dicho Tratado como del Derecho de la Unión, la posibilidad de someter estos litigios a un organismo que no constituye un elemento del sistema jurisdiccional de la Unión está establecida por un tratado que no ha sido celebrado por la Unión, sino por ciertos Estados miembro.” (para 58)
Parece que el hecho de que la UE no sea parte del TBI es la puntilla que demuestra que artículo 8 del TBI vulnera el principio de autonomía de la UE. Este párrafo va a ser sin lugar a dudas el aspecto más comentado y sobre el que va a ser más necesario reflexionar para comprender cuales son las consecuencias de esta sentencia más allá de la invalidez de los TBI intra-EU que contengan cláusulas idénticas al artículo 8 del TBI República Eslovaca -Países Bajos.
Por ejemplo, España se encuentra inmersa en un mar de procedimientos de arbitraje de inversiones por su política de energía renovables bajo el paraguas de Tratado para la Carta de la Energía – acuerdo internacional del que la UE y sus Estados miembros son parte (acuerdo mixto). Por un lado, y vista la posición de la Comisión Europea en una reciente decisión de ayuda de Estado (para 165), uno podría argumentar que las decisiones en dichos procesos no tiene ninguna validez según el Derecho de la UE, ya que la situación fáctica (litigio intra-UE con cláusula de interpretación similar al artículo 8 TBI)) es prácticamente análoga a Achmea. Uno esperaría que el Gobierno Español utilizara este tipo de argumentos para frenar la ejecución del laudo arbitral en Eiser c España.
Por el contrario, y creo que más acertadamente, se debería diferenciar entre los TBI (acuerdos concluidos por los Estados Miembros) y el Tratado para la Carta de Energía (acuerdo mixto). En lo referente a los acuerdos mixtos, como dijo en el caso Kupferberg, el Tribunal de Justicia viene estableciendo que, “al garantizar la observancia de los compromisos emanados de un acuerdo celebrado por las Instituciones europeas, los Estados miembros cumplen con una obligación no sólo en relación con el tercer país afectado, sino también y sobre todo con la [Unión], que ha asumido la responsabilidad de la buena ejecución del acuerdo.” De esta forma, los Estados miembros de la UE tendrían una obligación para con la UE de cumplir con los laudos arbitrales adoptados bajo el paraguas de un acuerdo mixto ya que la UE ha garantizado la buena ejecución de dicho acuerdo.
- Conclusiones
Como ha señalado Daniel Sarmiento, la sentencia en Achmea es una prueba más de actuación en “modo constitucional” sobre el que parece que va a operar el Tribunal bajo el mandato del Presidente Lenaerts. La sentencia reproduce el lenguaje más polémico del Dictamen 2/15 y reafirma el Dictamen 2/13 como la referencia básica a partir de ahora para examinar la compatibilidad de un Tribunal Internacional con el Derecho de la UE. Si bien esto puede parecer como una mala señal para las aspiraciones de la Comisión de establecer un Tribunal Multilateral de Inversiones, deberemos esperar al Dictamen 1/17 sobre el Acuerdo de Libre Comercio de la UE con Canadá (el polémico CETA) para saber en qué medida el carácter mixto del mismo, así como unas reglas de interpretación más estrictas, son suficientes para superar el test de compatibilidad de dicho acuerdo con el Derecho de la UE.
Puedes seguir a Andrés Delgado en twitter en @ADCasteleiro
Programa #InterTalentum #UAM 2018
marzo 6, 2018
Tomen nota de la apertura de la segunda convocatoria internacional del Programa InterTalentum, enmarcado en las acciones Marie Sklodowska-Curie COFUND de la Unión Europea. Es un programa excepcional. Derecho está incluido en la convocatoria. Aquí está la información:
InterTalentum es un programa desarrollado por la Universidad Autónoma de Madrid (UAM), cuyo objetivo es generar un entorno para la atracción de los mejores investigadores en los cuatro ámbitos prioritarios del Campus de Excelencia Internacional UAM+CSIC, explotando de esta manera todo su potencial:
– Biología y Biomedicina;
– Nanociencia, Nanotecnología y Materiales Avanzados;
– Física Teórica, Ciencias de la Computación y Matemáticas y
– Ciencias Sociales, Ciencias Jurídicas y Humanidades.
En este contexto, el programa ofrecerá a los investigadores la oportunidad de desarrollar un proyecto de investigación interdisciplinar e intersectorial, que reforzará sus carreras y proporcionará a la UAM un grupo de investigadores e investigadoras excelentes en diferentes áreas estratégicas.
A través de InterTalentum la UAM contratará a 9 investigadores de cualquier nacionalidad por un periodo de dos años. Los investigadores serán seleccionados a través de un proceso de evaluación transparente e internacional en el que se evaluarán los méritos de los candidatos tanto cualitativa como cuantitativamente, teniendo en cuenta toda su experiencia.
InterTalentum está dirigido a investigadores con el título de doctor o con al menos cuatro años de experiencia investigadora, que no hayan residido o realizado su actividad principal (estudios, trabajo, etc.) en España durante más de doce meses en los últimos tres años.
La fecha límite para el envío de solicitudes es el 25 de mayo a las 17:00 horas, hora peninsular española. Las condiciones de la convocatoria, así como los documentos que forman parte del proceso de solicitud se encuentran en la Web de Intertalentum. Para cualquier duda o consulta están disponibles los siguientes datos de contacto del programa: intertalentum@uam.es / +34 91 497 58 03.
«Es… únicamente los tratados, su Esplendor, nada más…»
febrero 20, 2018
¿Han leído el libro de Jaan Kross titulado La partida del profesor Martens? Es una novela estupenda, con muchos datos sobre la vida del famoso profesor Martens, un trasfondo histórico apasionante y constantes guiños a la diplomacia y el derecho internacional. Una vez, hace tiempo, cité en un artículo esa página del libro donde el profesor Martens y el Canciller ruso se refieren a las fuentes del Derecho internacional. El Canciller pregunta si el derecho internacional es fundamentalmente los tratados y el maestro responde: «Es… únicamente los tratados, su Esplendor, nada más…». Un asesor jurídico tendría que dar una respuesta mucho más compleja en la actualidad y la respuesta quizá no tendría la fuerza literaria que contiene esa línea.
La sentencia de la Corte Internacional de Justicia sobre compensación en el caso Costa Rica v. Nicaragua
febrero 2, 2018
En el link pueden acceder al texto completo de la sentencia publicada hoy sobre ciertas actividades llevadas a cabo por Nicaragua en el área fronteriza, Costa Rica v. Nicaragua, en el que la Corte condena a Nicaragua a pagar una compensación a Costa Rica.
Derecho a la vida y robots autónomos letales
febrero 2, 2018
Hoy asistí a una conferencia de la profesora Photini Pazartzis en el Centro Lauterpacht de Derecho Internacional, donde estoy pasando un tiempo como visiting fellow, gracias a la generosa ayuda del programa Herbert Smith Freehills de la Facultad de Derecho de la Universidad de Cambridge. La profesora Pazartzis habló sobre el valor y los tipos de interpretación que realiza el Comité de Derechos Humanos, del que forma parte, y dedicó un tiempo al borrador de la Observación general número 36 sobre el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, relativo al derecho a la vida, en el que trabaja actualmente el Comité.
Es un borrador que llama la atención por su extensión frente a los anteriores, mucho más breves, y también porque trata temas nuevos ligados a los avances tecnológicos, como es el caso de la relación entre armas autónomas y derecho a la vida. Sobre este tema, el párrafo 12 del borrador dice que:
12. Los Estados partes que usan las armas existentes y estudian, desarrollan, adquieren o adoptan nuevas armas y nuevos medios o métodos de guerra deben tener siempre en cuenta su impacto sobre el derecho a la vida. Por ejemplo, el desarrollo, con vistas a su uso en operaciones militares, de nuevos robots autónomos letales que carecen de discernimiento y compasión humanos plantea difíciles cuestiones jurídicas y éticas en relación con el derecho a la vida, incluidas cuestiones relacionadas con la responsabilidad jurídica por su utilización. [El Comité considera, por tanto, que estos sistemas de armas no deberían [desarrollarse y] ponerse en funcionamiento, ni en tiempos de guerra ni en tiempos de paz, al menos no antes del establecimiento de un marco normativo que garantice su utilización conforme al artículo 6 y a otras normas pertinentes del derecho internacional.]
Como saben, los párrafos entres paréntesis en los borradores de este tipo de informes significan falta de acuerdo. Será interesante comprobar si esa oración finalmente se incluye en la versión final de la Observación General del Comité de Derechos Humanos. En todo caso, no se trata de un invento del Comité, ya que esa opinión concuerda con el informe del Relator Especial Christof Heyns sobre ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias de 9 de abril de 2013, presentado ante el Consejo de Derechos Humanos, que también pedía una moratoria nacional sobre esta clase de armas (para. 113).
Armin von Bodgandy: Los límites del concepto de ‘comunidad de derecho’ en Europa y la reformulación del ‘estado de derecho europeo’
enero 31, 2018
El profesor Armin von Bogdandy ha publicado un trabajo sobre los límites del concepto de comunidad de derecho en Europa, con una propuesta de refundación conceptual del principio de Estado de Derecho (rule of law) basada en la confianza. Es un escrito inspirador, que muestra el valor de los conceptos. A estos efectos, su cita basada en el filósofo estoico Epicteto es una acierto: recuerden que no son los incidentes los que estremecen al mundo, sino las palabras sobre los incidentes.
El profesor von Bogdandy elogia con razón la genialidad del concepto de ‘comunidad europea de derecho’, atribuido a Walter Hallstein. Pero también señala sus limitaciones: por un lado, el concepto se centra en el nivel transnacional e ignora a los Estados miembros; por otro lado, el concepto funciona con la idea finalista de construir una comunidad europea ‘cada vez más unida’, federalista, cuyos problemas son hoy evidentes si se piensa, por ejemplo, en el Brexit (es conocido que von Bogdandy propone una idea alternativa de ‘espacio jurídico europeo’). Además, el concepto de comunidad europea de derecho se enfrenta hoy a su falta de capacidad para responder a la politización de los problemas europeos: el derecho europeo, a diferencia de lo que ocurría en las primeras etapas de construcción de la comunidad europea, ya no es aceptado de forma generalizada como un bien social de integración (integración a través del derecho), sino que genera contestación e importantes conflictos sustantivos, como ocurre por ejemplo de forma notoria en el caso de la regulación de los derechos de los refugiados. En resumen, «el concepto de comunidad de derecho (Rechtsgemeinschaft ) ya no representa una conception adecuada del edificio europeo». Armin von Bogdandi propone una ‘unión basada en el estado de derecho’ como expresión del contenido esencial de los artículos 19 TUE, 47 TFUE y 6 y 13 CEDH.
La parte más sugerente del artículo es la dedicada al concepto de confianza (trust, vertrauen), como un concepto que informa al principio de estado de derecho. Para Bogdandy la UE ya no puede funcionar con un mero ‘consenso permisivo’ para tomar decisiones sobre problemas graves. Se ha producido, en sus palabras, una transformación donde la preocupación por «la efectividad del derecho de la UE» se traslada a «la confianza o desconfianza en el espacio jurídico europeo». Y este cambio precisa una concepción del principio de Estado de Derecho en la UE en perspectiva de confianza -una palabra frecuentemente utilizada en la reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE (eg. Opinión 2/13, para 91).
¿Por qué la selección de candidatos a jueces de tribunales internacionales en la democracia española es tan deficiente si todos sabemos cuán importante son los jueces para cada uno de nosotros y para la sociedad en su conjunto? Es verdad que no estamos solos en esa falta, y que el sistema de selección y control de los órganos internacionales también tiene graves inconvenientes, como demuestran los pocos estudios comparados que existen sobre el tema. En el caso de la elección a magistrados del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ahora está en la prensa, esas deficiencias se han hecho notorias, en la medida en que sólo después de ser elegida estamos descubriendo y discutiendo en público las ideas y los méritos de la nueva jueza española María Elósegui Ichaso, que no son conocidas, al parecer, ni siquiera para los miembros de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, que la prefirieron por mayoría el martes 23 de enero de 2018, en contra de la recomendación de su propio comité de evaluación.
El sistema ha mejorado mucho frente a lo que imperaba hasta la anterior elección de jueces, ya que el Consejo de Europa impuso la obligatoriedad de poner en funcionamiento un modo de selección más transparente mediante una convocatoria pública. No obstante, se ha comprobado que dicha convocatoria, y el procedimiento de selección interno, no ha bastado para conseguir un modelo que produzca una terna de candidatos cuyas ideas y capacidades hayan sido contrastadas y controladas democráticamente. Esta última exigencia es esencial. En efecto, el Consejo de Europa impone reglas mínimas, y nada impide que España exija que los tres candidatos tuviesen la obligación de comparecer ante el Congreso de Diputados para una sesión de control, aunque fuese de manera no vinculante para la decisión final del Gobierno. De esta forma, la sociedad española y europea no tendría que enterarse, con posterioridad a su elección, de cuáles son las ideas de la nueva jueza del TEDH sobre los derechos de los homosexuales o los derechos de las mujeres.
Nunca hay que perder una oportunidad de aprender para mejorar en el futuro. Por ahora, habrá que dar la enhorabuena a la jueza María Elósegui Ichaso, que ha ganado con justicia procesal, y desearle la mejor suerte en la protección de los derechos humanos de acuerdo con la Convención Europea de Derechos Humanos.
Sobre la CPI y Colombia
enero 12, 2018
En su post de ayer, Nicolás Carrillo expresaba su opinión sobre la posible intervención de la Corte Penal Internacional en Colombia. Los lectores del blog que busquen una respuesta fundada a esa pregunta estarán interesados en leer el escrito de amicus curiae de la Fiscal de la CPI, Fatou Bensouda, sobre la Jurisdicción Especial para la Paz, presentado ante la Corte Constitucional de Colombia y fechado el 18 de octubre de 2017. Pueden descargar el escrito desde aquí: OTP- COL – Escrito de Amicus Curiae Brief sobre la Jurisdiccion Especial…(1).
¡10 Cumpleaños!
enero 8, 2018
Hoy el blog aquiescencia cumple 10 años. Gracias a los lectores y a los autores por vuestro apoyo a lo largo de este tiempo.
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