Por Nicolás Carrillo Santarelli
Recientemente se ha publicado el primer informe del «grupo de trabajo intergubernamental de composición abierta sobre las empresas transnacionales y otras empresas con respecto a los derechos humanos, con el mandato de elaborar un instrumento internacional jurídicamente vinculante», que está disponible en la siguiente dirección y tiene como referencia A/HRC/31/50. En el documento se discuten muchas cosas interesantes, de las cuales destaco las siguientes:
En primer lugar, en el informe se resaltan desafíos que aconsejan realizar un desarrollo progresivo que asegure la prevalencia de los derechos humanos de forma integral frente a riesgos serios de impunidad corporativa. Entre los factores más relevantes, los expertos y Estados resaltaron (añado cosas a lo que discutieron): a) el hecho de que hoy día muchas empresas tienen un gran poder económico que hace que, en la práctica, se generen dinámicas que desestimulen o dificulten el control estatal destinado a prevenir o responder a abusos corporativos (párr. 55); b) la necesidad de aclarar que los derechos humanos deben prevalecer sobre estándares de inversiones o comerciales (párr. 53), algo que académicos como Tara Van Ho argumentó de forma magistral recientemente en el blog EJIL Talk (ver el post aquí) y recuerda preocupaciones sobre fragmentación y la necesidad de un análisis sistemático del derecho internacional que respete normas imperativas (¿por qué algunos se empeñan tanto, incluso con argumentos positivistas, en dar prioridad y mayor protección al capital y al dinero que al ser humano que sufre y al ambiente que se contamina?); c) el incremento en el tipo de actividades empresariales (algunas que pueden tener un impacto en derechos humanos) por dinámicas como la privatización, delegación o desregulación (por ejemplo, en el tema de suministro de agua, en mi opinión); y d) el riesgo de que, por su forma de operar, las empresas «salten» de una jurisdicción a otra, evadiendo controles, algo que recuerda la saga de Chevron y Ecuador (párr. 50 del informe). En todo caso, el informe no es sesgado ni fanático, pues los expertos reconocieron que, realizadas de forma responsable, las inversiones pueden contribuir mucho al bienestar de poblaciones en desarrollo (párrs. 45 y 50).
Si bien los mecanismos voluntarios pueden tener importantes efectos simbólicos y cambiar actitudes por su identificación de riesgos, lo que hace que puedan ser complementarios al hard law, algo que reconoce el informe (párrs. 23, 29, 41). Y, por otra parte, la responsabilidad estatal es insuficiente: ciertamente, en ocasiones aquella se genera si no hay una diligencia debida frente a la conducta corporativa contraria a derechos humanos; pero si se da aquella diligencia y no se responsabiliza a las empresas hay un vacío y una impunidad que, desafortunadamente, estimula la conducta empresarial responsable y la repetición de violaciones. Estas dimensiones complementarias han sido reconocidas en un informe sobre la situación de las y los defensores de derechos humanos (disponible aquí), donde se dice que:
«68. One category of defenders regularly participating in regional consultations is the group promoting and defending rights relating to land, the environment and corporate responsibility. These defenders endure various kinds of surveillance, attacks, forced disappearances or campaigns to discredit them as opponents of progress and the development of their countries. They spoke of the excessive use of force against demonstrators and activists working on corporate responsibility matters or labour rights. They are the targets of actions taken by both State and non-State actors (enterprises, private groups guarding sites, individuals linked to organized crime, and so on). In this connection, they mention systematic collusion among these different kinds of actors designed to block reports by the defenders that throw light on acts of corruption and human rights violations. The various kinds of violations and threats are encouraged by a weak institutional environment, in which States have failed to put in place any effective mechanism for penalizing human rights violations committed by enterprises. Defenders also complain of the lack of transparency and accountability of enterprises, especially in extractive industries» (subrayado añadido. El último subrayado ilustra lo que digo en el anterior párrafo).
Como he dicho en otras ocasiones, las estrategias no vinculantes (que aluden a un deber corporativo de respeto de derechos no jurídico) tienen debilidades pues, entre otras, pueden ser ignorados sin consecuencias (salvo las indirectas por buena fe, como reconoció la International Law Association) y no exigen en sí mismas acciones estatales extraterritoriales (sobre alguna de estas debilidades, ver el párr. 50 del informe). En consecuencia, una estrategia necesaria para responder a estos riesgos es crear obligaciones internacionales corporativas directas: esto permite a distintos Estados ejercer jurisdicción extraterritorial en pos de la protección de bienes jurídicos erga omnes, como reconoció en su momento Antonio Cassesse (ver su artículo aquí). Al respecto, en su párrafo 50, el informe del grupo de trabajo al que se dedica este post menciona:
«Un Estado señaló que el enfoque existente con respecto a la responsabilidad social de las empresas no tenía peso legal y, por consiguiente, no se podía mantener para la protección de los derechos humanos en los tribunales. Además, observó que los planes de acción nacionales no estaban integrados ni eran uniformes, y que las empresas podían cambiar de jurisdicción» (subrayado añadido).
La anterior manifestación, implícitamente, reconoce que si hay deberes y responsabilidades internacionales los Estados estarían autorizados a proteger los derechos afectados y reaccionar directamente frente a los participantes (autores o cómplices) de forma directa, como recuerda el caso Kononov decidido por la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Claro está, entre las objeciones (anticuadas y obstinadas, ancladas en teorías pasadas, creo yo) a aquella responsabilidad directa se suele mencionar la duda de si los entes no estatales pueden tener responsabilidades de derechos humanos o deberes internacionales directos. Lo primero ha sido perfectamente refutado por Andrew Clapham, quien bien dice que aquellas objeciones niegan el propósito de los derechos humanos de proteger a las víctimas para centrarse en algunos agresores (así como fue necesario dar protección frente al Estado, es necesario proteger frente a poderosos actores que hoy día pueden eludir los controles de aquel). Además, cómo ignorar que el derecho internacional ya ha responsabilizado de forma directa a entes no estatales, incluso sin su voluntad (¿necesitamos el consentimiento del genocida de comprometerse a no cometer genocidio? ¿No es ilógico y contrario a nociones intuitivas de justicia y protección del oprimido?), como bien ha dicho Theodor Meron.
Respondiendo a aquellas «dudas» (teóricas, abstractas en exceso, falaces en ocasiones y contrarias a las exigencias de protección de las víctimas y a realidades de riesgo, lo que contraviene el criterio sic societas, sicut jus adecuadamente resaltado por el profesor Antonio Remiro Brotóns), los expertos dijeron lo siguiente en su informe:
«56. Un panelista indicó que los especialistas en el derecho internacional clásico habían señalado que el derecho internacional solo era de aplicación entre los Estados, si bien había numerosos ejemplos a lo largo de la historia en que agentes no estatales habían quedado sometidos al derecho internacional, como en el caso de la Ley sobre la Esclavitud Moderna del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, que se aplicó a toda la cadena de suministro de las empresas con el fin de erradicar la esclavitud» (subrayado añadido).
Por otra parte, se discutió el hecho de que hay vacíos sobre jurisdicción extraterritorial frente a abusos corporativos, que en ocasiones puede ser determinante para evitar la impunidad si el Estado en cuyo territorio no se cometió una violación no tuvo la capacidad de enfrentarlo, y se discutió por los expertos que el deber de diligencia debida puede tener dimensiones y exigencias extraterritoriales (párrs. 67 y 68). No pueden desconocerse desarrollos y pronunciamientos que hablan sobre la necesidad de proteger de forma extraterritorial a afectados por abusos de empresas con la nacionalidad de terceros Estados por estos últimos. Al respecto, hay precedentes en la región americana (que con la iniciativa ecuatoriana del tratado, la comisión bicameral de investigación de complicidad corporativa en la dictadura argentina, y la responsabilización de responsables indirectos en el conflicto armado colombiano demuestran una gran dinámica en la región que puede servir de bloque y un mínimo común denominador frente a abusos en la región) como la condena a Odebrecht en Brasil por abusos extraterritoriales. Además, la Comisión Africana de Derechos Humanos ha manifestado que:
«18. States must hold to account private individuals and corporations, including private military and security companies, that are responsible for causing or contributing to arbitrary deprivations of life in the State’s territory or jurisdiction. Home States also should ensure accountability for any extraterritorial violations of the right to life, including those committed or contributed to by their nationals or by businesses domiciled in their territory or jurisdiction» (subrayado añadido).
Finalmente, debe resaltarse el debate sobre si únicamente debe darse un enfoque de protección frente a empresas transnacionales o, por el contrario, frente a toda empresa, como han criticado Ruggie y otros actores citados en el informe. Algunos hablaban de la complejidad de controlar a toda empresa (aunque no veo complejidad en imponer obligaciones sustantivas directas y permitir a actores intermediarios controlar la implementación de los respectivos estándares); mientras que otros se quejaban de que toda empresa puede violar y afectar negativamente derechos humanos, algo que comparto. Una idea sensata (párr. 61) planteada por algunas ONG era exigir protección frente a toda empresa potencialmente agresora a la vez que se desarrollan normas que enfrenten de forma concreta problemas específicos relacionados con las empresas transnacionales. También debe indicarse que se debate cuáles empresas pueden llamarse transnacionales, a lo que se ofrecieron muchas respuestas, incluyendo una interesante centrada en los efectos o dinámica de las operaciones transnacionales, cobijando potencialmente a toda empresa (párr. 58).
Esperemos que el desarrollo necesario se dé, y se reconozca que ya hay deberes corporativos de abstenerse de violar o cooperar con abusos contrarios a normas imperativas sobre derechos humanos y fundamentadas en la dignidad humana. Los desarrollos complementarios pueden darse no sólo por vía convencional, sino también consuetudinaria. La humanidad y las víctimas esperan, y los «teóricos» siguen negándoles en ocasiones la necesaria protección a la que tienen derecho por dar preferencia a teorías sobre sujetos o destinatarios que ni son ineludibles ni exigen el derecho o la filosofía del derecho contemporáneos.
Por Nicolás Carrillo Santarelli
Desde que lo vi, siempre me llamó la atención el libro que publicó hace un par de años la American Society of International Law titulado «International Law: 100 Ways it Shapes our Lives», que puede descargarse aquí. Ciertamente, el derecho internacional puede parecer remoto o demasiado distante para muchos, incluidos estudiantes de derecho y abogados. Sin embargo, ese derecho tiene un gran impacto en nuestras vidas, como demuestra el hecho de que hay organizaciones internacionales, incluso antiguas, que se ocupan de cuestiones técnicas o de comunicaciones, como la Unión Postal Internacional, constituida en el siglo XIX. Incluso la posibilidad de otorgar o no amnistías o penas alternativas depende de que se respete el derecho internacional y, en consecuencia, no haya violaciones graves de derechos humanos y de que las sanciones, en el segundo supuesto, sean proporcionadas a la violación y no un mero eufemismo y una forma de impunidad encubierta: si un Estado no respeta esto, en el futuro pueden criticarse normas internas y quienes implementan el derecho internacional, sean autoridades internacionales o estatales ejerciendo jurisdicción extraterritorial, pueden terminar juzgando a los responsables (algo importante en contextos como el colombiano, como se discute aquí y aquí).
Por estos motivos, me es grato anunciar que en la Universidad de La Sabana se realizará un Foro sobre «El Derecho Internacional en la Vida Cotidiana» el próximo 16 de marzo (2016), cuyo afiche adjunto a este texto. A continuación transcribo la descripción del Foro:
«El foro que da inicio a este nuevo año académico del Programa de Maestría en Derecho Internacional, propone una reflexión académica sobre preguntas fundamentales que ponen de presente la utilidad y vigencia actual del Derecho internacional: ¿a quienes está dirigido el Derecho Internacional? ¿en qué medida puede mejorar nuestras vidas? ¿de qué modo el Derecho Internacional actual promueve el desarrollo? ¿cuáles son los usos, beneficios y límites del Derecho Internacional para diversos actores como grupos organizados de la sociedad civil, empresas, jueces, inversionistas, funcionarios encargados del diseño de políticas públicas, entre otros?
Así, uno de los objetivos centrales de este Foro es generar un espacio en el que se evidencie el panorama amplio que ofrece el Derecho Internacional contemporáneo y sus múltiples actores e interlocutores».
La información sobre contacto e inscripciones (gratuitas) se encuentra en este link.
Las rondas colombianas del Jessup 2015-2016
marzo 1, 2016
Por Nicolás Carrillo Santarelli
Los pasados viernes 26 y sábado 27 de marzo se realizaron las rondas nacionales del Jessup en Colombia. Tras el privilegio de haber sido coach del equipo de la Universidad Autónoma de Madrid, que tanto admiro, un par de años, en esta edición dirigí al equipo de la Universidad de La Sabana, donde actualmente trabajo.
La presente edición del Jessup, con un título muy interesante, «The Frost Files», versa sobre problemas bastante conocidos y relevantes: interceptación masiva de comunicaciones electrónicas y de otra naturaleza (recordemos las disculpas de Obama a Merkel, que pueden entenderse como satisfacción); ataques cibernéticos; inmunidades de los bienes de los Estados; cooperación y acuerdos bilaterales; posibilidad de usar documentos obtenidos por «whistleblowers»; y derechos humanos y garantías incluso cuando se implementen acciones de lucha contra el terrorismo, además de cuestiones clásicas sobre competencia, carga (dinámica) de la prueba y standards of evidence.
El concurso Jessup siempre me ha parecido una gran oportunidad para que los estudiantes desarrollen importantes habilidades jurídicas de redacción y persuasión, adquieran confianza y hábitos de trabajo e investigación, adquieran conocimientos y la capacidad de formular posturas críticas en el ámbito del derecho internacional. Por su dinámica práctica, de trabajo autónomo y en equipo y de desarrollo de ideas y propuestas creo que es una excelente oportunidad para los estudiantes de derecho. Ciertamente no es fácil y exige mucho trabajo, y el nivel de exigencia es muy alto, además de que se exige un muy buen manejo de la lengua inglesa, pero la experiencia y los frutos valen la pena. Como dijo mi maestro Carlos en un reciente post, Moot Courts como el Jessup se enmarcan en un nuevo (y necesario, por los desafíos actuales) paradigma sobre enseñanza del derecho.
Quedé gratamente sorprendido con mi experiencia en el Jessup en Colombia, donde participaron las Universidades del Rosario (justo ganador), de los Andes, Externado de Colombia, Javeriana y de La Sabana. El nivel de todos los estudiantes y entrenadores fue muy alto, el ambiente fue respetuoso y todos aprendimos de la experiencia. Tras haber sido entrenador de equipos que llegaron a las rondas internacionales en tres ocasiones, debo decir que la calidad de los argumentos y presentaciones de los distintos equipos fue muy alta. El evento estuvo tan competido que hubo que acudir a reglas de desempate para determinar cuál sería el segundo equipo en ir a la final colombiana, pues tres Universidades obtuvieron igual número de victorias y por ello estuvieron en el segundo lugar.
El equipo ganador, como indiqué arriba, fue la Universidad del Rosario, integrada por los estudiantes Gabriela Luna, Natalia Fernandez Alba, María Lucía Casas y Daniela Cañizarez; por el legal advisor Juan Manuel Morales, y por los coach Giovanni Vega y Sergio Díaz. El equipo fue excelente y estoy seguro de que Colombia se verá muy bien representada con ellos. La mejor de las suertes para el Rosario en Washington, DC.
Mi equipo, que se ve en la foto (estoy a la derecha), estuvo integrado por los estudiantes Camila Alvarado, Nicolás Mayorga, Alejandra Rivera, Juan Santiago Cortés y Laura Gutiérrez. Junto a mí tuvimos como coach a la profesora Ana Grandas. Estoy muy orgulloso de mi equipo, de lo mucho que trabajaron sus integrantes y del buen desempeño que tuvieron. Realmente creo que todos aprendimos mucho en esta experiencia, tanto profesores como estudiantes, unos de otros y de la dinámica y los materiales. Aprovecho para agradecer a la Universidad de La Sabana por su confianza y apoyo económico y de otra naturaleza para que pudiésemos participar.
Finamente, también copio a continuación una foto del equipo ganador, que gentilmente me envió su entrenador Giovanni:
Workshop en Sevilla: ´A global force for human rights? Assessing the EU´s comprehensive approach to human rights in crisis management and conflict´
febrero 11, 2016
Por Nicolás Carrillo Santarelli
Me han informado hace poco sobre un interesante Workshop que se celebrará el 11 de marzo en la Universidad de Sevilla. Copio a continuación la descripción del evento según sus organizadores.
On 11 March 2016 the FRAME workshop ´A global force for human rights? Assessing the EU´s comprehensive approach to human rights in crisis management and conflict´ will take place at the Law School of the University of Seville, in Seville (Spain), from 9 am to 7 pm .
The workshop will consist of a keynote speech and two panels. The keynote speech is entitled «A Global Force for Human Rights? Preliminary Findings from the FRAME Project» by Prof. Dr. Jan Wouters. The first panel will deal with the applicable regulatory frameworks regarding human rights violations in conflicts and the protection of vulnerable groups. The second panel will discuss the integration of human rights and international Humanitarian Law (IHL) and democracy/rule of law principles and tools into the Common Security and Defence Policy (CSDP) and missions and evaluating their impact on vulnerable groups
Speakers include Prof. Dr. Gerd Oberleitner, University of Graz/ETC Graz; Prof. Dr. Francesco Seatzu, University of Cagliari; Dr. Mikaela Heikkilä, Åbo Akademi University; Prof. Dr. Elisabeth Salmón, Pontificia Universidad Católica del Perú; Prof. Dr. Cristina Churruca, University of Deusto; Ms. Ines Thevarajah, Human Rights Focal Point at the CPCC (EEAS); and Mr. Gabino Regalado de los Cobos, Colonel, EUTM Mali.
The provisional programme is attached.
When? 11 March 2016, from 9 am to 7 pm
Where? Law School, University of Sevilla, Av. Enramadilla 18-20, Seville (Spain)
If you would like to attend the workshop, please register with Laura Iñigo via linigo@us.es
Por Nicolás Carrillo Santarelli
En su sentencia de fondo, reparaciones y costas en el caso Pueblos Kaliña y Lokono vs. Surinam, la Corte Interamericana de Derechos Humanos la Corte alude a desarrollos recientes sobre empresas y derechos humanos en el ámbito internacional. Claro está, lo hace desde una perspectiva que podríamos llamar como «suave», pues no condena judicialmente conducta empresarial minera que, a juicio de la Corte, afectó negativamente el medio ambiente y derechos de pueblos indígenas. Sin embargo, como explicaré más adelante, esta forma de aproximarse a la cuestión por parte de la Corte obedece tanto a límites procesales como sustantivos, y el hecho de que la Corte haya aludido a aquella afectación demuestra su valentía y cómo órganos con auctoritas pueden aprovechar obiter dicta o, en el caso de órganos de promoción de derechos humanos, comunicados de prensa o informes para condenar abusos no estatales (algo sobre lo que he hablado anteriormente), en ejercicio de la estrategia de shaming a la que se han referido ONGs y autores como Thomas Buergenthal cuando alude a la acción de «publicize human rights violations».
Reiterando lo dicho anteriormente, ¿qué permitió a la Corte aludir a los Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos? Su hallazgo de contravención de los componentes del derecho internacional mencionados en el anterior párrafo mediante conducta empresarial. Según la Corte:
«[E]l Tribunal toma nota de que las actividades mineras que generaron las afectaciones al medio ambiente y por ende a los derechos de los pueblos indígenas, fueron llevadas a cabo por actores privados» (párr. 223).
Por este motivo, la Corte Interamericana alude a los Principios Rectores y a sus componentes de respeto, protección y reparación (descritos desde el Marco diseñado por John Ruggie antes de la adopción de los Principios en el Consejo de Derechos Humanos de la ONU). Tras su mención, la Corte Interamericana, evidentemente por límites y mandatos de competencia y jurisdicción, recordó que el Estado tiene deberes de prevención y respuesta frente a abusos empresariales. En este sentido, afirmó que:
«[T]al como lo reiteran dichos principios, los Estados tienen la responsabilidad de proteger los derechos humanos de las personas contra las violaciones cometidas en su territorio y/o su jurisdicción por terceros, incluidas las empresas. Para tal efecto los Estados deben adoptar las medidas apropiadas para prevenir, investigar, castigar y reparar, mediante políticas adecuadas, los abusos que aquellas puedan cometer, actividades de reglamentación y sometimiento a la justicia» (párr. 224, subrayado añadido).
Lo anterior sigue la línea jurisprudencial desarrollada desde la primera decisión en un caso contencioso, Velásquez Rodríguez, en tanto confirma que, en primer lugar, los actores no estatales pueden afectar negativamente el goce y ejercicio de derechos humanos (potencialmente cualquiera, según Ruggie, algo con lo que estoy de acuerdo, bien sea como autores o cómplices, entre otras modalidades de participación), y que en consecuencia, en virtud de su deber de protección y garantía, los Estados tienen la obligación de actuar con la diligencia debida (cuyas exigencias se identifican frente a situaciones de especial vulnerabilidad o cuando el Estado haya creado el riesgo de abuso no estatal, como se menciona en el caso Pueblo Bello) para, por una parte, intentar prevenir aquellos abusos y, si se han cometido, para garantizar las reparaciones de los afectados, imponer las sanciones proporcionadas y adecuadas que sean pertinentes (buscando, entre otras, no repetición al combatir la impunidad y actuar con disuasión), y responsabilizar jurídicamente a los actores en cuestión.
Por ello, nada nuevo hay bajo el sol. Sin embargo, la Corte fue muy valiente y fue más allá: nótese que, como subrayo, la Corte habló de violaciones no estatales, no sólo de abusos. Llamo a esto valiente porque enfrenta argumento jurídicos que son meros tecnicismos o eufemismos, con excesiva teorización estatocentrista que considero artificiosos y en muchas ocasiones politizados ideológicamente: sobre si un actor no estatal puede violar derechos humanos. ¡Por supuesto que pueden! ¡Lo hacen! Dígale a alguien cuyo pariente fue asesinado por agentes de un grupo terrorista, guerrillero o paramilitar lo contrario; dígale a los indígenas perseguidos por grupos financiados por empresas lo contrario; dígale lo contrario a víctimas de abusos de organizaciones internacionales… y la indignación que probablemente hallará estará más que justificada, como bien recuerda Andrew Clapham. Fácticamente es innegable, y jurídicamente no puede esconderse que en (tristemente, muchas) ocasiones un actor no estatal impide que alguien pueda gozar de libertades y derechos humanos, como el derecho a la propia existencia. Muchos han negado esto por excesiva teorización estatocentrista, y otros quizá por no querer condenar a algunos grupos (ej. autoproclamados de izquierda) con cuyas ideas se simpatiza o por intereses económicos o vínculos con alguna empresa. Esto, criticando abiertamente la misma conducta en otros, es inconsistencia cuando menos, hipocresía en ocasiones.
Ahora bien, ¿por qué hablé en un comienzo de límites? Como ha dicho la Corte en pronunciamientos varios, como en su opinión consultiva 14 o casos contra Perú, entre otros, la Corte está limitada en su competencia contenciosa a examinar la responsabilidad estatal. Sin embargo, con estrategias como las referidas en el primer párrafo de este post, se puede evitar el silencio (¿cómplice?) y decir que las cosas no están bien, que los actores tienen su propia responsabilidad. Claro, muchos dicen que los Principios Rectores únicamente aluden a responsabilidad social corporativa (ej. Canadá dijo algo similar en una audiencia ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos), algo que Ruggie mismo ha negado al decir que él no afirma que nunca pueda haber responsabilidad jurídica. En sus palabras, cuando Shell afirmó que Ruggie indicó que no hay responsabilidad internacional empresarial en relación con violaciones de derechos humanos, Ruggie negó que haya afirmado esto de forma categórica, y dijo que hay desarrollos y puede haber responsabilización jurídica internacional en estos casos.
Con todo, como una vez dijo Jean Costa, expresidente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los sistemas regionales son un todo, y sin la contribución y acción de abogados, ONGs y actores internos no puede ser efectivo: por ello, alusiones como las de los responsables indirectos en las negociaciones de paz colombianas para una futura jurisdicción (transicional) de paz, donde caben perfectamente empresas cómplices en abusos; o la decisión del Parlamento argentino de crear una comisión bicameral para indagar por la verdad sobre complicidad empresarial con la dictadura son bienvenidos. El silencio sobre violaciones no estatales (no sólo empresariales) no debe continuar, y la presión puede generar un cambio en la cultura corporativa (ej. Adidas ha adoptado un mecanismo de queja), el que es crucial para una mejora en el respeto de los derechos humanos. Y como indican el objeto de este post y los desarrollos descritos en este párrafo, muchas iniciativas y desarrollos provienen de la region americana. No puede olvidarse que la iniciativa de negociar y adoptar un tratado sobre empresas y derechos humanos fue sudafricana y ecuatoriana. Quizá el origen de estas iniciativas se explica por la consciencia sobre algunos casos de participación corporativa en abusos.
Consejo de Seguridad decide constituir Misión de verificación del cese de hostilidades en Colombia (Resolución 2261 (2016))
enero 26, 2016
Por Nicolás Carrillo Santarelli
El día de hoy, 25 de enero (aún es 25 en la hora en la que escribo desde Colombia), mediante la Resolución 2261 (2016), redactada por el Reino Unido, y respondiendo de forma positiva a una solicitud presentada el 19 de enero de 2016 por el presidente de Colombia y el líder de la guerrilla de las FARC, el Consejo de Seguridad ha decidido constituir una misión política encargada de coordinar (e integrar) un mecanismo tripartito de verificación y monitoreo del cese definitivo de hostilidades y al fuego entre el Estado colombiano y las FARC. Así, la misión de la ONU no sería sólo el componente internacional de aquel mecanismo tripartito, sino que además la coordinará.
La misión estará dirigida por un Representante Especial del Secretario General de la ONU; estará integrada por observadores internacionales no armados que; y tendrá una duración de 12 meses (que evidentemente el Consejo podría prorrogar mediante otra Resolución, especialmente en tanto será informado con periodicidad de 90 días por el Secretario General sobre la implementación del mandato de la misión, como indica el párrafo 5; y podrá así detectar si hay una conveniencia o necesidad de prórroga). Aquellos meses se contarán a partir de la firma del Acuerdo Final de Paz entre las FARC y el Estado colombiano.
La composición de la misión es un tema interesante que ha sido debatido en Colombia: primero, porque en la solicitud enviada al Consejo se aludía a la CELAC (Comunidad de Estados Latinoamericanos y Caribeños), lo que ha generado suspicacias en algunos sectores por la afinidad, por ejemplo, que algunos perciben del ejecutivo venezolano hacia guerrillas colombianas. El Consejo no dice que la misión estará sólo integrada por Estados de aquella Comunidad, pero sí indica una probabilidad o sugerencia de que la composición provenga de ellos, en tanto la Resolución menciona que el Consejo «Looks forward to the contributions of Member States of the Community of Latin American and Caribbean States (CELAC) to the Mission». Es probable que aquellos Estados supongan una coincidencia entre los negociadores gubernamentales y de las FARC y que hubiese suspicacias frente a individuos con un origen o vínculo de otros Estados. O, tal vez, se considere que la mayor proximidad con y conocimiento del contexto colombiano haga más factible una verificación exitosa y efectiva de integrantes de la CELAC. En cualquier caso, es tranquilizador el hecho de que los observadores no estarán armados. De hecho, esto tranquiliza no sólo a los colombianos para evitar posibles connivencias, sino a los mismos integrantes del Consejo. Así, por ejemplo, la delegación rusa manifestó que «countries would respond positively to a request for unarmed observers», como fue el caso.
Para concluir, pueden decirse un par de cosas: en primer lugar, que el futuro acuerdo de paz y el mecanismo tripartito, con la inclusión de la misión de la ONU, supone un ejemplo y un antecedente para intentar solucionar de forma no adversarial otros conflictos en el mundo. Ideas similares fueron expresadas por la delegación china, que manifestó que «welcoming the resolution’s adoption, [it] said the parties were expected to sign a peace agreement that would end a civil war that had lasted half a century, while providing an example for resolving other hot spots. Commending both sides for engaging in “dialogue for peace”, he expressed hope that the resolution would push for the early signature and full implementation of a peace agreement». Por otra parte, como expresaron distintas delegaciones como la estadounidense, se vislumbra el final de un cruel y largo conflicto en el que muchos, demasiados, han sido cruelmente afectados. Esperemos que, efectivamente, cese el conflicto armado con las FARC (y, ojalá, con los demás actores en el contexto colombiano). Y, finalmente, que, en este caso, las Naciones Unidas están respondiendo. Su apoyo no sólo brinda legitimidad sino además confianza para la sociedad colombiana y para las partes enfrentadas, y las suspicacias, sospechas y recelos generados por el largo conflicto hacen que sea efectivamente necesario el restablecimiento y la generación de la misma.
Precisamente, la legitimación y apoyo, en un proceso cuestionado por algunos sectores en Colombia (por desconfianza, básicamente, algo que puede atajar o exacerbar el apoyo de la ONU y de Estados como Venezuela), junto a la efectividad (si se da) del monitoreo es algo que pueden buscar las partes negociadoras, buscando que se brinde un efecto tanto simbólico (expressive) como de verificación en lo atinente a la implementación.
Como expresaron las delegaciones estadounidense y francesa, el Consejo de Seguridad, órgano de la ONU, y por ello esta organización, han respondido al llamado que se les hace y han cumplido con su responsabilidad. Y también han cumplido su papel los Estados miembros de la ONU con asiento en el Consejo. Según la primera delegación mencionada, «[t]he resolution adopted today represented the United Nations answer to the joint call by the Government and the FARC-EP to engage in the peace process. With its vote today, the United States had underscored its continuing partnership with Colombia». En palabras de la delegación francesa, «the Council’s quick response demonstrated that it was a “central, legitimate and trustworthy player” in the maintenance of international peace and security. Noting that his country had supported Colombia financially and with expertise, he expressed hope that the mission would help the country rapidly restore peace». Por todo esto, puede decirse que no le faltó razón al presidente colombiano, Juan Manuel Santos, cuando expresó que la decisión del Consejo revela que Colombia no está sola: no es insignificante el hecho de que la Resolución fue adoptada de forma unánime. Esperemos que en otros casos futuros el Consejo responda de igual forma y cumpla su papel, y que sus integrantes no torpedeen decisiones vitales y necesarias o cruciales, pues en algunos casos dramáticos (por vetos o desidia), tristemente, no lo ha hecho.
P. D. Es de aplaudir la actitud de la delegación española, cuyo Estado también ha sido muy sensato en el manejo de la disputa con Colombia por el galeón San José (ver aquí. Curiosamente, se avecina otro caso sobre patrimonio cultural, por bienes de la cultura de los Quimbaya). Siempre habrá diferencias entre relaciones interpersonales e interestatales, por coincidencia de objetivos sobre intereses que no pueden satisfacerse simultáneamente o por otras razones con origen remoto o cercano, pero el apoyo demostrado es de agradecer y aplaudir, así como el de otros Estados. Algunas palabras de la delegación española y de otras, además del texto de la Resolución 2261 (2016), se encuentran aquí.
Por Nicolás Carrillo Santarelli
Es innegable que los maestros dejan una marca (y sus cualidades nos atraen y, quizá, hagan que coincidamos). Uno de mis maestros, el autor de este blog, profesor Carlos Espósito, siempre ha tenido una gran sensibilidad artística, como demuestran sus comentarios y análisis sobre cine y derecho internacional. También he tenido esa inquietud, y hay muchas películas interesantes para el derecho internacional que, como derecho y producto humano, no puede erigirse en una torre de marfil hermética y debe analizarse críticamente cuestionándose si su implementación y contenido no sólo respetan sino si además responden a las exigencias sociales y de drama (el derecho puede ser injusto por acción u omisión, y la búsqueda del componente de justicia sustantiva siempre está latente, como demuestran inquietudes y estudios de Thomas M. Franck y Steven R. Ratner. Por ejemplo, el tema de los refugiados climáticos es un tema muy pendiente que distintos intereses y temores no han dejado avanzar). Como ejemplo se encuentra Hotel Rwanda, donde se permite ver la necesidad de protección internacional en muchas situaciones de conflicto armado interno o de comisión de crímenes internacionales.
En esta oportunidad, deseo recomendar una película que recientemente vi en Netflix: Beasts of No Nation (información aquí y aquí). La película narra la historia de Agu, un niño en un Estado africano no identificado por su nombre, quien tras experimentar con cierta distancia los efectos en otros de un conflicto armado interno termina padeciendo desplazamiento forzado de parientes, el asesinato por parte de militares de familiares, y el reclutamiento por un grupo armado no estatal. La actuación del actor que encarna a Agu es convincente y dramática, y podemos ver la pérdida de la inocencia y los devastadores efectos del reclutamiento de niños, algo sobre lo que con justicia han llamado la atención el Consejo de Seguridad y el Secretario General de las Naciones Unidas, además de órganos de derechos humanos y redactores de instrumentos internacionales. Como sugiere la brevísima descripción anterior, también podemos percibir desde una segura distancia el temor y el padecimiento de los civiles cuyo mundo se ve dramáticamente alternado y el riesgo de ejecuciones extrajudiciales y el irrespeto del debido proceso (cuyos devastadores efectos llevan a la muerte del padre de Agu). Por otra parte, el comandante del batallón no estatal al que se fuerza a incorporarse a Agu siempre alude al temor de que ellos terminen siendo juzgados por la comisión de crímenes internacionales para convencer a los niños a no desertar; y al final se ve cómo unos misioneros y agentes de las Naciones Unidas intentan resocializar a Agu y brindarle asistencia psicológica para intentar revertir el lavado de cerebro que constantemente padeció Agu durante su membresía en el grupo rebelde. Recomendada.
Adición: acabo de leer un artículo muy relacionado con lo discutido en este post, en el que se pregunta si los niños pueden tener responsabilidad penal internacional. El artículo sugiere que sí para evitar estimular su reclutamiento (incluso con la responsabilidad del superior jerárquico), aunque han de preferirse respuestas diferentes a las de prisión, algo en lo que coinciden instrumentos internacionales.
La controversia por el galeón San José y su contenido
diciembre 23, 2015
Por Nicolás Carrillo Santarelli
Mucho han dialogado los gobiernos español y colombiano para tratar de resolver una disputa que tienen por el hallazgo del galeón San José, posiblemente con riquezas culturales y económicas, además de cadáveres que deben ser tratados con respeto. A mi parecer, el asunto se ha manejado de forma muy civilizada: reconociendo diferencias con firmeza pero apertura al diálogo. Todo apunta a que puede llegarse a un acuerdo de cooperación en lugar de optarse por una estrategia de confrontación. Como escribí una vez sobre grupos armados no estatales, las estrategias de cooperación muchas veces son más fructíferas y consolidan relaciones a largo plazo.
He escrito sobre estas cuestiones y por qué pienso que el hecho de que España insistiese en que le sean otorgadas las riquezas sería ilegítimo (y anacrónico) en virtud del lugar de procedencia de la plata y el oro, y sobre por qué argumentos que se basen en la inmunidad, como en el caso Nuestra Señora de las Mercedes, irónicamente, sirven a Colombia en parte; por qué el jus cogens me parece sugerir que mantener efectos de una apropiación de recursos de antiguas colonias es insostenible. El artículo se encuentra aquí. Además, pronunciamientos del embajador de España en Colombia apuntan a que, precisamente, se resolverá el tema apuntando por la cooperación y la búsqueda del objeto y fin de las normas implicadas sobre cultura. Al respecto, véase este artículo. Por supuesto, subsisten las reclamaciones peruana y de una empresa, siendo la peruana bastante interesante a mi juicio.
¿Derecho de Turquía a defender su espacio aéreo… a sangre y fuego? Por supuesto que no (actualizado)
noviembre 26, 2015
Por Nicolás Carrillo Santarelli
Tras la información sobre el derribamiento del avión militar ruso por parte de Turquía el presidente estadounidense, Barack Obama, dijo que aquel Estado tiene el derecho a defender su espacio aéreo. tácitamente respaldando como lícita aquella acción.
Es bien sabido que, como muy bien dice el profesor Antonio Remiro, a quien admiro, los Estados suelen intentar revestir sus acciones con argumentos jurídicos incluso cuando ellas contravienen el derecho internacional, con el propósito de dar un halo de legitimidad a su conducta (y tenemos el precedente de la agresión estadounidense a Irak para derrocar a Sadam Hussein, operación que de hecho fue un germen de ISIS, liderado entre otros por un alto mando militar del régimen de Hussein). Por ello, hay que preguntarse, ¿es acertada la afirmación y el respaldo de Obama a su aliado de la OTAN? ¿Podía actuar de esa manera Turquía?
A mi juicio, la respuesta es negativa. No sólo fue contrario al derecho internacional el ataque contra el jet ruso, sino que además de ilícita fue una conducta irresponsable, provocadora y riesgosa en una zona ya de por sí bastante convulsa. No puedo evitar recordar cómo estalló el polvorín de la primera guerra mundial por un asesinato (que sirvió de excusa para liberar pasiones y ambiciones latentes). Como dicen distintos analistas, los agentes turcos pudieron tener distintos objetivos en mente, pues ciertamente derribar un avión por penetrar 17 segundos en su espacio aéreo parece (y es) bastante exagerado (incluso considerando previas alegaciones de incursiones en dicho espacio, a mi juicio, al ser necesario analizar cada caso en concreto).
En cuanto a la legalidad, no puedo omitir la mención de que la doctrina y la práctica parecen favorecer en ocasiones la idea de que puede derribarse un avión cuando incursiona en el espacio aéreo de un Estado sin autorización en algunas ocasiones. Ciertamente, el espacio aéreo está cobijado por la soberanía de los Estados (artículo 1 del Convenio de Chicago sobre aviación civil internacional) y hay consenso en que no existe un derecho de tránsito aéreo análogo al derecho de paso inocente que existe en la regulación del derecho del mar.
Ahora bien, aclarado el derecho de los Estados a preservar y decidir lo atinente a la navegación aérea en el espacio en cuestión, la pregunta que surge es si los Estados pueden libremente disparar a mansalva a quien se atreva a ingresar en él tras notificarle sobre la incursión y la exigencia de que se retire. Algunos autores, examinando la práctica, dicen que la clave se encuentra en la noción de intento hostil. Esto implicaría que cuando la aeronave militar de un tercer Estado se adentre en el espacio aéreo de otro con dicho intento, podía ser atacada. Lo curioso es que en la práctica de algunos Estados, y en la opinión de algunos autores, se estima que la noción de acción aérea hostil es más amplia que la prevista en las consideraciones generales sobre el uso de la fuerza, y que en este sentido incluiría, por ejemplo, acciones de espionaje aéreo o perturbación. Al menos ellos dicen que sólo puede derribarse un avión no militar que ingrese sin autorización en el espacio aéreo de un Estado si este realiza un ataque armado en su contra (sobre lo discutido en este párrafo, ver este libro sobre «Sovereignty and Jurisdiction in Airspace and Outer Space», pp. 157, 162, 164, 172).
Si la regulación internacional efectivamente dispusiese lo descrito (y creo que dice algo distinto, por motivos que explicaré abajo), la reciente acción turca sería ilícita. ¿Por qué? Porque en modo alguno había una acción o intención hostil de la aeronave rusa contra Turquía, que ni estaba siendo atacada o iba a serlo por ella, ni era objeto de lo que esa noción de acción hostil sugiere. Ahora bien, ¿qué decir de la idea de que Turquía podía estar en realidad intentando defender a aldeas Turkmen, con la que tienen lazos étnicos algunos turcos, frente a supuestos bombardeos rusos? Si todos estos datos probasen ser correctos, habría un problema: la llamada intervención humanitaria (noción interesante pero riesgosa, en tanto se presta a manipulación y excusas para ejercer dominación) sólo se permite en el estadio actual cuando hay legítima defensa o autorización del Consejo de Seguridad, y no ha surgido como una tercera justificación del uso de la fuerza (aunque podría emerger en un futuro), en palabras de Antonio Cassese. Alguien podría preguntarse si acaso no habría una solicitud de legítima defensa colectiva por parte de rebeldes contrarios a Assad, apoyado por Rusia. Pero esto nos lleva al dilema de quién representa al Estado. La práctica parece decantarse por quien ejerza el poder efectivo, algo que una carta Siria autorizando acciones rusas parece confirmar. Dicho esto, admito que el problema, que abre muchas puertas, sigue abierto al debate.
Con todo, creo que la noción de acción hostil es errada. Esto se debe a que estamos hablando del uso de la fuerza armada, y dicho uso se encuentra regulado por una prohibición que tiene naturaleza imperativa o de ius cogens. Esta noción jurídica dice que la norma en cuestión no admite ninguna excepción o limitación (la legítima defensa o la autorización del Consejo de Seguridad no son excepciones sino parte del contenido de la norma sobre el uso de la fuerza, y para que emerja autorización de intervención humanitaria la norma que la cobije también debe ser imperativa para poder ser válida), tiene carácter absoluto y encarna propósitos fundamentales aceptados por la comunidad internacional en su conjunto. Más aún, anula o hace terminar normas contrarias, tanto convencionales (tratados) como consuetudinarias. Por eso, una práctica no puede eliminar normas de jus cogens, y esto me hace creer que la noción de acción hostil, que comprendería más que el uso actual de la fuerza por una aeronave que incursiona en el espacio aéreo de un Estado frente al que se defiende, por más que se encuentre respaldada por la práctica, carece de efectos. Recuerden: así haya convencimiento de que aquella práctica debe ser vinculante (opinio juris), no puede surgir una práctica contraria al derecho imperativo. Esto confirma que Turquía actuó de forma ilícita, violando de hecho una norma trascendental de la sociedad internacional.
¿Y por qué lo hizo? Quizás para evitar que se debiliten rebeldes contrarios a su enemigo Assad, para evitar que adquieran poder kurdos en territorio Sirio, o por venganza o deseos de afirmar poder frente a acciones rusas contra los Tártaros de Crimea (no se puede olvidar que Turquía ha apoyado a Ucrania). Sea cual sea la verdad, la conducta es inaceptable. Y los terceros Estados y la OTAN, con su animadversión a Rusia, han callado. Sí, se llamó a Rusia desde Estados Unidos para ofrecer condolencias, pero el discurso sugiere que Turquía obró bien. También se dice que de fondo hay un debate sobre si es Turquía o Siria quien tiene soberanía sobre Hatay, provincia que se separó de Siria, aunque este último Estado, con apoyo ruso, dice que es suya y no turca. En cualquier caso, el Estado liderado por Erdogan habría tratado a los pilotos rusos como medios, desconociendo su dignidad incondicional.
Algunos autores consideran que, en este tipo de operaciones realizadas dentro del territorio del Estado que reacciona, no se aplican las normas sobre prohibición del uso de la fuerza sino que se trata de acciones policivas (aunque se admite que ellas deben ser proporcionales y no lo serían en este caso, como bien se dice en EJIL talk por Kubo Mačák). No comparto esta postura, que me parece artificiosa, pues más que territorio, lo central es si se usa la fuerza (en las relaciones internacionales), y acá se usó contra agentes de otro Estado.
Otra cuestión que amerita análisis es lo referente a las alegaciones de que un paracaidista ruso del avión derribado fue atacado y asesinado con tiros mientras descendía. Creo que esto sería una violación del derecho internacional humanitario en tanto este aviador estaba fuera de combate u hors de combat, noción que según el Comité Internacional de la Cruz Roja comprende a quienes no pueda combatir por naufragio. ¿No sería esta una situación análoga, al no poder atacar mientras descendía este soldado? Después de todo, la cláusula Martens llama a que situaciones no reguladas expresamente se traten de conformidad con criterios de humanidad, principios internacionales y exigencias de consciencia pública. Creo que una interpretación por analogía y evolutiva es necesaria en este caso. Y la acción de quienes lo mataron es diciente y cuestionable, y revela mucho de un conflicto degradado.
Rusia no es ningún Estado que se caracterice por el respeto a la legalidad internacional, y en modo alguno justifico sus acciones de agresión contra Ucrania. Estamos en una situación donde distintos poderes intervienen en un conflicto interno para sacar tajada o buscar su provecho. El pueblo sirio ha sufrido mucho, y a los terceros les importa más su beneficio político que el padecimiento dramático de su gente. Es triste ver cómo muchos republicanos se han referido a los refugiados sirios (perros, por ejemplo). Tampoco pueden ignorarse alegaciones de que, por ejemplo, Rusia bombardeó un convoy con provisiones de Turquía, lo que sería otro hecho ilícito. Las represalias armadas están prohibidas y violan la misma norma fundamental contra el uso de la fuerza. No podemos olvidar que Gandhi dijo que si todos aplican el ojo por ojo, el mundo acabará ciego.
En esta convulsa zona donde ISIS y otros operan, esperemos que aquellos que la prensa llama ‘el zar y el sultán’ recapaciten.
Por Nicolás Carrillo Santarelli
Continuando con el desarrollo de hechos discutidos en mi anterior post, donde hablé sobre los trágicos ataques sufridos por pacientes y personal médico de un hospital en Afganistán donde trabajaban personas de Médicos sin Fronteras, es interesante comentar frente al rechazo (implícito) de la petición de la ONG (en su página web se autodenominan como organización humanitaria) de que los terribles hechos se investigasen por la Comisión Internacional Humanitaria de Encuesta. Según MsF, es importante que la investigación sea realizada por un órgano imparcial en tanto una investigación por órganos militares estadounidenses puede no serlo en virtud de conflictos de interés. Estados Unidos considera que sus propias investigaciones pueden ser independientes, pero no puede ignorarse la importancia de la apariencia de parcialidad y del lamentable récord de reparaciones frente a abusos militares estadounidenses en el extranjero. Por ejemplo, muchos ataques de drones en Pakistán han afectado a civiles, sin que ellos hayan podido acceder a reparaciones de forma efectiva. Sobre esta diferencia entre las partes (una afectada de forma grave, lo que a su vez puede causar detrimento a pacientes y víctimas en Afganistán que dejen de recibir asistencia médica, por ejemplo por el hecho de que MsF va a salir de Kunduz), puede verse un relato en esta página web.
Ahora bien, en un mundo en el que el derecho internacional (entre otros, para mí, defectos) sigue en gran parte adolecido por un excesivo papel del consentimiento estatal, no puede ignorarse que para que la Comisión Internacional Humanitaria de Encuesta opere requiere del consentimiento de las partes interesadas, bien mediante una declaración única o expresada por medio de un consentimiento ad hoc, como describe el Comité Internacional de la Cruz Roja en esta página.
Ciertamente, ante alegaciones de Médicos sin Fronteras de que Estados Unidos pudo haber incurrido en crímenes de guerra. Y estoy de acuerdo en que pudieron haberse cometido: por ejemplo, si hubo negligencia en el análisis, obtención de información y toma de medidas de precaución antes de que se desencadenaran los ataques (o si no pararon tras percatarse de la afectación sufrida). Al respecto, Jean-Francois Quéguiner, asesor jurídico del CICR, ha escrito que, por ejemplo, la realización de ataques sin obtención de información y basada en meras sospechas puede ser un crimen de guerra, sin que sea exonerante la falta de información. Después de todo, como bien dice el autor, la obligación de precaución no es de resultados pero sí de medios. Y considero que cuando está de por medio la posible afectación a la vida e integridad humanas, la diligencia tiene que ser sumamente exigente. Por otra parte, el ataque pudo ser desproporcionado, y no se debe olvidar que el estatuto de Roma (siguiendo normas consuetudinarias y convencionales del DIH) penaliza los ataques que «causen daños superfluos o sufrimientos innecesarios o surtan efectos indiscriminados» y los ataques intencionales directos «contra edificios, material, unidades y medios de transporte sanitarios». El ataque, si se dirigió intencionalmente contra el hospital por considerar que allí había combatientes enemigos, pero resultó ser desproporcionado; o incluso si no se dirigió intencionalmente contra las instalaciones sanitarias pero causó daños desproporcionados en ellas.
No debe ignorarse que la prohibición de ataques indiscriminados (desproporcionados) se prohibe tanto en conflictos armados internacionales como no internacionales. Al respecto, el CICR menciona que «The Commentary on Rule A1 of the Rules of International Humanitarian Law Governing the Conduct of Hostilities in Non-international Armed Conflicts, adopted in 1990 by the Council of the International Institute of Humanitarian Law, defines indiscriminate attacks as “attacks launched at or affecting the civilian population without discrimination”. Y en su estudio sobre derecho internacional humanitario consuetudinario recalca esta cuestión. Más aún, el Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia dijo en el caso del Fiscal contra Kordic y Cerkez que:
«It is indisputable that the general prohibition of attacks against the civilian population and the prohibition of indiscriminate attacks or attacks on civilian objects are generally accepted obligations26. As a consequence, there is no possible doubt as to the customary status of these specific provisions as they reflect core principles of humanitarian law that can be considered as applying to all armed conflicts, whether intended to apply to international or non-international conflicts.»
El caso en cuestión es muy grave, y ya es demasiado que, como dije en mi anterior post, el DIH tenga en cuenta objetivos militares junto a los verdaderamente humanitarios (no ignoro que a veces las operaciones militares buscan proteger frente a agresiones). En este caso debe haber justicia, verdad, reparaciones, y no repetición. Y la impunidad favorece la reiteración de abusos, como han dicho distintos órganos internacionales, y en este caso se pudo cometer uno. Sea como sea, hubo una verdadera tragedia, y la falta de solución e investigación profundas y verdaderamente imparciales generaría, a mi juicio, una re-victimización. No debe olvidarse que la jurisprudencia, por ejemplo, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha mencionado que en cuanto a la independencia e imparcialidad debe haber una apariencia de independencia, que satisfaga el estándar de un observador imparcial y objetivo; y que además se debe cumplir con un test objetivo «by ascertaining whether the tribunal itself and, among other aspects, its composition, offered sufficient guarantees to exclude any legitimate doubt in respect of its impartiality», como se menciona en esta página del Tribunal. Creo que más que investigaciones militares estadounidenses, realmente estamos en mora de una investigación no ligada al ejército del Estado que cometió el ataque. Además, como ha dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos (aunque no obligue a los Estados Unidos por no reconocer su competencia ni ser parte en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, su jurisprudencia debe examinarse de buena fe por pronunciarse sobre normas cuyo contenido replica el de otras que vinculan a aquel Estado, como indicó la Corte Internacional de Justicia en el caso Diallo), en relación con la Justicia Penal Militar:
«[E]n un Estado democrático de derecho, la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados a las funciones propias de las fuerzas militares. Por ello, el Tribunal ha señalado anteriormente que en el fuero militar sólo se debe juzgar a militares activos por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar683.
443. Asimismo, tomando en cuenta la naturaleza del crimen y el bien jurídico lesionado, la jurisdicción penal militar no es el fuero competente para investigar y, en su caso, juzgar y sancionar a los autores de violaciones de derechos humanos sino que el procesamiento de los responsables corresponde siempre a la justicia ordinaria. En tal sentido, la Corte ha indicado que cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, el debido proceso, el cual, a su vez, se encuentra íntimamente ligado al propio derecho de acceso a la justicia. El juez encargado del conocimiento de una causa debe ser competente, además de independiente e imparcial. En tal sentido, las víctimas de violaciones a derechos humanos y sus familiares tienen derecho a que tales violaciones sean conocidas y resueltas por un tribunal competente, de conformidad con el debido proceso y el acceso a la justicia» (caso de los Desaparecidos del Palacio de Justicia vs. Colombia).
Y además, como ha dicho Eduardo Ferrer-MacGregor, juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Corte ha considerado que:
«[C]uando los funcionarios de la jurisdicción penal militar que tienen a su cargo la investigación de los hechos son miembros de las fuerzas armadas en servicio activo, no están en condiciones de rendir un dictamen independiente e imparcial, pues las fuerzas armadas tienen la doble función de combatir militarmente a ciertos grupos y de juzgar e imponer penas a miembros de esos grupos».
Hay un ejército combatiendo y una constance proclamación de ser adalides de la libertad. Se debe confirmar esto con obras, por ejemplo permitiendo una investigación transparente. Enough said.
aquiescencia 