Por Nicolás Carrillo Santarelli
Recientemente, y a propósito de clases que estoy preparando, leí un texto muy interesante de Jan Klabbers relativo a las razones por las cuales las actividades de las organizaciones internacionales son examinadas a través de un prisma funcionalista. En él, el autor sostiene que aquel paradigma se empleó en un comienzo en virtud de la idea de que las organizaciones internacionales eran apolíticas y permitían perseguir fines comunes, lo cual se trastocaría posteriormente con la emergencia de organizaciones con una infinidad de funciones y objetivos políticos, como las Naciones Unidas o la Sociedad de Naciones, cuyo modelo poco se adaptaba al tipo ideal que inicialmente encajaba en el modelo funcionalista. Dada la amplitud de organizaciones internacionales, más aún, la exclusión o inclusión de algunos actores en la definición de tales organizaciones respondería más a consideraciones políticas en muchas ocasiones.
Ahora bien, un punto central de la crítica de Klabbers, que comparto plenamente, es la idea de que el paradigma funcionalista, que incide en la práctica sobre inmunidades jurisdiccionales de las organizaciones internacionales y sobre su responsabilidad, responde más a un modelo de agencia y supuesta delegación, que no satisface plenamente las expectativas relativas a la responsabilidad en que ellas incurren frente a terceros no miembros (según confirmarían el caso del International Tin Council frente a acreedores; los caso de la República Centroafricana, Haití y otros en los que parece haber abusos sexuales y de otra índole provenientes de o causados por agentes de las organizaciones) y a las reparaciones que deben entregar (amén de la limitada respuesta y protección que puede tener un miembro aislado cuando se siente afectado por una organización, como demostraría el caso de la OMS y Egipto). Efectivamente, el modelo funcionalista explica las relaciones con miembros con cierta adecuación (apartándome un poco de Klabbers, creo que las competencias implícitas necesarias frente al mandato no necesariamente rompen la idea de agencia, pues la voluntad de creación de una entidad, sumada a la consciencia de que pueden hacer cosas no expresamente atribuidas para cumplir su mandato, presupone una posible aceptación de que se ejerzan aquellas competencias). Sin embargo, este modelo no responde a las necesidades de terceros, y de hecho las inmunidades acordadas y otros beneficios de las organizaciones responden a un esquema según el cual es necesario evitar interferencias indebidas en el ejercicio de sus funciones, lo cual obedece en parte a la idea (ficticia en múltiples ocasiones) de que sus actuaciones son positivas y «benéficas para la humanidad», algo a lo que también alude Klabbers. Por poner un ejemplo, el Federal Department of Foreign Affairs de la Confederación suiza dice que:
«International organisations, being established by the common will of states, are granted immunity in order to ensure they can carry out their mission independently. In this context, certain individuals appointed to work for these organisations in an official capacity may be granted a special status» (subrayado añadido).
Ciertamente, como exponen Klabbers y autoras como Kristen Boon, ha habido algunos desarrollos, especialmente por órganos judiciales sin la mayor jerarquía, de proponer doctrinas sobre la falta de disponibilidad de recursos alternativos para contemplar ciertas excepciones a la inmunidad de las organizaciones internacionales, pero no han tenido mayor éxito. Adicionalmente, tampoco lo han tenido las ideas sobre la exigencia de una responsabilidad solidaria («joint and severable») de los miembros, idea que rechazó la House of Lords británica, con lo cual las víctimas y afectados no tienen a dónde acudir. La posibilidad de atacar las implementaciones de resoluciones que violan derechos, como aconteció en el caso Kadi en el derecho de la Unión Europea, se limita a impetir aplicaciones nocivas con argumentos en parte dualistas, pero no alcanza a garantizar plena perotección y una reparación integral, a lo sumo una posible restitución que, no obstante, no es suficiente considerando que, según afirmó la Comisión de Derecho Internacional en su proyecto de artículos sobre la responsabilidad de las organizaciones internacionales de 2011, «[t]he responsible international organization is under an obligation to make full reparation for the injury caused by the internationally wrongful act […] Full reparation for the injury caused by the internationally wrongful act shall take the form of restitution, compensation and satisfaction, either singly or in combination» (subrayado añadido).
Ahora bien, la misma Comisión de Derecho Internacional consideró en aquel proyecto de artículos que las organizaciones internacionales tienen personalidad jurídica internacional (art. 2.a), es decir las dota de tal subjetividad objetiva incluso frente a terceros, algo que examina críticamente y de forma muy interesante José Manuel Cortés. En consecuencia, creo yo, esa objetividad debe también favorecer a terceros y no sólo permitir que entren en relaciones convencionales sino, también, de responsabilidad, siendo la responsabilidad automática frente a las víctimas si se transgrede una obligación jurídica que vincule a alguien, según expuse en un reciente libro (las organizaciones internacionales, a pesar de muchas discusiones, son diferentes a sus miembros, que pueden ser no estatales según acepta la misma Comisión Internacional en su proyecto; y su personalidad jurídica diferente, a la que la doctrina y la jurisprudencia también aluden, hace que sean sujetos no estatales, según han estudiado Gáspár Biró y Antoanella-Iulia Motoc, por lo cual mucho de lo discutido en mi libro aplica para ellas y hace necesario proteger a sus víctimas jurídica y extrajurídicamente). Además, los acuerdos sobre inmunidades, como por ejemplo la Convention on the Privileges and Immunities of the United Nations, cuyo artículo 2 dice que la ONU tendrá inmunidades «except insofar as in any particular case it has expressly waived its immunity» (art. II) es res inter alios acta para terceros; así como lo es el Agreement on the Privileges and Immunities of the International Criminal Court. En consecuencia, creo yo que muchas decisiones de órganos internos inferiores que actúan con desdoblamiento funcional protegiendo bienes jurídicos internacionales de terceros tienen mucho tino y merecen ser estudiadas: jerarquía no equivale a auctoritas o a tener razón, y muchas decisiones de órganos judiciales superiores pueden haber ignorado ciertos aspectos. Después de todo, la lucha contra la impunidad y la protección de las víctimas deben guiar la interpretación sistemática y teleológica de muchos aspectos sobre las organizaciones internacionales, en tanto hay muchas normas, incluso imperativas (como el acceso a la justicia, según la Corte Interamericana de Derechos Humanos (OC-23/17, párr. 233)) que se pronuncian al respecto.
Ahora bien, otro punto que es necesario abordar frente a la responsabilidad de las organizaciones internacionales, del que también se ocupa José Manuel Cortés, es el referente a las fuentes de sus obligaciones, cuya vinculación y existencia es un presupuesto de su responsabilidad, pues en caso contrario no podría verificarse el elemento objetivo de la misma ni la atribución de su contravención. En el caso de Egipto y la OMS, como recuerda Jan Klabbers, la Corte Internacional de Justicia aludió a la idea de que, como sujetos del derecho internacional (confirmada antes en Reparation for Injuries, lo que a mi juicio es importante en tanto los sujetos no sólo pueden tener atribuciones y derechos sino además obligaciones y responsabilidad, de las cuales muchos con frecuencia se olvidan, de forma interesada o no, ingenua o astuta), las organizaciones «are bound by any obligations incumbent upon them under general rules of international law, under their constitutions or under international agreements to which they are parties». Dicho esto, ante la falta de un acuerdo (para terceros) o la inaplicabilidad de las reglas de la organización frente a los no miembros, en cuanto a los dilemas planteados cobran gran relevancia las denominadas por la CIJ como «reglas generales» del derecho internacional, siendo crucial entonces determinar cuáles son ellas. Klabbers se plantea, al respecto, que:
«Unless this latter phrase encompasses all of customary international law and all general principles of law (which seems unlikely), it will be difficult to argue, first, that any international law was violated and, second, that somehow the organization’s immunity should not apply».
A mi parecer, ciertamente las reglas generales en cuestión incluyen los principios, abarcando entre ellos el del abuso del derecho frente a las inmunidades cuando ellas no operen (¿quizá incluso cuando operasen prima facie? Interesante pregunta), ciertamente la costumbre pertinente y el derecho imperativo, que no sólo puede crearse por medio de esta última fuente basada en la práctica y la opinio juris. Además, como también menciono en mi libro, creo que hay un principio general, a mi juicio, según el cual quien daña o lesiona debe reparar, y esto es más que aplicable a las organizaciones internacionales.
Si bien todas estas son preguntas técnicas, en ellas subyacen consideraciones funcionalistas y paradigmas y, como dijo Mario G. Losano, las discusiones y cuestiones teóricas y filosóficas han tenido incidencia en la práctica jurídica y están detrás de muchas consideraciones sobre el derecho y los derechos humanos. Así, siguiendo un modelo constructivista, una noción funcionalista sobre la importancia de proteger el libre movimiento y la actuación de las organizaciones sin asperezas pueden influir en cómo aplican el derecho institucional internacional, que no necesariamente exige esto o se refiere a tal paradigma, muchos operadores jurídicos, cegándolos sobre otros problemas y necesidades sociales, a los que con propiedad suelen referirse los estudios de derechos comparado, incluyendo entre aquellos los problemas de víctimas y terceros. Si las organizaciones tienen subjetividad objetiva y obligaciones incluso sin su consentimiento, por razones de ius cogens o ante la ausencia de una objeción persistente, deben responder apropiadamente, como lo exigen necesidades de protección. En caso contrario, estos entes, que muchas veces no responden a la idea de que ellos promueven el bien común, como acontece en casos de falta de cumplimiento del mandato y protección, abusos sexuales y otras conductas (por acción y omisión) inaceptables, serían además protegidos con la impunidad en pro de la defensa de un paradigma de justificación al que ni siquiera responden y que, de hecho, exigiría su responsabilidad. ¿Por qué merece más protección un acreedor de organizaciones financieras, práctica ocasional a la que Klabbers alude, que una víctima de derechos humanos afectada por su conducta? ¿Por un funcionalismo que se refiere a que aquellos acreedores tienen relaciones funcionales con la organización y permitir demandas facilita el ejercicio de sus funciones? No es sólo facilitar, a lo que se refieren muchos como Suiza, sino también exigir cuando defraudan sus expectativas sociales, funciones y abusan del derecho. Este sería un funcionalismo más aceptable.
Brandon Research Fellowship in International Law 2018-2019
marzo 13, 2018
Brandon Research Fellowship in International Law 2018-2019 – Applications deadline: 19 March 2018
The Lauterpacht Centre for International Law is pleased to invite applications for the 2018-2019 Brandon Research Fellowship, which continues to be funded by generous gifts made by Mr Michael Brandon (1923-2012) in 2009 and by Mr Christopher Brandon in 2013.
The Brandon Research Fellowship is intended to cover a stay of at least 11 – 13 weeks at the Lauterpacht Centre for International Law and has a maximum value of GBP 4,500; any additional travel or other expenses will be the responsibility of the selected Fellow. Awards will be made pro rata if a visit of less than 11 weeks is agreed to. The Fellowship is tenable between October 2018 and September 2019. Two awards may be made if the strength of the field warrants it.
LCIL provides a centre for research in Cambridge for legal practitioners and academics from around the world. The Brandon Research Fellow will be welcomed as part of the community of visiting academics at LCIL and will undertake their own research project on some aspect of public or private international law or international arbitration. Whilst the expectation is that candidates will pursue their own research project, should the successful applicant’s research project be within an area connected to an LCIL Fellows’ project or research activities, candidates may be invited to contribute or collaborate in those projects. Information on requirements and eligibility can be found in the guidance notes below.
APPLICATION DEADLINE: MONDAY 19 MARCH 2018
Applications should be submitted in accordance with the guidance notes and using the application form below. The application should consist of the following:
- completed Application Form (including an outline of the proposed research);
- a curriculum vitae (maximum four pages);
- two letters of reference.
All documents should be prepared in English. Applications must be received by 19 March 2018. Late or incomplete applications will not be considered.
Por Nicolás Carrillo Santarelli
Hace pocos días, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) publicó una de sus últimas e interesantes opiniones consultivas, en concreto la OC-23/17 referente a «Medio ambiente y derechos humanos» (disponible aquí), referente a un tema ciertamente importante tanto por la afectación que genera la degradación de aquel en el goce y ejercicio de éstos, como por el deterioro que nuestro estilo de vida y distintas actividades está teniendo sobre la flora, fauna, temperaturas y otros componentes del medio ambiente, algo que tiene que parar. La solicitud de la opinión consultiva por parte de Colombia es interesante desde un punto de vista estratégico, pero en este post no discutiré al respecto, cosa que ya hice en el blog del International Journal of Constitutional Law recientemente. Por el contrario, deseo únicamente resaltar y dar pinceladas sobre aspectos notables de lo expresado por la Corte, sin que el orden en el que los menciono tenga alguna implicación.
Aspectos sobre competencia y fuentes
En cuanto a su competencia, por una parte, la CorteIDH dijo que el hecho de que haya casos pendientes ante otros órganos internacionales relacionados con los temas o cuestiones planteados en la consulta no es en sí mismo un obstáculo para que ella pueda emitir una opinión consultiva, dada su autonomía y el diferente «propósito» de su función consultiva frente a la jurisdicción contenciosa (párr. 26). Además, la Corte también señaló que «no está […] constreñida a los literales términos de las consultas que se le formulan» (párrs. 27, 31), doctrina de la que se valió la Corte para ampliar el objeto de su pronunciamiento frente al que inicialmente había planteado el Estado de Colombia (movido probablemente por intereses estratégicos frente a sus litigios con Nicaragua) toda vez que, a su juicio, no era «pertinente limitar su respuesta al medio ambiente marino», reformulando así las cuestiones. Una cuestión intrigante es que la Corte señala en el párrafo 45 que el soft law, entre otros elementos, «sirven como guía de interpretación de las» reglas «establecidas en tratados internacionales o recogidas en el derecho internacional consuetudinario. Esta consideración es honesta y transparente, pues así efectivamente obra muchas veces la CorteIDH, pero no creo que sea acertada desde un punto de vista de fuentes, salvo que el soft instrumentum codifique o declare un contenido normativo que también se encuentre en fuentes propiamente dichas, incluso si aquel soft law las cristaliza o genera. Por último, también en cuanto a aspectos formales y de competencia y una ampliación de lo posible normativamente, la Corte insiste en que sus opiniones consultivas deben ser tenidas en cuenta por los agentes estatales en su proceder, pues ellas les permiten interpretar adecuadamente las normas internacionales sobre derechos humanos cuyo sentido y alcance la Corte define, sirviendo así aquellas opiniones a prevenir y orientar la acción estatal y evitar la responsabilidad internacional de los Estados (párrs. 27 y 29), de conformidad con la figura del «control de convencionalidad». Curiosamente, esta doctrina extiende (y mucho) los contornos formales de la jurisprudencia internacional y su alcance vinculante, en línea con lo que ocurre en la práctica y cómo se invoca la jurisprudencia para tener éxito en un caso; pero si se sigue de modo muy inflexible puede prevenir diálogos multi-nivel, máxime cuando la ausencia de stare decisis permite sin dificultad formal el cambio de precedentes, quizá motivados por aquellos diálogos (¿o choques?). Con todo, debo aclarar que estoy muy de acuerdo con el fondo de lo expresado por la Corte en su OC-23/17, cuyos puntos al respecto paso ahora a examinar.
Sobre el contenido de un derecho autónomo a un medio ambiente sano
La Corte resalta la innegable relación «entre la protección del medio ambiente y la realización de […] derechos humanos, en tanto la degradación ambiental y los efectos adversos del cambio climático afectan el goce efectivo» de aquellos derechos (párr. 47), considerando el hecho de que «una calidad medioambiental mínima» es una precondición «necesaria» para su ejercicio (párr. 49) y cómo hay «comunidades que dependen económicamente o para su supervivencia» de recursos medioambientales (párr. 67), lo que exige a los Estados tener en cuenta impactos diferenciados adversos para tomar medidas apropiadas (párr. 68). Sin embargo, la CorteIDH va más allá de esta evidente afirmación, que apoya en jurisprudencia internacional y la interdependencia aludida (párr. 52). Al respecto, en el párrafo 55 de la opinión consultiva la Corte Interamericana de Derechos Humanos señala que el medio ambiente sano tiene autonomía «como un derecho en sí mismo», debiendo considerarse incluido entre los derechos económicos, sociales y culturales y, en consecuencia, ante la interdependencia y ausencia de jerarquía entre las «generaciones» o clasificaciones que algunos han hecho de los derechos humanos, le considera un derecho exigible «en todos los casos ante aquellas autoridades que resulten competentes» (párr. 57), aludiendo a una justiciabilidad directa que fue cuestionada por dos jueces de la Corte que así lo expresaron en sus votos concurrentes sobre la OC-23/17 (a saber, Vio Grossi y Humberto Sierra Porto). Además, la Corte destaca que el derecho humano a un medio ambiente sano tiene «connotaciones tanto individuales como colectivas […] que se debe tanto a las generaciones presentes y futuras», lo cual es relevante y debe ser tenido en cuenta, toda vez que acciones perjudiciales para el medio ambiente sin un impacto inmediato pueden ser contrarias a aquel derecho si las consecuencias perjudiciales van a sentirse en el futuro, algo con lo que estoy de acuerdo y busca impedir visiones cortoplacistas y limitadas. Por otra parte, y quizá entre los aspectos más curiosos e interesantes del pronunciamiento examinado, la Corte dice que el derecho autónomo en cuestión,
«[A] diferencia de otros derechos, protege los componentes del medio ambiente, tales como bosques, ríos, mares y otros, como intereses jurídicos en sí mismos, aún en ausencia de certeza o evidencia sobre el riesgo a las personas individuales. Se trata de proteger la naturaleza y el medio ambiente no solamente por su conexidad con una utilidad para el ser humano o por los efectos que su degradación podría causar en otros derechos de las personas, como la salud, la vida o la integridad personal, sino por su importancia para los demás organismos vivos con quienes se comparte el planeta, también merecedores de protección en sí mismos. En este sentido, la Corte advierte una tendencia a reconocer personería jurídica y, por ende, derechos a la naturaleza no solo en sentencias judiciales sino incluso en ordenamientos constitucionales.
De esta manera, el derecho a un medio ambiente sano como derecho autónomo es distinto al contenido ambiental que surge de la protección de otros derechos, tales como el derecho a la vida o el derecho a la integridad personal» (párrs. 62 y 63).
El anterior pasaje es interesante porque asigna titularidad de derechos convencionalmente (y consuetudinariamente) protegidos a seres no humanos de forma directa, en línea con lo expresado en Estados como Nueva Zelanda y Colombia frente a ríos y montes, pero extendiendo a los beneficiarios del régimen o corpus juris que garantiza de forma no dada a las personas jurídicas que sí tienen esas garantías (algo que no comparto plenamente, debo decir, creyendo yo que las empresas no tienen ni pueden o deben tener derechos humanos, lo que genera riesgos), como deja entrever otra de sus opiniones consultivas, la OC-22/16 referente, precisamente, a la titularidad de derechos de las personas jurídicas en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
A propósito de la jurisdicción extraterritorial
Otra cuestión interesante examinada en la opinión consultiva, que comparto plenamente, e la idea de que, en tanto hay jurisdicción frente a «cualquier forma» de sometimiento de una persona a la «autoridad, responsabilidad o control» del Estado (párrs. 73, 88), lo que además se justifica en tanto la titularidad de los derechos humanos «no se basa en [la] ciudadanía o ubicación» (párr. 75), algo para mi evidente y necesario de recordar y enfatizar, no sólo cuando haya presencia de agentes estatales en el territorio de un tercer Estado, sino además ante «acciones y omisiones […] dentro de su territorio que podrían tener efectos en el territorio o habitantes de otros Estados» (párr. 94), es decir, frente a la conducta estatal que causa «efectos fuera de su territorio», incluyendo aquellas que generan daños transfronterizos como la contaminación (párr. 96). La alusión a la omisión, y no sólo a la acción, es importante y apropiada, pues un Estado que con su negligencia permita afectaciones por fuera de su territorio puede ser responsable frente a los individuos afectados en el exterior. Como consecuencia de sus consideraciones, la Corte señala que los Estados:
«[D]eben velar porque las actividades realizadas dentro de su jurisdicción o bajo su control no causen daños al medio ambiente de otros Estados o zonas que estén fuera de su jurisdicción, así como que están obligados a usar todos los medios a su disposición para evitar que actividades que tienen lugar en su territorio, o en cualquier área bajo su jurisdicción, causen un daño significativo al medio ambiente de otro Estado.
Esta obligación fue recogida en la Declaración de Estocolmo y en la Declaración de Río» (párrs. 97-98).
En consecuencia, si existe una «relación de causalidad entre el hecho que se originó en su territorio y la afectación de los derechos humanos de personas fuera de su territorio», hay responsabilidad por parte de «quien tiene el control efectivo sobre las mismas y está en posición de impedir que se cause un daño transfronterizo» (párrs. 101-102, subrayado no encontrado en el original). Estas consideraciones que he subrayado limitan la responsabilidad, además del hecho de que la Corte alude, en este y otros aspectos, a la presencia de «daños significativos», bien se originen en actividades lícitas o no (párr. 103). En consecuencia, no toda afectación (es decir, se excluyen las leves o no significativas) extraterritorial causada por actividades al interior del territorio generan responsabilidad. Me encanta el pronunciamiento de la Corte, pues ciertamente muchos sufren por actividades con agencia humana y es inapropiado considerar que «nadie responde» cuando, claramente, hay un responsable, máxime cuando la contaminación no conoce fronteras.
Obligaciones medioambientales y de derechos humanos concretas
La Corte también alude a obligaciones de prevención, precaución, mitigación del daño y cooperación, que se encuentran en el derecho internacional medioambiental y también «se derivan de las obligaciones generales de respeto y garantía» de los derechos humanos (párr. 107). Al respecto, la Corte enfatiza en la noción de la garantía de una vida digna, cuya contravención también vulnera los derechos a la salud e integridad personal (párr. 114); habla de los derechos específicos y garantías de comunidades indígenas y tribales y la protección de su cultura, que tiene un nexo con sus territorios ancestrales (párr. 113); sobre la necesidad de tomar todas las medidas jurídicas, políticas, administrativas y culturales que permitan prevenir la vulneración de bienes jurídicos como deberes de medio y no de resultado (párr. 118); del deber estatal de supervisar o fiscalizar actividades de terceros que causen un daño al medio ambiente (párr. 119), incluyendo a mi parecer evidentemente a las empresas y otros particulares, algo relevante y necesario cuando sus actividades tengan un impacto medioambiental; o en relación con deber de prevenir daños significativos (párr. 134), cuya posibilidad y riesgo genera un deber de prevención, entendiéndose por significativo como algo «más que «detectable» [sin que sea] necesario que sea «grave» o «sustancial» (párr. 136).
Además, la CorteIDH toma nota de que «respecto a las empresas registradas en un Estado pero que desarrollan actividades fuera de su territorio» hay una tendencia «hacia la regulación de dichas actividades por parte del Estado donde se encuentran registradas» (párr. 151), lo cual se queda corto frente a la determinación de normas vinculantes estatales al respecto, aunque no ignora que hacia allí se va, quizá no pudiendo hacer más por ahora ante la aún insuficiente práctica estatal (aunque por vía de principios se podría ir más allá, creo yo). Por otra parte, si bien su opinión consultiva se centra en los Estados, ante las posibles afectaciones del medio ambiente causadas por actividades empresariales a las que aludí atrás, es bienvenida la afirmación en la opinión consultiva de que:
«Sin perjuicio de la obligación de los Estados de supervisar y fiscalizar las actividades que pudieran causar daños significativos al medio ambiente, la Corte toma nota que, conforme a los “Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos”, las empresas deben actuar de conformidad con el respeto y la protección de los derechos humanos, así como prevenir, mitigar y hacerse responsables por las consecuencias negativas de sus actividades sobre los derechos humanos» (subrayado añadido).
Adicionalmente, la Corte dice que ante actividades de riesgo significativo son obligatorios los estudios previos de impacto ambiental con participación de los potenciales afectados e interesados, tanto si los proyectos son estatales como privados, e incluso si los proyectos no se desplegarían en territorios de «comunidades indígenas», algo necesario pues aquellos estudios pueden prevenir consecuencias desastrosas que deben evitarse en todo caso (párrs. 160-161). Además, hay obligaciones de disponer de planes de contingencia y de mitigar los daños medioambientales (de nuevo) significativos.
En relación con el principio de precaución, la Corte dice que, si bien otros órganos de supervisión del derecho internacional consideran que el mismo puede haber iniciado su ingreso en el derecho consuetudinario, a su juicio el mismo ya es exigible como consecuencia de la obligación «general de debida diligencia», siendo aplicable ante la presencia de «indicadores plausibles [de] que una actividad podría acarrear daños graves e irreversibles al medio ambiente, aún en ausencia de certeza científica. Por tanto, los Estados deben actuar con la debida cautela» (párrs. 177-180).
En cuanto al deber de cooperación del Estado de origen, se dice con buen tino que ello es importante para la protección de los derechos de personas fuera de su territorio «que pudiera[n] verse afectadas por actividades realizadas dentro de este» (párr. 182); y se habla del deber de notificar sobre «posibles daños significativos al medio ambiente de carácter transfronterizo, producto de actividades planificadas por el Estado o por personas privadas con autorización estatal […] [y también] respecto a las emergencias ambientales, también identificadas como desastres naturales» (párrs. 189-190, subrayado añadido). El deber de notificación, como es lógico y de sentido común, algo de lo que llevo hablando en mis últimos posts, «surge claramente al momento que un estudio de impacto ambiental concluya o evidencie que hay un riesgo de daño transfronterizo significativo y debe cumplirse antes de que el Estado de origen decida sobre la viabilidad ambiental del proyecto y antes de la ejecución de las actividades proyectadas» (párr. 192, subrayado añadido).
La cooperación también exige, según la CorteIDH, que se realicen consultas y se negocien de buena fe posibles cambios a los proyectos (párr. 197), no debiendo ejecutarse un proyecto mientras se surten aquellas consultas y negociaciones (párr. 201). Los deberes estatales comentados en este sub-acápite son, naturalmente, oficiosos «párr. 221). También hay un deber de suministrar información, sin que los interesados deban demostrar un interés específico frente a cuestiones medioambientales ante el indiscutible interés público expuesto, por lo cual el rechazo a su entrega deberá ser justificado por el Estado, invirtiéndose la carga de la prueba y debiendo él en estos casos aportar las pruebas respectivas sobre su justificación (párrs. 224-225), derivándose en parte estas cuestiones del derecho a la participación en los «asuntos públicos» (párr. 227).
También se habla del acceso a la justicia sin discriminación, como norma de jus cogens para la CorteIDH (párrs. 233, 239), inclusive frente a daños transfronterizos (párr. 236), lo cual permite darle dientes y efectividad a las consideraciones sobre extraterritorialidad expuestas atrás, en tanto así pueden ser protegidos los afectados en el exterior, quienes tienen derecho a aquel acceso.
Conclusión
Esta importante opinión consultiva responde a la necesidad de protección efectiva de todos aquellos quienes pueden verse afectados por actividades con un impacto medioambiental negativo, incluso si se encuentran por fuera del territorio en el que ellas se desplieguen, dándoles así una oportunidad y derecho de exigir protección, que sería injustificable rechazar argumentando que no son nacionales o no viven allí, cuando, como se dijo, la contaminación no conoce fronteras. La lucha contra la impunidad y por la efectividad de los derechos humanos así lo exige, sin duda alguna. Además, se enfatiza en la importancia de reconocer y hacer frente a actividades empresariales con impacto negativo, no sólo las estatales, sin desconocer el deber de fiscalización y supervisión del Estado. Aspectos como la titularidad del derecho a un medio ambiente sano son coincidentes con algunas iniciativas estatales y ciertamente exigen un análisis profundo. En últimas, salvo, para algunos, esta última discusión, la opinión consultiva analizada es progresista y a la vez conforme plenamente a lo que permite y exige el derecho internacional de los derechos humanos -además del derecho internacional medioambiental.
Here is the audio recoding of the Hersch Lauterpacht Memorial Lecture 2018: «The Changing Place of the Corporation in International Law» by Professor Sundhya Pahuja. Enjoy!
Por Nicolás Carrillo Santarelli
Entre el 22 de febrero y el 2 de marzo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) celebró su 167º período de sesiones aquí en Bogotá, Colombia (el calendario de las audiencias celebradas se encuentra disponible aquí, mientras que el comunicado de prensa posterior a las sesiones se puede leer en este hipervínculo). Tuve la fortuna de asistir a una de las últimas sesiones de la Comisión, convocada por ella de oficio y dedicada a las «Empresas y derechos humanos: insumos para la construcción de lineamientos interamericanos». La sesión fue enriquecedora y fascinante por muchas razones, incluyendo el hecho de que, para preparar su informe sobre la cuestión, la CIDH está escuchando a distintas organizaciones de la sociedad civil y académicos plantear sus puntos de vista sobre los principales problemas, desafíos y oportunidades relativos a las empresas y los derechos humanos, tema en el que llevo trabajando hace un par de años y sobre el cual recientemente publiqué un libro con capítulos de distintos colegas y uno propio, publicado por Intersentia y titulado The Future of Business and Human Rights.
Como pude constatar, y afirmó expresamente la comisionada Flávia Piovesan, el proceso que está impulsando la Relatoría sobre Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales (DESCA) -teniendo estos últimos un gran impulso en la reciente Opinión Consultiva OC-23/17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos-, en cabeza de su relatora Soledad García Muñoz, quien está haciendo un magnífico trabajo, tiene una gran importancia, en sí mismo y además del resultado que será el informe. ¿Por qué? Porque, como se sigue de las nociones sobre legitimidad procesal de Thomas Franck, el proceso que se siga en la formulación o elaboración de estándares, en la medida en que sea considerado como abierto, por ejemplo por ser participativo, porque se escuche a los interesados y stakeholders y porque tenga publicidad, hará que la percepción sobre su legitimidad se incremente. Y esto, según se sigue de estudios sobre cumplimiento e internalización esbozados por Koh, incrementará la aceptación y efectividad de los estándares formulados. Al respecto, no sólo se escucharon a múltiples ONG en presentaciones orales, además de recibir sus escritos, sino que el carácter abierto del evento (hasta llenar el auditorio) y el hecho de que la grabación de la audiencia en cuestión y otras se encuentre disponible en YouTube, hacen que distintos actores puedan interesarse e interactuar con el proceso.
Ahora bien, otra cuestión interesante de las participaciones fue el hecho de que, como dijo la comisonada Esmeralda Arosemena de Troitiño, las distintas intervenciones de la sociedad civil ofrecieron una visión holística e integral del tema, en tanto se ocuparon de distintos aspectos, resaltando la relevancia de cada una de ellas y cómo la cuestión sobre empresas y derechos humanos interesa en distintos ámbitos, como los relativos a los derechos de niñas y niños y otros. Estos distintos aspectos han de ser tenidos en cuenta por la CIDH. Además, la comisionada Flavia también resaltó que los enfoques expuestos confirman que es posible presentar un enfoque y aportes propios interamericanos [algo que ya ha acontecido en el derecho internacional general, por ejemplo con la doctrina del uti possidetis iuris; o con la noción declarativa y sin estándar de civilización en la Convención de Montevideo de 1933, añado], incluyendo desafíos y cuestiones no ofrecidos expresamente en los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos que, no obstante, tienen relevancia global. A continuación esbozaré algunos puntos interesantes expuestos por la sociedad civil, dejando constar que, al tomar apuntes a mano rápidamente, puede que haya aspectos no recogidos con extensión o profundidad y que no alcancé a anotar el nombre de toda organización o de quién dijo ciertas cosas. Además, he añadido mis opiniones frente a las intervenciones descritas en el siguiente párrafo en paréntesis.
Por una parte, una ONG guatemalteca resaltó la necesidad de tener en cuenta las actividades empresariales en zonas de conflicto y de extracción, con sus posibles impactos. Además, una organización de Brasil llamó la atención sobre los riesgos de captura corporativa, consistente en el hecho de que las empresas pueden intentar influir en la determinación del contenido de los estándares (interamericanos o no), suavizándolos e impidiendo, quizá, que sean robustos y suficientes para frenar sus abusos e impactos negativos. FIAN, por su parte, tras hacer un recuento de los distintos estándares a nivel universal, llamó la atención sobre la insuficiencia de los mecanismos y estándares voluntarios; y sobre cómo enfocare exclusivamente en la responsabilidad social corporativa puede llevar a olvidar sobre la necesidad de adoptar estándares vinculantes. Así, hay que tener en cuenta, según FIAN (y concuerdo), las propuestas y llamados de atención de la sociedad civil. Otra organización dijo que es necesario ser conscientes de cómo las empresas pueden invocar mecanismos voluntarios para evitar regulación y la imposición de (necesarias para los afectados) obligaciones, por ejemplo en cuanto a la industria de la alimentación y la obesidad. También se llamó la atención sobre los abusos de las empresas de seguridad privada, ataques contra defensores y la invocación de los derechos internos para tratar de silenciar a los activistas y favorecer intereses corporativos, existiendo una asimetría entre los actores enfrentados. Otros exponentes llamaron la atención sobre los problemas generados por doctrinas de forum non conveniens, que debería excluirse según ellos; sobre la necesidad de invertir la carga de la prueba en procesos frente a ciertos casos de empresas y derechos humanos; sobre el principio pro homine; y sobre la importancia de exigir la responsabilidad penal, civil y administrativa para garantizar los derechos de los afectados. También se habló en la audiencia sobre el principio de precaución, incluido en la Declaración de Río y tenido en cuenta en la jurisprudencia internacional, y sobre el deber de prevención; siendo ellos aplicables no únicamente para proteger los derechos de comunidades indígenas. Dejusticia dijo con buen tino que, reconociendo la relevancia de los mecanismos alternativos y no judiciales, la acción judicial es trascendental e irreemplazable, debiendo activarse si aquellos no funcionan (coincidiendo con la idea de que hay acciones, judiciales o vinculantes, que pueden complementarse con estándares voluntarios o mecanismos alternativos de resolución de controversias siempre y cuando aquellos y su garantía basada en la obligatoriedad siempre persista y pueda recurrirse a ella si los últimos no funcionan, según se ha expuesto en este post). Otros hablaron sobre la consulta previa; la necesidad de asegurar la compatibilidad de las conductas con los estándares interamericanos, incluso cuando operen instituciones financieras, cuyos préstamos y las obras desplegadas con los recursos entregados por ellos pueden tener un impacto, así sea indirecto, sobre el goce y ejercicio de los derechos humanos. La Comisión Internacional de Juristas resaltó la complejidad del tema y mencionó que los estándares interamericanos no pueden considerarse aislados de los universales, sino debiendo interactuar con ellos (no sólo inspirándose en ellos sino, incluso, promoviendo su expansión, añado). Otras organizaciones hablaron sobre la necesidad de tener en cuenta las actuaciones de grupos empresariales y cadenas de suministro, recordando sobre los deberes estatales (primer pilar de los Principios Rectores, el cual nunca puede olvidarse, añado) de regular y supervisar la conducta empresarial, y sobre el inderogable derecho de acceso a la justicia, que puede afectarse por ciertas doctrinas (recordando sobre el forum non conveniens otra organización), siendo importante la posibilidad de demandas colectivas (actio popularis, añado) en el sistema interamericano y la necesidad de combatir la impunidad de los abusos corporativos. Una organización mexicana llamó la atención sobre cómo un cambio en la conducta corporativa puede tener un impacto positivo para muchos. Otros hablaron sobre las empresas que participan en medios digitales, y cómo hay un riesgo de que intermediarios afecten la libertad de expresión, debiendo contemplarse mecanismos de reclamación y evitarse arbitrariedades. Además, se dijo que los Estados deben abstenerse de pedir información a estas empresas cuando ello sea arbitrario o genere afectaciones excesivas o arbitrarias, debiendo garantizarse según ella el principio de neutralidad en la red (algo debatido hoy día en los Estados Unidos de América). Cuando las empresas colaboren con los Estados al respecto, se dijo que ellas deben procurar minimizar las afectaciones. Otros dijeron que los Estados deben abstenerse de autorizar actividades en escenarios con violaciones; mientras que también se habló sobre la importancia de evitar la invisibilización de activistas que reclaman contra ciertas actividades empresariales en focos de disputa, teniendo en cuenta las necesidades de quienes protestan. También se habló sobre la existencia de complicidad estatal en muchos abusos y su responsabilidad; y del medio ambiente como un derecho humano universalmente exigible. Save the Children de Chile dijo que en América Latina hay una transición de un enfoque asistencialista a uno de responsabilidad social, y cómo aparte de tener que evitarse la invisibilización de los niños afectados es posible que las empresas aporten, por lo cual es relevante capacitar a las PYMES en buenas prácticas, por ejemplo sobre condiciones laborales; y debiendo evitarse la explotación laboral y sexual de niñas y niños. También se habló sobre la importancia de difusión de la cuestión por la sociedad civil, sobre las actividades con impacto negativo en la industria textil y el trabajo infantil; sobre la explotación sexual en la industria del turismo; sobre el sector de información y comunicaciones y agresiones online; sobre la necesidad de buenas prácticas para evitar la obesidad para las empresas de bebidas y alimentación; y cómo la sociedad civil puede brindar asistencia técnica a empresas.
Para concluir, he de decir que las anteriores consideraciones son ciertamente importantes, y muestran cómo el tema es polifacético y requiere acción estatal y empresarial y atención frente a varios focos de riesgo. Además, aparte de atajar los abusos de forma preventiva y ex post facto (exigiendo responsabilidades y garantizando las reparaciones de las víctimas), lo cual entre otras se puede impulsar mediante la capacitación y conscientización, influyendo en las políticas y la cultura corporativas; es posible que un cambio en ellas haga que sean agentes positivos y promotores de ciertas dimensiones en cuanto al goce y ejercicio de derechos humanos, por ejemplo generando empleo y con proyectos e inversiones en obras y programas que contribuyan positivamente al goce y ejercicio de derechos humanos. No hay que estigmatizar: las empresas pueden abusar, y por eso es necesario que, además de mecanismos voluntarios, haya obligaciones y responsabilidades propias y, naturalmente, también de los Estados, que siempre deben supervisar las actividades bajo su jurisdicción (incluso extraterritorialmente, como revelan audiencias sobre Canadá y los Principios de Maastricht, además de Comentarios Generales de los Comités del sistema convencional de derechos humanos de las Naciones Unidas). Pero, además, las empresas también pueden ser actores positivos en el ámbito de los derechos humanos, siendo importante impulsar esta posibilidad.
Por Nicolás Carrillo Santarelli
Siguiendo con mi reciente argumento a favor de interpretaciones de sentido común, que no sean irrazonables (las cuales rechazan las reglas de interpretación), aplaudo un reciente pronunciamiento en este sentido de la Corte Constitucional colombiana, que, a propósito de los beneficios (sanciones alternativas, etc.) de los combatientes en el conflicto armado colombiano concedidos en el sistema de justicia transicional, dijo hace un par de días que la condición de contribuir a la satisfacción de las víctimas no sólo se exige para poder acceder a aquellos beneficios, sino, además, para mantenerlos.
Lo contrario permitiría que alguien comience a contribuir a tal fin (al que están obligados los actores no estatales que violen derechos humanos, según argumento en uno de mis recientes libros) para, una vez «adquiridos» los beneficios, desdeñar por completo los derechos de las víctimas y su responsabilidad, frustrando el objeto y fin del sistema diseñado en Colombia, y burlándose del mismo y de las víctimas.
No hay, entonces, legítimas expectativas de que los beneficios puedan adquirirse de esta manera, que no se compadece con las razones que permiten otorgarlos de manera excepcional (según el acuerdo de paz y el derecho colombiano, claro está). Tanto así que la Corte Constitucional, con buen tino, parece aludir al hecho de que los beneficios son condicionados y ellos se explica porque incentivan la transición hacia la paz garantizando los derechos de las víctimas, que conseguirían más fácilmente reparación gracias a la contribución voluntaria de los responsables, que se benefician con un trato alternativo al penal tradicional. Permitir aquellos beneficios sin que se garantizasen estos derechos ni se hiciese efectiva la dimensión reparadora de la responsabilidad de los participantes en el conflicto armado constituiría, a mi juicio, un abuso del derecho, contrario a la buena fe (aparte del anterior artículo sobre el principio en derecho internacional, también ver, como principio -¿general? Creo que sí por su relación con la buena fe, así como el origen del estoppel en el common law no impidió su relevancia jurídica internacional- del derecho, este hipervínculo).
Incluso, la Corte Constitucional hace alusión al derecho internacional para justificar su sensata decisión, y hace referencia a consideraciones sobre proporcionalidad (entre sanciones alternativas/beneficios y conducta ilícita, parece) e integralidad (en tanto las sanciones, beneficios y condiciones se enmarcan en un mismo sistema, con lo que parece echarse mano de un sano criterio de análisis sistemático también previsto en la regla general de interpretación del artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados). En el comunicado de la Corte Constitucional sobre la decisión, se dice lo siguiente:
«(i) El compromiso de contribuir a la satisfacción de los derechos de las víctimas es una condición de acceso y no exime a los beneficiarios de esta Ley del deber de cumplir con las obligaciones contraídas con el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.
(ii) El cumplimiento de los deberes de contribución a la satisfacción de los derechos de las víctimas se exigirá a los beneficiarios de esta Ley, por el término de vigencia de la Jurisdicción Especial para la Paz, sin perjuicio de la condición especial de acceso a las sanciones propias del sistema prevista en el inciso segundo de los artículos 14 y 33 de la Ley 1820 de 2016.
(iii) Los incumplimientos al Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición deberán ser objeto de estudio y decisión por la Jurisdicción Especial para la Paz, conforme a las reglas de procedimiento de que trata el inciso 1o del artículo transitorio 12 del artículo 1o del Acto Legislativo 01 de 2017; lo que supone analizar, en cada caso, si existe justificación y la gravedad del incumplimiento. Este análisis deberá regirse por el principio de proporcionalidad y podrá dar lugar a la pérdida de beneficios previstos en esta Ley […]
la correspondencia entre beneficios y contribución fue pactada desde el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera (en adelante, “Acuerdo Final”, p. 130), y es un imperativo del derecho internacional y de la Constitución colombiana, particularmente de lo previsto en el Acto Legislativo 01 de 2017
[…]
en virtud del principio de integralidad, los componentes del SIVJRNR no pueden entenderse de una manera aislada, sino que están interconectados a través de relaciones de condicionalidad y de incentivos para los tratamientos especiales de la JEP (artículo 6 de la Ley 1820 de 2016). En este contexto, el régimen de condicionalidades es un compromiso de acceso a las medidas de la Ley 1820 de 2016, pero no exime a los beneficiarios del deber de cumplir con las obligaciones que impone el SIVJRNR durante la vigencia de la JEP, en particular las obligaciones de contribuir individual o colectivamente al esclarecimiento de la verdad o de las obligaciones de reparación que sean impuestas por la JEP
Todos los beneficios previstos en la Ley 1820 de 2016 están sujetos a un régimen de condicionalidades que se dirige a consolidar la seguridad jurídica de los ex combatientes, la estabilidad de la paz y la contribución a los derechos de las víctimas. Este régimen debe guiarse por los principios de proporcionalidad y gradualidad, dependiendo de la gravedad de los incumplimientos y la entidad del beneficio, lo que implica que para todos los beneficios penales de la Ley, y en particular para las amnistías de iure, debe tenerse en cuenta que […]
(ii) Este régimen exige de parte de la JEP una revisión caso a caso, para determinar si hay incumplimiento con las condiciones del SIVJRNR, la gravedad del mismo, su justificación y las consecuencias que tales incumplimientos acarrean. En el caso de las amnistías de iure, ello debe hacerse en el marco de la normativa que se expida para el efecto. La determinación concreta de las consecuencias del incumplimiento del régimen de condicionalidades se llevará a cabo en el marco de normas dictadas por el Congreso de la República, según el inciso 1o del artículo 12 transitorio del artículo 1o del Acto Legislativo 01 de 2017; el Legislador deberá guiarse por los principios de proporcionalidad y gradualidad, con el fin de asegurar el máximo de estabilidad de los beneficios, así como por el reconocimiento de la autonomía y competencias de la JEP» (subrayados añadidos).
Programa #InterTalentum #UAM 2018
marzo 6, 2018
Tomen nota de la apertura de la segunda convocatoria internacional del Programa InterTalentum, enmarcado en las acciones Marie Sklodowska-Curie COFUND de la Unión Europea. Es un programa excepcional. Derecho está incluido en la convocatoria. Aquí está la información:
InterTalentum es un programa desarrollado por la Universidad Autónoma de Madrid (UAM), cuyo objetivo es generar un entorno para la atracción de los mejores investigadores en los cuatro ámbitos prioritarios del Campus de Excelencia Internacional UAM+CSIC, explotando de esta manera todo su potencial:
– Biología y Biomedicina;
– Nanociencia, Nanotecnología y Materiales Avanzados;
– Física Teórica, Ciencias de la Computación y Matemáticas y
– Ciencias Sociales, Ciencias Jurídicas y Humanidades.
En este contexto, el programa ofrecerá a los investigadores la oportunidad de desarrollar un proyecto de investigación interdisciplinar e intersectorial, que reforzará sus carreras y proporcionará a la UAM un grupo de investigadores e investigadoras excelentes en diferentes áreas estratégicas.
A través de InterTalentum la UAM contratará a 9 investigadores de cualquier nacionalidad por un periodo de dos años. Los investigadores serán seleccionados a través de un proceso de evaluación transparente e internacional en el que se evaluarán los méritos de los candidatos tanto cualitativa como cuantitativamente, teniendo en cuenta toda su experiencia.
InterTalentum está dirigido a investigadores con el título de doctor o con al menos cuatro años de experiencia investigadora, que no hayan residido o realizado su actividad principal (estudios, trabajo, etc.) en España durante más de doce meses en los últimos tres años.
La fecha límite para el envío de solicitudes es el 25 de mayo a las 17:00 horas, hora peninsular española. Las condiciones de la convocatoria, así como los documentos que forman parte del proceso de solicitud se encuentran en la Web de Intertalentum. Para cualquier duda o consulta están disponibles los siguientes datos de contacto del programa: intertalentum@uam.es / +34 91 497 58 03.
Por Nicolás Carrillo Santarelli
En los últimos días, el tema sobre la protección de las niñas y los niños frente a abusos sexuales cometidos por parte de integrantes de grupos armados en los que también se encuentran los niños como integrantes ha salido a flote en lecturas y conversaciones que he tenido. Sobre esta cuestión, recomiendo un artículo escrito por Tilman Rodenhäuser titulado «Squaring the Circle? Prosecuting Sexual Violence against Child Soldiers by their ‘Own Forces’», que se encuentra disponible en este hipervínculo.
Para resumir la cuestión, puede decirse que en un primer momento se consideraba que, ante la presunta complejidad del problema jurídico sobre cómo calificar la conducta sexual y proteger a los niños cuando estos fuesen combatientes o estuviesen participando en las hostilidades, teniendo en cuenta que en la situación planteada eran agredidos (la palabra ya es suficientemente clara) por otros integrantes del grupo armado al cual pertenecían y no por actores externos como combatientes enemigos, lo que procedía era calificar la conducta de los adultos involucrados como el crimen de guerra consistente en «[r]eclutar o alistar niños menores de 15 años en las fuerzas armadas o grupos o utilizarlos para participar activamente en hostilidades» (art. 8 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional), en el entendido de que el crimen se configura cuando se procure la participación tanto directa como indirecta en las hostilidades, según describe el artículo de Rodenhäuser, quien seguidamente expone cómo la participación directa alude al frente de combate mientras que la indirecta se refiere a otros roles de «apoyo» a los combatientes.
Si bien aquella interpretación que configuraba las agresiones sexuales contra niños al interior de grupos armados buscaba evitar la impunidad, no me parece del todo consistente con la lógica y el objeto y fin de la protección, pues la violencia sexual no puede considerarse jamás como una labor de «apoyo» para el combate. Además, es eufemística, pues no tiene el estigma ni aborda directamente el problema personal y social de la conducta en cuestión. Quizá con ocasión de estas y otras consideraciones, se ha pasado a una crítica y clasificación más directa, ejemplificada por la actitud de la Fiscalía en el caso Ntaganda, donde se manejaron los hechos como concernientes a la «violencia sexual». Para llegar a esta conclusión, en la jurisprudencia y doctrina se han tenido en cuenta diversas construcciones teóricas que apoyan la idea de que puede haber crímenes intra-grupo, que deben ser sancionados y prevenidos, incluyendo la consideración de que los niños y niñas víctimas de las diversas conductas de violencia sexual están fuera de combate (a mi parecer, debido a su vulnerabilidad y victimización psíquica y física, entre otros elementos), es decir han de considerarse como hors de combat, por lo cual disposiciones convencionales y consuetudinarias como las reflejadas en el artículo 3 común, que exige que «[l]as personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, [sean], en todas las circunstancias, tratadas con humanidad» (subrayado añadido).
Esta última aproximación es más consistente con las exigencias de protección ante la problemática examinada y, en consecuencia, más conforme al «sentido común» que aquella(s) que no aborda(s) directamente los problemas humanos, reales y el sufrimiento de las víctimas, no atajando directamente la situación examinada. Esto me recuerda la (sabia) idea subyacente al artículo 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que alude al empleo de medios de interpretación complementarios cuando la interpretación preliminar alcanzada «[c]onduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable» (subrayado mío). En este y otros casos, este llamado al sentido común y a la lógica frente a las necesidades de protección (elemento teleológico) es imprescindible.
Ahora bien, hay una pregunta jurídica adicional: en los casos planteados, ¿además de un crimen de guerra, puede considerarse la violencia sexual en cuestión como constitutive de un crimen de lesa humanidad cuando sea generalizada o sistemática? Esto se pregunta toda vez que el artículo 7 del Estatuto de Roma habla de la «[v]iolación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable» como uno de tales crímenes. Pues bien, Rodenhäuser dice que esta cuestión no es clara frente a quienes sean combatientes (lo que en grupos no estatales incluye a quienes tengan una «función continua de combate«), pues no considerados son civiles y, según confirman los «Elementos de los Crímenes«, los crímenes de lesa humanidad son parte de un «ataque generalizado o sistemático contra una población civil y [con] conocimiento de dicho ataque» (subrayado añadido). Frente a los niños que no tengan función continua de combate y pertenezcan al grupo, en consecuencia, no hay duda de que la conducta examinada no sólo puede constituir un crimen de guerra sino también uno de lesa humanidad, en tanto son civiles incluso perteneciendo al grupo.
Dicho esto, como explicó en su momento René Provost, los niños combatientes con la función examinada no son considerados civiles por la opinión mayoritaria en derecho internacional, a pesar de algunas iniciativas teóricas que sostenían que eran siempre civiles. Sin embargo, según la interesante teoría de Provost, frente a los niños combatientes el combatiente enemigo tiene una exigencia adicional de no desplegar ataques letales si hay otras opciones razonables menos lesivas. Esto parece consistente con la protección del «interés superior del niño», al que han aludido diversas autoridades e instrumentos, incluyendo a la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la propia Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 3, 9, 18, 21, 37, 40). Con todo, esta protección reforzada, incluso frente a niños combatientes, no les convierte en civiles, por lo cual frente a quienes tengan esa función continua de combate probablemente no se configura un crimen de lesa humanidad, en virtud del principio de legalidad y sus elementos de accesibilidad y previsibilidad, a los que se han referido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y otros órganos. De hecho, frente al crimen de lesa humanidad de violencia sexual, los Elementos de los Crímenes de la CPI exigen, en su cuarto párrafo, «[q]ue la conducta se haya cometido como parte de un ataque generalizado o sistemático dirigido contra una población civil».
Un último interrogante que se plantea Tilman es si acaso la conducta en cuestión, además de constituir un crimen internacional, puede considerarse como una violación de derechos humanos. El autor no responde esta cuestión ante las «dudas» sobre la posibilidad de que los actores no estatales violen derechos humanos. Quienes conocen mi postura, sabrán que yo sostengo que sí los pueden violar, y que esto es una consecuencia lógica de la idea de que los derechos humanos están basados en la dignidad humana, no en quién es el agresor; y se confirma por el deber estatal de proteger los derechos humanos frente a terceros (dimensión horizontal) y no sólo de respetarlos. Estas cuestiones las examino con más detenimiento en el libro basado en mi tesis doctoral.
«Es… únicamente los tratados, su Esplendor, nada más…»
febrero 20, 2018
¿Han leído el libro de Jaan Kross titulado La partida del profesor Martens? Es una novela estupenda, con muchos datos sobre la vida del famoso profesor Martens, un trasfondo histórico apasionante y constantes guiños a la diplomacia y el derecho internacional. Una vez, hace tiempo, cité en un artículo esa página del libro donde el profesor Martens y el Canciller ruso se refieren a las fuentes del Derecho internacional. El Canciller pregunta si el derecho internacional es fundamentalmente los tratados y el maestro responde: «Es… únicamente los tratados, su Esplendor, nada más…». Un asesor jurídico tendría que dar una respuesta mucho más compleja en la actualidad y la respuesta quizá no tendría la fuerza literaria que contiene esa línea.
aquiescencia 