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Muy bueno el post de hoy de José Ignacio Torreblanca “1960 peldaños”, en el que se presenta un panorama sobre “los puntos de veto” que se deben superar para entrar en la Unión Europea. Los puntos de veto son, en palabras de Torreblanca, “las instancias en las que un actor tiene el derecho de bloquear la adopción de una decisión”. Es un artículo muy instructivo porque en él se mezclan teorías que se aplican a la negociación de tratados internacionales -como la teoría de los juegos de doble nivel introducida por Putnam en su artículo seminal de 1988 “Diplomacy and Domestic Politics: The Logic of Two Level Games”, por la que siento predilección-, con una descripción gráfica del proceso jurídico y político de incorporación a una organización internacional de integración tan especial como la Unión Europea.

Según se ha informado en opinio juris, tampoco esta vez se ha conseguido una mayoría suficiente en el Senado para hacer posible que EE.UU. se convierta en un Estado parte de la Convención de Naciones para el Derecho del Mar de 1982 (Convemar). Ese blog organizó hace unas semanas un interesante debate sobre las razones para ser parte o mantenerse formalmente fuera de la Convemar.

En su artículo “Verdes desde la base”, la premio Nobel Elinor Ostrom advierte que la falta de acción en la Conferencia de Río +20 sería un desastre, pero también se pronuncia en contra de un acuerdo único internacional sobre medio ambiente. Creo que la alternativa no es necesariamente así, al contrario, un tratado internacional redactado y diseñado de forma inteligente debería permitir la libertad de iniciativa y acción local que reclama con razón Olstrom.

Esta es la reacción de Alejandra Torres Camprubí al post sobre la negociación de los tratados y el vídeo de las manos sangrantes. Lo proponía como comentario, pero lo publico como un segundo post sobre el tema para que siga la discusión. Yo ya decía que había espacio para la controversia…

Contexto del vídeo de las ‘manos sangrantes’ y crítica de la intervención venezolana

Por Alejandra Torres Camprubí

En relación con el vídeo de la ‘mano sangrante’, quisiera propocionarles un par de datos que contextualicen la intervención de la delegada venezolana en la 15ª Conferencia de las Partes al Convenio Marco de Naciones Unidas sobre Cambio Climático (CMNUCC).

Esta intervención en particular (les aseguro que fue una de las delegaciones más activas a lo largo de todo el proceso) se produjo en las últimas horas de la última noche de la Cumbre de Copenhague, concretamente el viernes 18 de diciembre de 2009 alrededor de las 4-5h de la madrugada (es decir, en realidad ya en los albores del sábado 19). Los tres días anteriores, la sala del Plenario había quedado exclusivamente reservada para alrededor de 142 jefes de Estado y de Gobierno que se habían desplazado a la capital danesa. Entre los altos mandatarios que se presentaron, aterrizó el último día Barack Obama,entonces recientemente laureado con el Premio Nobel de la Paz en el vecino país nórdico, y que tomó el relevo de los pasos diplomáticos ya iniciados dos días antes por Hillary Clinton. Reunido en ‘petit comité’ con las potencias que representan un mayor desafío para el futuro en materia de emisiones de carbono (en particular, China, Brasil y la India) este núcleo alcanzó el ya conocido ‘Acuerdo de Copenhague’. Recordarán tal vez la foto de Obama escribiendo de puño y letra en un papel, sentado al lado de Lula da Silva.

Recuerdo, de paso, que la presencia estelar de tal ingente masa de plenipotenciarios tenía un objeto (o al menos un efecto) jurídico específico importante: tratar de resolver los conflictos políticos subyacentes en el seno de los grupos de trabajo donde se realiza la ‘limpieza’ de los textos (tarea consistente en eliminar el mayor número posible de paréntesis de un borrador por haberse alcanzado acuerdo sobre la formulación), y que se encontraban desde comienzos de semana bloqueados.

A la espera, durante horas, del texto final del Acuerdo de Copenhague el día 18, el ‘resto del mundo’ deambulábamos por los pasillos del Bella Center. Ciertamente, no estábamos en la salita exclusiva, pero el texto del Acuerdo, de alguna manera ‘filtrado’ fuera de la sala, sí circuló. Al menos yo recuerdo haber obtenido, con algo de maña pero sin demasiada dificultad, tres versiones sucesivas del Acuerdo (incluyendo la versión final). Finalmente, por la noche todas las delegaciones fueron llamadas al Plenario. Presidía la sesión final y determinante el Presidente danés Rasmussen. Éste presentó el Acuerdo de Copenhague al Plenario como decisión preliminar o ‘draft decision’ para someterla a aprobación de modo que pudiera convertirse no ya en un mero acuerdo político entre unas pocas potencias, sino una decisión respaldada y legitimada por el conjunto de los 192 Estados integrantes de la Conferencia de las Partes al CMNUCC.

Entonces tomó la palabra el delegado cubano para expresar su oposición al texto, en una intervención que claramente indicaba que no habría consenso para adoptar el Acuerdo como decisión del COP. En medio del revuelo provocado por la ‘obstrucción cubana’ ( el entrecomillado quiere indicar que no entiendo el término en sentido negativo) y la avalancha de tomas de palabra pedidas al Presidente,  se alzó una ‘mano salvadora’, la del delegado británico, que en un intento de impedir que el hundimiento del texto se perpetrara definitivamente, pidió un receso de la sesión. El Presidente aceptó la petición.

Nos estábamos levantando cuando se comenzaron a oir en el ala oeste de la sala fuertes golpes a una mesa, acompañados de voces que todavía no sé si eran abucheos o simplemente gritos. Era la delegada venezolana (y acólitos que la rodeaban). El Presidente volvió entonces a sentarse, atónito como imagino que estábamos la mayoría de los presentes en la sala. Le dio la palabra a la delegada, que se expresó como han podido ver en el vídeo. La sangre de su mano viene de que se cortó al golpear la mesa con el portanombres de su país. Ella aseguró, si mal no recuerdo, que había pulsado el botón de petición de palabra antes de que el Presidente levantara la sesión. Sus palabras y, en particular, el gesto de la mano sangrante, sonó en ese momento tan espectacular y telenovelesco como debió haber sido el zapatazo de Krouchev en la mesa del Consejo de Seguridad.

Por hoy dejo el apunte así, pero continuaré en los próximos días para dejar lo anecdótico y tratar del carácter efectivamente ‘controvertido’ del análisis que se puede hacer sobre este vídeo. Aprovecho también para recordar que estamos a dos semanas de la Conferencia de Cancún (COP-16).

En varias ocasiones he comentado el problema de la eficacia frente a la justicia procesal en la negociación de tratados. Lo hice recientemente en un post sobre las característica de los tratados y antes en dos posts (aquí y aquí) de Alejandra Torres sobre la negociación sobre cambio climático en la última cumbre de Copenhague. En relación con esta última negociación, se puede ver un ejemplo que ilustra perfectamente el problema en este vídeo donde la representante de Venezuela se hace oír en un momento clave del pleno de esa conferencia sobre cambio climático.

Hay espacio para la controversia, pero será difícil encontrar un mejor ejemplo para dar cuenta del problema y discutirlo, por ejemplo, en una clase o en un seminario sobre negociación de tratados internacionales.

Siguiendo con mis contrapuntos de los temas que tratamos en el seminario de derecho internacional, hoy voy a proponer la lectura de unos párrafos del libro de John H. Jackson, Soberanía, la OMC y los fundamentos cambiantes del derecho internacional (2009), que presenté en este blog hace algún tiempo (aquí). Es una lectura interesante sobre el número y la variedad de los tratados. Lo reproduzco a continaución con el ánimo de que mis alumnos, que empiezan a estudiar el derecho internacional, tengan un aperitivo para adentrarse con más y mejores preguntas en el estudio del derecho de los tratados, y también porque creo que  puede ser una lectura amena para todos los lectores de aquiescencia. El libro, por lo demás, está plagado de reflexiones sobre los tratados y la costumbre internacional, por eso lo recomiendo entero; háganse con uno en la biblioteca o en la librería más próxima. Estos son los párrafos prometidos (se omiten las notas a pie de página):

Dos características sobrecogedoras de la operación de los tratados hoy en día saltan a la vista de un observador, a saber: 1) el increíble gran número de tratados en vigor, y los nuevos que se crean cada año; y 2) la muy grande variedad en el alcance, estructura y modos de aplicación de los tratados.

Actualmente hay 506 tratados multilaterales depositados ante el Secretario General de la ONU, y más de 50.000 tratados bilaterales y multilaterales registrados en las Naciones Unidas, aunque no todos ellos son operativos en la actualidad. Probablemente, no es posible determinar en general cuántos tratados están vigentes en la actualidad, pero algunos gobiernos emiten un documento ordinario haciendo una lista de los tratados en los cuales son Parte. Por supuesto, hay cierta ambigüedad acerca de la definición de «tratado», y ciertamente una gran variedad de «instrumentos» de acuerdos internacionales se emplean de diferentes maneras. Sin embargo, en general es fácil concluir que los tratados son hoy en día el núcleo de la mayor parte de la actividad internacional. Se estima que temas específicos tales como el medio ambiente, las inversiones y los impuestos operan cada uno con más de mil tratados vigentes.

Los tratados también varían en cuanto al tipo, a los temas y a su alcance. Alguna variación puede ser la consecuencia de diferencias en cuanto a los requisitos constitucionales gubernamentales nacionales, lo cual puede ser el caso de distinciones tales como la presente en Estados Unidos, donde se distingue entre tratados aprobados por el Congreso, tratados aprobados por el Senado, acuerdos presidenciales y algunas técnicas menos formales. Algunos de los distintos tipos de acuerdo pueden usar una terminología diferente para propósitos internos, tal como «acuerdo ejecutivo» (usado en algunos procedimientos estadounidenses), incluso a pesar de que tendrán técnicamente el estatuto de un «tratado» frente al Derecho internacional. Algunos acuerdos son «no vinculantes» de manera expresa, y así se convierten en lo que a veces se denomina «derecho suave» (soft law). Tales acuerdos se usan en ocasiones para evitar acudir a procedimientos constitucionales nacionales de aprobación incómodos, con frecuencia porque eludir los procedimientos parlamentarios parece ser políticamente necesario.

Los métodos de formación también difieren bastante, en diversas dimensiones. En primer lugar, en el nivel de la negociación internacional, los procedimientos de negociación varían de manera considerable. Con frecuencia, los tratados se negocian en el contexto de una institución internacional particular, tal como una organización, y así los procedimientos de negociación pueden ser particularizados por reglas especializadas de la organización en cuestión. La OMC es ciertamente un ejemplo de lo anterior. Los órganos de Naciones Unidas tienen alguna variedad en cuanto a aproximaciones específicas, y también gozan de ella otras organizaciones. La OMC tiende a operar casi por completo por «consensos» en la formación de tratados, y esto tiene un enorme impacto en el proceso, lo cual se discutirá en el capítulo IV. Los procedimientos de votación varían mucho en contextos diferentes, y se han planteado preguntas en particular por procedimientos que se apoyan fuertemente en la regla «una nación un voto» con mayoría simple, o varios procesos de mayoría reforzados. Las preguntas pueden incluir si estos procedimientos son apropiados cuando, tal como acontece en algunos casos, hemos percibido que, al menos en teoría, una mayoría de naciones pueden representar en su conjunto menos del 5 por 100 de la población del mundo. Esto puede ser particularmente divisivo cuando un tratado aprobado que ha adquirido fuerza por tal procedimiento pretenda imponer obligaciones vinculantes a naciones que se niegan a firmar o ratificar. Incluso aparte de las obligaciones jurídicas formales, algunos tratados pueden tener un impacto en sujetos no aceptantes, quienes permanecen al margen y pueden declarar la situación como injusta.

Una segunda dimensión de la formación de los tratados es la inmensa variedad de procedimientos gubernamentales nacionales de celebración (usualmente constitucionales), siendo algunos países ultrademocráticos, con la exigencia de una aprobación parlamentaria formal para las ratificaciones de los tratados, mientras que otros países pueden operar con un procedimiento ejecutivo cerrado que puede o no estar sujeto a varias técnicas de control democrático.

Una vez en vigor, los tratados se aplican de diversas maneras. Ciertamente, hay diferentes «formas» de un tratado, al menos desde algunos puntos de vista. Algunos tratados son «erga omnes», significando esto que tienen un impacto jurídico de inclusión más amplio que compromete el interés de todas las partes, no tan sólo de aquéllas lesionadas específicamente o afectadas de manera inmediata por la violación de la obligación. Del mismo modo, algunos tratados pueden requerir «jurisdicción universal», la cual presumiblemente otorga el derecho (o incluso la obligación) para que todas las partes en el tratado adopten «medidas de implementación» en contra de Estados (o individuos) violadores, tal como ocurre en los casos relacionados con crímenes internacionales como el genocidio o la tortura. En términos comparativos, existe una diferencia muy grande entre los tratados bilaterales (o de grupos pequeños) y los tratados multilaterales con grandes números de partes. A veces, los últimos conforman el marco «constitucional» básico o la «carta» de una institución internacional.

Por otra parte, en ocasiones los tratados son llamados «contractuales » cuando se comparan con los «no contractuales», cuyo significado podría ser ocasionalmente el de «tratado creador de derecho». La terminología «contractual» no parece tener mucho apoyo, pero ha sido empleada por algunos diplomáticos para caracterizar a los tratados como más ajustados a las relaciones «recíprocas», en comparación con obligaciones más amplias en las cuales tienen interés todas las partes. Una discusión interesante sobre las implicaciones jurídicas variantes del texto convencional se concentró en el proyecto de «constitución» convencional de 2004 propuesto para la Unión Europea. Los puntos de vista diferían en cuanto a cómo debía denominarse el instrumento jurídico: una «constitución», un «tratado», un «tratado constitucional», o una «constitución basada en un tratado». Los anteriores puntos de vista podrían haber tenido, potencialmente, diferentes efectos operativos en el modo en que el instrumento legal hubiera debido ser interpretado. Volveremos sobre algunos de estos asuntos en el contexto de la OMC y de otras organizaciones o instituciones internacionales más adelante en este libro.

Incluso en cuanto a tratados similares o idénticos, también hay una gran variedad de modos de aplicación, particularmente en cuanto a diferencias en la aplicación de los tratados en Derecho interno. Este asunto ha sido muy confuso y ha estado sujeto a discusiones y una literatura considerables. La OMC, por ejemplo, tiene una variedad de impactos en Derecho interno dependiendo de qué nación esté involucrada. En Estados Unidos los textos de tratados cubiertos por la OMC (básicamente el acuerdo de la Ronda Uruguay) no tienen aplicación directa en el Derecho estadounidense interno, sino que son aplicados por una ley de 1994, que es la «Ley de Transformación» de las normas convencionales.

Con este tipo de número y variedad, surge una pregunta importante acerca de si las reglas internacionales existentes en relación con la aplicación de los tratados (incluyendo la interpretación) son adecuadas para esta variedad. ¿«Encaja un tamaño en todas» las reglas internacionales (con frecuencia reglas de DI consuetudinario) cuando lo cierto es que las verdaderas características de los instrumentos varían bastante? Esta es una pregunta importante (que se tratará en el capítulo V) sobre cuán apropiado es el uso de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados como una encarnación de reglas (consuetudinarias o no) que deberían aplicarse a una institución como la OMC.

Un factor crítico en el Derecho de tratados es el escenario institucional en el cual el tratado operará, particularmente en cuanto a la estructura institucional para interpretar y aplicar el tratado. La existencia en una estructura tal de un cuerpo jurídico es extremadamente influyente frente a diversos atributos del tratado, incluyendo las técnicas de interpretación, efectividad del cumplimiento, cambio evolutivo, desarrollo de práctica, suplencia o «rellenado» de los vacíos convencionales (ambigüedades o lagunas), y así sucesivamente. (…)

La combinación de muchas de las varias dimensiones discutidas anteriormente conduce a preguntas sobre cómo puede cambiar la aplicación de un tratado con el transcurso del tiempo. Si el número de miembros es pequeño, se puede permitir la realización de cambios muy eficientemente mediante la enmienda o la renegociación del tratado. Pero si la cantidad de miembros es grande, tal como sucede en la OMC o en muchas otras organizaciones con más de cien Estados partes, las cláusulas de enmienda en la estructura convencional son con frecuencia inutilizables debido a los requisitos de supermayoría y/o a otras restricciones políticas o prácticas. Lo anterior puede conducir a una «rigidez del tratado» que puede ser reconocida en un gran número de importantes instituciones de Derecho internacional actuales, entre las cuales se incluyen las Naciones Unidas, el grupo de Bretton Woods (el FMI y el Banco Mundial) y, por supuesto, la OMC. Cuando hay rigidez convencional en organizaciones que deben tratar con un cambio de circunstancias constante y acelerado (tal como la economía globalizada), surge una pregunta muy seria sobre cómo pueden o deben tratar el cambio las instituciones en cuestión. Esto se convierte esencialmente en una pregunta «constitucional», aunque muchos diplomáticos aborrecen (o están espantados con) el término «constitucional». (…)

Javier Díez-Hochleitner, catedrático de derecho internacional en la UAM, ha publicado un trabajo sobre “El incierto futuro de los acuerdos bilaterales de protección de inversiones celebrados por los Estados miembros de la UE” en la Revista del Club Español del Arbitraje (8/2010).  A continuación nos explica cuáles son los temas centrales del trabajo y nos propone algunas reflexiones. ¡Gracias Javier!

“El incierto futuro de los acuerdos bilaterales de protección de inversiones celebrados por los Estados miembros de la UE”

1. En 2009 el Tribunal de Justicia de la UE (TJ) declaraba en tres sentencias el incumplimiento por Austria, Finlandia y Suecia de las obligaciones derivadas del Tratado de la Comunidad Europea (TCE), tras constatar que las cláusulas sobre libre transferencia de capitales contenidas en sus acuerdos de promoción y protección de inversiones (APPRIs) con terceros países resultan contrarias al TCE (exigiendo su renegociación o denuncia). En concreto, estimaba que son incompatibles con los artículos 57.2, 59 y 60.1 TCE, en materia de libre circulación de capitales y pagos. Esta conclusión del Tribunal se puede extender a casi todos los APPRIs celebrados por los Estados miembros de la UE con terceros países.

2. Las referidas sentencias del TJ no son el único motivo que nos mueve a cuestionar el futuro de los APPRIs concluidos por los 27 con terceros países, sino que existen al menos otros dos:

a) Los APPRIs celebrados con terceros países plantean problemas de compatibilidad con otras disposiciones del antiguo TCE (actual Tratado de Funcionamiento de la UE (TFUE), tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa). Así se puso de relieve en el Understanding Concerning Certain U.S. Bilateral Investment Agreement, firmado en 2002 por EE.UU., la Comisión Europea y ocho Estados candidatos entonces a la adhesión a la UE. En dicho documento EE.UU. y los ocho Estados europeos se comprometían a introducir diversas enmiendas en sus acuerdos bilaterales con la finalidad de exceptuar ciertos suspuestos de las obligaciones consagradas en ellos (trato nacional, trato de la nación más favorecida, etc.).

b) Los APPRIs contienen claúsulas que inciden en ámbitos de competencia exclusiva de la UE, afirmación que cabía sostener  incluso antes de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa y que, desde entonces, está fuera de discusión. Como se recordará, el art 207 TFUE extiende la competencia exclusiva de la UE en materia de Política Comercial Común (PCC) a las “inversiones extranjeras directas”). Ahora bien, ¿cuál es el alcance material de dicha competencia exclusiva? ¿Cubre tan sólo la fase “acceso a mercado” o también la fase “post-establecimiento”? A mi juicio, algunas de las obligaciones contenidas en los APPRIs, como la de indemnizar en caso de expropiación directa o indirecta, quedan en todo caso fuera del ámbito de la PCC.

3.  Admitida la incompatibilidad de los actuales APPRIs “extra-UE” (con terceros países) con el Derecho de la UE, ¿cuáles son las consecuencias? Entiendo que al menos dos:

a) Por un lado, la necesaria revisión del actual entramado de APPRIs “extra-UE”. Pero, ¿cómo? ¿Renegociándolos para podarlos de parte de sus contenidos (y hacerlos inservibles) o sustituyéndolos por APPRIs celebrados por la UE? Y en este último caso, ¿por APPRIs concluidos exclusivamente por la UE o a la vez por la UE y sus 27 Estados miembros, en forma de “acuerdos mixtos”? ¿O tal vez la solución se encuentre en “acuerdos marco” de la UE completados por acuerdos bilaterales de los Estados miembros? Y, en todo caso, ¿qué modelo de APPRI se seguirá?

b) Por otro lado, la pérdida de libertad de los Estados miembros para celebrar uevos APPRIs.

4. En el caso de los APPRIs “intra-UE” (celebrados entre Estados miembros, como el vigente entre la República Checa y Países Bajos, de 1991), su incompatibilidad con el Derecho de la UE es, a mi juicio, insalvable, en particular al permitir el acceso de algunos inversores de la UE (no todos) al arbitraje en sus controversias con algunos (no todos) Estados miembros.

5. Otra cuestión que queremos suscitar es la indicencia que tiene el Derecho de la UE en los arbitrajes en curso o que puedan entablarse mientras sigan en vigor los APPRIs intra-UE y extra-UE. A este respecto, las preguntas que nos planteamos son las siguientes:

a) Tratándose de APPRIs intra-UE, ¿pueden los árbitros prescindir del Derecho de la UE a la hora de pronunciar su laudo, en particular de las reglas del TFUE sobre libre competencia, sobre ayudas públicas o sobre libertades básicas del mercado interior? Así, por ejemplo, ¿podrían cuestionar la compatibilidad con el correspondiente APPRI de la obligación impuesta por un Estado de inversión al inversor extranjero de devolver una ayuda pública, en cumplimiento de una decisión de la Comisión Europea fundada en el TFUE? La admisión de la Comisión Europea como amicus curiae por tribunales arbitrales constituidos al amparo de APPRIs intra-UE (al menos en los asuntos Electrabel S.A. c. Hungría y AES c. Hungría) invita a pensar que algunos árbitros podrían considerar que (como creo) no cabe responder afirmativamente a la primera pregunta. Más aún, cabe discutir si ,a la luz del artículo 30.3 de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, los árbitros no deberían considerar incluso la inaplicabilidad de parte de las disposiciones de los APPRIs en favor del Derecho de la UE.

b) En el caso de los APPRIs extra-UE, ¿qué papel deben reconocer los árbitros al Derecho de la UE, si es que le corresponde alguno?

EL INCIERTO FUTURO DE LOS ACUERDOS BILATERALES DE PROTECCIÓN DE INVERSIONES CELEBRADOS POR LOS ESTADOS MIEMBROS DE LA UNIÓN EUROPE

Desde hace algunas semanas está en las librerías el nuevo libro de la colección “derecho, economía y globalización”, que codirige un servidor. Se trata de la traducción del libro Soberanía, la OMC y los fundamentos cambiantes del derecho internacional del profesor John H. Jackson.  Es el primer libro de este afamado profesor que se traduce al castellano y resulta de gran actualidad e interés para una audiencia jurídica académica y profesional, pero también para lectores curiosos por conocer de una forma sencilla y magistral controversias centrales  sobre el concepto de soberanía, el derecho internacional y las organizaciones internacionales, especialmente centradas en el derecho y la práctica de la OMC.

Este es un extracto de la presentación del libro:

“El contenido de este libro y su difusión editorial es especialmente pertinente en el momento actual debido a los importantes y nuevos retos, problemas y dificultades que el mundo de hoy debe afrontar. Algunas de las particularidades de la crisis actual son tratadas en el libro, donde se aborda, por ejemplo, la pregunta sobre cómo se puede gestionar con éxito un mundo globalizado, especialmente su economía. La respuesta reside en limitar la dependencia excesiva del Estado nación y del concepto de soberanía, para reconocer la evidente necesidad de contar con mecanismos internacionales, que han de desarrollar funciones de regulación y control del cumplimiento de las normas desde el presupuesto de su fuerza para obligar, compeler, exigir la observancia de lo acordado y, en este sentido, trascender los sistemas basados en su aceptación voluntaria. Es útil, en este sentido, el estudio del Mecanismo de Solución de Diferencias de la OMC para ponderar sus logros y deficiencias en el debate sobre su, todavía pendiente, proceso de reforma. El libro también analiza algunas «cuestiones jurisprudenciales clave», que muy probablemente son comunes a todos los sistemas de solución de diferencias en cuanto sistemas regulatorios, que tengan perspectivas razonables de éxito. El autor confía en que este libro pueda servir como estímulo a la formulación de ideas y nuevos estudios que permitan la reflexión sobre los desafíos centrales del mundo del siglo XXI.”

Un amigo me ha señalado una sentencia del Tribunal Supremo de España sobre los límites de las relaciones internacionales de las Comunidades Autónomas que conforman el Estado español. En efecto, en su sentencia de 10 de junio de 2008, el Tribunal Supremo desestima un recurso de casación del que, por su relevancia para el derecho internacional, extraigo los siguientes fundamentos jurídicos:

CUARTO.- El segundo de los motivos de casación, que también es el último, denuncia como infringida la doctrina de Tribunal Constitucional relativa a cómo han de entenderse las relaciones internacionales. Con cita de las SSTC números 165/1994, de 26 de mayo, y 175/1995, de 5 de diciembre, se reiteran aquellos argumentos ya expuestos en el escrito de contestación a la demanda, según los cuales: “el elemento preciso para que se pueda afirmar que se ha suscrito una relación internacional, es la existencia de un sujeto independiente y soberano, lo que no sucede en este supuesto, como reconocía en su demanda el propio recurrente”; y “no toda acción exterior emprendida por una Comunidad Autónoma, debe ser encuadrada en relaciones internacionales, a los efectos de desplazar la competencia autonómica hacia la competencia estatal”. Motivo de casación que termina afirmando que, “para concluir, si el Tribunal a quo entendió que el Protocolo firmado encerraba un conflicto positivo de competencias, debió inhibirse de su conocimiento”.

QUINTO.- El motivo debe correr la misma suerte que el anterior; no sin señalar o advertir ya de entrada que no cabe plantear en un recurso de casación, por impedirlo su singular naturaleza jurídico-procesal, cuestiones que no hubieran sido oportunamente planteadas ante el Tribunal de instancia; razón por la que huelga aquí toda consideración sobre esa afirmación o conclusión última que acabamos de transcribir en el inciso final del fundamento de derecho anterior.

El motivo deja en pie, ya que no llega a combatirlas, a negarlas o a ponerlas en entredicho, las consideraciones más relevantes de la sentencia recurrida: la que concluye que el Protocolo impugnado “fija una concreta intencionalidad política que no es otra que la de considerar, de hecho, que el Kurdistán debería ser una Nación con Estado”; y la que valora que esta situación “puede no ser compartida por otros Estados soberanos en los que el Kurdistán puede tener incidencia (Turquía, Siria, Irak, Irán) lo que puede llevar a posiciones difíciles para el Estado español respecto de estos otros Estados soberanos al ser fácilmente considerable el Protocolo como reconocimiento de una Nación kurda que no ha sido asumido ni por los Estados afectados ni por la Comunidad Internacional”. Por tanto, si no han sido combatidas, negadas o puestas en entredicho, de ellas hemos de partir en el análisis de ese segundo y último motivo de casación.

Así las cosas, aquellos dos argumentos en los que se sustenta no pueden ser compartidos: De un lado, porque si el Protocolo fija, exterioriza a modo de partida una concreta intención de naturaleza política consistente en considerar que el Kurdistán debería ser una Nación con Estado, y si además se suscribe, como la propia parte recurrente no deja de reconocer, con quien es tenido por Ministro de un inexistente Gobierno de un inexistente Estado, habrá que concluir que el Protocolo firmado no es un instrumento que sólo plasme y quiera plasmar una relación desligada, ajena, que nada tenga que ver con el estricto sentido de lo que se entiende por relaciones internacionales, sino, más bien, que situándose aparentemente en el campo propio de éstas, es él el que se presenta a si mismo como un instrumento más de tales relaciones, al atribuir al Kurdistán la condición de sujeto de derecho internacional y ser firmado por un miembro de su Gobierno. Y, de otro, porque en el Protocolo, no en lo que se conviene, pero sí en lo que se dice que constituye una de las razones determinantes de su suscripción, lejos de haber sólo una mera dimensión o incidencia exterior que en sí misma carezca de relevancia real para el normal desenvolvimiento de las repetidas relaciones internacionales, hay más bien una inequívoca toma de postura sobre una concreta cuestión de política exterior con influjo potencial en ellas.

La sentencia completa puede consultarse aquí.

Es paradójico que así sea, pero el hecho es que, al menos en España, la mayoría de los acuerdos internacionales que no constituyen tratados en un sentido estricto y formal del término, conocidos en la jerga diplomática como MOUs (memorandos de entendimiento), no son secretos y tampoco son públicos. La regla, por tanto, es que los gobiernos tienen discrecionalidad para hacerlos públicos, a diferencia de los tratados, que siempre deben ser publicados oficialmente. El profesor Javier González Vega, en su trabajo “La actividad concertada no convencional y los ´tratados ocultos´-Un análisis de la práctica española (1996-2006)”, aún inédito, subraya que la confidencialidad no es una nota característica de la totalidad de estos documentos y que los Estados suelen optar por una especie de publicidad asistemática. En su libro sobre tratados, Aust incluye en la lista de documentos una tabla de MOUs, junto a la tabla de tratados y jusprudencia, aunque advierte que la lista de los documentos bilaterales es corta debido a razones de confidencialidad o falta de publicidad (Anthony Aust, Modern Treaty Practice, 2da ed. 2007) . A mí, cuando menos, me produce una cierta incomodidad que los MOUs que no hayan sido calificados como confidenciales no se publiquen en un registro disponible en internet. Una decisión de este tipo favorecería la transparencia y el control democrático de las acciones del gobierno.