Home

Por Nicolás Carrillo Santarelli

En su más reciente informe temático, titulado “Criminalización de la labor de las defensoras y los defensores de derechos humanos, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha constatado cómo en ocasiones, al presentarse conflictos de interés o roces entre ciertos actores no estatales y activistas, comunidades y grupos o defensores de derechos humanos, aquellos actores buscan que el Estado aplique normas punitivas o de otra índole con el propósito de obstaculizar la acción de aquellos activistas de distintas maneras, que podemos entender como teniendo un fin disuasivo o “sancionatorio” de actividades legítimas. Si se acogen las pretensiones de aquellos actores, entre los que la Comisión incluye algunas empresas o actores de seguridad privada, el Estado puede terminar sancionando, previniendo o afectando el ejercicio de la defensa y promoción de los derechos humanos.

Al respecto, se rescata que la Comisión siga avanzando en la identificación de problemas que pueden presentarse por ciertas conductas y prácticas no estatales, siendo importante identificar las prevalentes en las Américas (para su competencia y cumplir con su mandato de forma amplia y no restrictiva o reduccionista), buscando con sus denuncias (y sus respectivos efectos simbólicos y de estigmatización o de legitimación) modificar la cultura y la práctica de aquellos actores y buscar que se internalicen sus conclusiones en los ordenamientos estatales para promover cambios en la conducta no estatal indirectamente, por medio de generar acciones estatales. Este es no sólo un poder sino un deber implícito para cumplir a cabalidad el deber de promoción de forma universal, no sólo geográfica sino subjetiva o frente a todo violador potencial (y que los actores no estatales pueden violar es evidente, siendo este el presupuesto de muchos deberes (de medio) de garantía, presión y sanción de violaciones no estatales a cargo de los Estados, algo que desde la primera sentencia contenciosa de la Corte del sistema interamericano, Velásquez Rodríguez, se reconoce). En el sistema interamericano, sus órganos principales no tienen límites para pronunciarse sobre violaciones no estatales al el momento de emitir comunicados de prensa o informes (algo que ya se sugiere en el informe de la Comisión sobre Terrorismo y Derechos Humanos), pues los límites de competencia restringidos a los Estados se circunscriben a los casos contenciosos y se deben a una visión a mi juicio rezagada, siendo necesario promover cambios de lege ferenda en cierta medida y reconocer una evolución en la interpretación de la labor de promoción. Esto lo he discutido con cierta amplitud aquí.

A continuación transcribo algunos apartados del informe, que ilustran lo que digo:

“[L]a CIDH entiende que la criminalización de las defensoras y defensores de derechos humanos mediante el uso indebido del derecho penal consiste en la manipulación del poder punitivo del Estado por parte de actores estatales y no estatales con el fin de obstaculizar sus labores de defensa, así impidiendo el ejercicio legítimo de su derecho a defender los derechos humanos”.

“[E]l uso indebido del derecho penal ocurre con mayor frecuencia en contextos donde existen tensiones o conflictos de interés con actores estatales y no estatales. Un ejemplo es el caso de comunidades que ocupan tierras de interés para el desarrollo de mega-proyectos y la explotación de recursos naturales, en donde se puede emplear el derecho penal de forma indebida con el fin de frenar causas contrarias a los intereses económicos involucrados. También ocurre en contextos de protesta social durante o con posterioridad al desarrollo de una manifestación, bloqueo, plantón o movilización por el simple hecho de haber participado de forma pacífica en la misma. Asimismo, la CIDH ha tomado conocimiento del uso indebido del derecho penal en contra de defensores y defensoras luego de interponer denuncias en contra de funcionarios públicos”.

“La criminalización de las defensoras y defensores a través del uso indebido del derecho penal consiste en la manipulación del poder punitivo del Estado por parte de actores estatales y no estatales con el objetivo de controlar, castigar o impedir el ejercicio del derecho a defender los derechos humanos. Esta puede tomar lugar, por ejemplo, mediante la presentación de denuncias infundadas o basadas en tipos penales no conformes con el principio de legalidad, o en tipos penales que no cumplen con los estándares interamericanos atendiendo a las conductas que castigan. También puede darse a través de la sujeción a procesos penales prolongados y mediante la aplicación de medidas cautelares con fines no procesales. La manipulación del derecho penal en perjuicio de las defensoras y los defensores se ha convertido en un obstáculo que amerita la atención prioritaria por parte de los Estados, pues tiene por efecto amedrentar la labor de defensa y protección de los derechos humanos, y paralizar el trabajo de las defensoras y defensores, dado que su tiempo, recursos (financieros y demás) y energías deben dedicarse a su propia defensa”.

“[E]n los procesos de manipulación del poder punitivo con el fin de criminalizar la labor de defensores y defensoras de derechos humanos por lo general intervienen actores estatales como legisladores, jueces, fiscales, ministros, policías y militares. También pueden intervenir actores no estatales como, por ejemplo, empresas privadas nacionales y transnacionales, guardias de seguridad privada”.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Peter Laverack ha escrito un texto muy interesante e inteligente en este vínculo, en el que indaga si acaso la exigencia de que se maneje la lengua francesa (en adición a la inglesa) en instituciones como la Corte Penal Internacional no genera acaso un efecto de exclusión de potenciales candidatos y profesionales más que capacitados por este problema, y concuerdo con él en que la respuesta es un rotundo sí. Efectivamente, si el requisito se limitase al inglés, un mayor número de candidatos podría presentarse y acceder si se compara con la práctica actual de muchas instituciones internacionales; y ello redundaría en una mayor democratización y representación en aquellas instituciones, dado el mayor manejo de la lengua inglesa actualmente y el hecho de que hoy día, irónicamente para los francoparlantes, es innegable que la lingua franca es el inglés (y ello me gusta, lo admito); y que estudiar más de una lengua extranjera es en ocasiones difícil para muchos.

Además de que el inglés es la lengua común, como confirman estudios sobre el Globish y de otra índole (como los de derecho comparado que revelan cómo el inglés en las instituciones internacionales a veces tiene tecnicismos que difieren o no están presentes en los países angloparlantes, algo curioso que revela a todas luces cómo esta “lengua global” está evolucionando y opera en la práctica), es conveniente que haya una única lingua franca, a efectos de facilitar efectivamente los intercambios. Exigir dos idiomas puede que, efectivamente, lleve a monopolizar los puestos o a hacer que los pertenecientes a determinadas élites sean de los pocos que pueden aspirar a los cargos. Añadamos que el francés no es el idioma más hablado ni como primera ni como segunda lengua, y podemos decir que el modelo o el esquema idiomático actual profesional e institucional es, a mi juicio, desactualizado. La “edad de oro” de la diplomacia conducida en francés ya pasó, el tren la dejó hace rato, y muchos internacionalistas que conozco, incluso que hablan francés, admiten que es más útil y se tiene un mayor público si se escribe en inglés que en francés.

Claro está, estas disquisiciones son relevantes a escala de las instituciones universales, pues otro tanto puede decirse de las organizaciones y normas regionales. ¿Por qué? Porque en las regiones, para cumplir con elementos, aspiraciones y exigencias de publicidad, que incluyen comunicación a quienes habitan en ellas, es importante comunicarse en el idioma o las lenguas prevalentes en la región. Esto se refleja, por ejemplo, en el manejo del español/castellano (cada quien elija el término que prefiera, por preferencias independensitas, culturales o de otra índole) en el sistema interamericano de derechos humanos y la publicación de casos o comunicados de prensa en portugués cuando se hacen pronunciamientos sobre Brasil o en francés cuando se refieren a Haití, aquí sí de forma totalmente pertinente por ser lengua usada por su población. Esta fórmula sirve para que los idiomas aproximen y no alejen, dinámica esta última contra la que se hace este post (empleando, lo sé, un anglicismo). Si el derecho universal aspira a tener efectos simbólicos/expresivos (término aquel usado por los francófonos y este por los anglófonos) y a servir como canal de discursos y debates y para contribuir a la construcción de percepciones, como debaten Jan Klabbers o René Urueña de forma muy interesante, más que el fomento de una torre de babel por la obstinación en un pasado donde había prevalencia de contactos en determinada lengua por quienes no se entendían en las propias conviene reconocer que un modelo alternativo dejará de excluir y “elitizar” la profesión jurídica internacional.

La cuestión y el debate, lo reconozco, pueden ser sensibles, pero esto es lo que pienso, y abordarlo puede contribuir a democratizar o no la composición de órganos internacionales, siendo aquella democratización positiva y necesaria para reflejar de mejor manera un pluralismo innegable en la sociedad internacional, que debería reflejar la práctica (institucional y de otra índole) jurídica internacional y que permite tanto contar con más voces que ofrezcan su relato, quizás desconocido sin su participación, como permitir que los intercambios les permitan a ellos a llevar relatos y debates a sus sociedades.

P.D. Lo dicho es pertinente para quienes aspiran a ciertas prácticas o pasantías que pueden ser decisivas en sus carreras y formación e impactar en su prestigio y atractivo profesional (CV), por lo cual su exclusión por un idioma ya no universal  ni indispensable, mientras pueden desempeñarse muy bien y comunicarse incluso más ampliamente teniendo un buen inglés, es igualmente odiosa. Y en el declive del francés quizá no es un factor baladí o irrelevante la tendencia de mayor apertura de algunos angloparlantes a escuchar o leer a quien no tiene un perfecto inglés o no se asemeja a Shakespeare, algo dicho por algunos que han vivido en Francia y se han mudado a Reino Unido (pre-Brexit) como profesores. Quizá esta es parte de la clave del éxito del inglés y lo hace más atractivo, como dijo en mi sustentación de tesis doctoral alguien a quien tanto admiro y considero de los internacionalistas más brillantes, el profesor Antonio Remiro.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Yo creo que no necesariamente, por razones que enunciaré a continuación, aunque sí puede afectarse el principio de integridad territorial, que al no ser imperativo eventualmente puede ceder en un análisis de proporcionalidad. Este dilema se refiere a un debate abierto por Olivier Corten aquí, en el que él defiende que atacar a un grupo no estatal ubicado en un tercer Estado necesariamente supone atacar al mismo, algo con lo que muchos están de acuerdo pero otros, como Jordan Paust y yo, diferimos. Las opiniones de Paust y otros se pueden ver en el artículo. Como comenté en el mismo, mi opinión, por el momento, es la siguiente:

“I do agree that other means must be exhausted before resorting to force. This is a must. However, I side with Jordan. I think it is artificial to say that an attack that targets non-state agents is an attack *on* the State simply because they are in its territory. This would amount to say that any killing taking place somewhere is an attack on the State, or that attacking nationals of a State automatically implies that the State is attacked. That is not true, and note that territory and nationals are both elements of the State. So I think Jordan is right, the fact that an attack takes place in a territory does not imply that the State is attacked. Another thing is whether such attack infringes territorial integrity. It may, but a proportionate analysis could lead to considering that other values, as Jordan indicates, may eventually make operations lawful”.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

En cierta ocasión, dijo Anthony de Mello que cuando alguien cambia de opinión, siendo ello tan extraño e implicando el reconocimiento de que se estaba equivocado, acontece un milagro. Pues bien, he de admitir (y gratamente) que la reciente decisión arbitral en el caso de Philip Morris contra Uruguay me ha hecho abandonar mi recelo, prácticamente absoluto, frente al derecho de las inversiones extranjeras, al que consideraba como hermético y fragmentador por ignorar exigencias importantes y públicas de distintas ramas y componentes del derecho internacional. Pues bien, en el laudo, que se encuentra aquí y en este vínculo, se vislumbran ciertas aperturas y resquebrajamientos de aquel hermetismo, los cuales son más que bienvenidos. Deseo citar y comentar un par de cosas interesantes sobre la decisión.

En primer lugar, me parece acertado que, en un tema tan relevante para la salud como las consecuencias de fumar y la adopción de medidas para desestimularlo, el Tribunal Arbitral del CIADI que resolvió el caso haya tenido en cuenta y mencionado lo expresado por la OMS, por ejemplo en su Amicus Brief en el caso, por ejemplo acerca de la evidencia científica disponible (párr. 360) y por entes como ONGs, como se vislumbra en su análisis de que el empleo de distintos paquetes y adjetivos dados a los cigarrillos, como “light” o “mentolado” pueden generar la percepción de que fumarlos es menos nocivo para la salud que fumar cigarrillos “tradicionales”, por lo cual las personas pueden terminar consumiendo más de ellos. En consecuencia, el Tribunal apoya la idea de que la imposibilidad de emplear distintos adjetivos de aquella índole, ordenada por el Estado, es una medida razonable y proporcionada de cara a la finalidad de la protección y garantía del derecho a la salud. Al respecto, el Tribunal afirmó que:

“At the time the measures were adopted, evidence was available at the international level regarding in particular consumers’ misperception of the health risks attached to “light” and “lower tar” cigarettes (so called “health reassurance” cigarettes). That evidence included the tobacco industry’s own records, including those of PMI, showing that “cigarettes brand variants … were strategically positioned to offer health reassurance.” […] a group had deliberately misled consumers into believing that ‘light’ and ‘low tar’ cigarettes were healthier than other cigarettes, and therefore an acceptable alternative to quitting .” (párr. 392).

Además de considerar evidencia científica aportada por distintos entes, el laudo afirma que el empleo de la doctrina del margen de apreciación no tiene por qué restringirse al ámbito del sistema europeo de derechos humanos (bien haría el sistema interamericano en considerarlo en parte y con ciertos límites, por razones que expongo aquí, como el adoptar un tono más pluralista que no supone renunciar a límites internacionales a la conducta del Estado). En consecuencia, en el laudo se sostiene que, en tanto el Estado tiene la responsabilidad sobre políticas y medidas de salud (¡qué buen reconocimiento) (párr. 399), el principio del margen de apreciación en casos como el que se examina ““applies equally to claims arising under BITs,” at least in contexts such as public health.”

Todo anterior se relaciona con la legitimidad del objetivo de proteger la salud pública. Al respecto, en el laudo se comienza recordando que, en el derecho de las inversiones extranjeras, por arbitrariedad se entiende un “wilful disregard of due process of law, an act which shocks, or at least surprises, a sense of juridical propriety”, y que, en consecuencia, las medidas que buscan proteger la salud pública pueden entenderse como medidas de utilidad, la búsqueda de cuya consecución, en consecuencia, carece de arbitrariedad (párr. 391). Lo anterior se corrobora por la idea de que las medidas reguladoras deben carecer, de forma manifiesta (párr. 353), de un propósito legítimo (lo que incluye medidas que realmente no tengan un vínculo lógico con la consecución del objetivo proclamado), o implicar claramente mala fe o desconocimientos del debido proceso. Además, como se dice en el párrafo 499, la demostración de una denegación de justicia requiere un “elevated standard of proof”, no siendo suficientes algunos errores sino evidencia sobre injusticias procedimentales fundamentales o errores graves evidentes en decisiones finales vinculantes.

Precisamente en cuanto a la regulación estatal, y yrente a la idea del demandante (Philip Morris) de que el Estado debía haber garantizado una estabilidad legislativa frente a medidas como el empleo de advertencias sobre riesgos para la salud en el 80% de los empaques de cigarrillos (párr. 419), el Tribunal Arbitral dice algo que me consuela en los párrafos 426 y 427:

“[L]egitimate expectations depend on specific undertakings and representations made by the host State to induce investors to make an investment. Provisions of general legislation applicable to a plurality of persons or of category of persons, do not create legitimate expectations that there will be no change in the law.

Given the State’s regulatory powers, in order to rely on legitimat e expectations the investor should inquire in advance regarding the prospects of a change in the regulatory framework in light of the then prevailing or reasonably to be expected changes in the economic and social conditions of the host State.”

Por todo lo anterior, se consideró que las medidas uruguayas fueron razonables y adoptadas de buena fe para implementar obligaciones internacionales asumidas por el Estado, como el Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco (párr. 304) u otros convenios internacionales que vinculan a Uruguay y que garantizan el derecho a la salud (el laudo dice “[i]t is based on these obligations that the SPR and the 80/80 Regulation have been adopted. The FCTC is one of the international conventions to which Uruguay is a party guaranteeing the human rights to health; it is of particular relevance in the present case, being specifically concerned to regulate tobacco control”). ¡Bienvenida sea la referencia a los derechos humanos! Sistematización, humanización y no fragmentación a la vista (todo se anhelaba y se espera se mantenga).

Por la anterior razón, las medidas no fueron arbitrarias, desproporcionadas o discriminatorias (párr. 420), aunque se añade la frase de que todo ello es así “in particular given its relatively minor impact on Abal’s business”. Esta última coletilla puede ser en parte preocupante, pues me pregunto qué se habría decidido si el impacto en sus negocios fuese considerable. ¿Debería cambiar la decisión sobre principios y consideraciones jurídicas por un cambio en el mercado? De hecho, ¿una gran reducción en el consumo de cigarrillos no es acaso deseable? Pues para mi sí, y por ello esta añadidura no me gusta en absoluto, salvo que se interprete como que un impacto significativo en los negocios de las medidas no cambiaría la decisión, pues se puede entender que la conclusión sobre la licitud de la conducta uruguaya se mantiene y que el demandante no tiene por qué reclamar ni jurídicamente, por las razones expuestas, ni extra-jurídicamente, especialmente dado el escaso impacto en su actividad económica. Así lo interpreto (o quiero interpretar) yo.

Finalmente, me encanta (he de admitirlo) lo resuelto en costas. En el laudo se dice que en tanto el asunto era complejo y cada parte presentó argumentos sólidos o de peso (párr. 586), y en vista del resultado del caso (se desestimaron todas las pretensiones del demandante, algo bueno (párr. 590)) y la desproporción en los gastos incurridos por cada una de ellas, se ordenó a la parte demandante a entregar a Uruguay, la demandada, costos por un valor de 7 millones de dólares (que, dicho sea de paso, Uruguay usará a favor de pensionados) y a pagar “all fees and expenses of the Tribunal and ICSID’s administrative fees and expenses”. Este tipo de decisiones pueden desincentivar demandas temerarias o reclamaciones que buscan beneficios meramente económicos frente a medidas estatales razonables que persiguen un bien público y la protección de derechos humanos. Los inversores extranjeros deben pensarlo dos veces y tener cierta convicción sobre la arbitrariedad de la acción estatal. Más decisiones de este tipo se necesitan para reforzar el desestímulo y la protección de intereses públicos.

Ahora sí para concluir, como dijo Uruguay en un comunicado al conocerse la decisión, más que júbilo, hay que tener una sensación sobria de victoria, reconociendo a todos quienes han sufrido grandes daños en su salud por la adictiva acción de fumar, de la que se han lucrado algunas empresas en menoscabo de seres humanos. Con todo, al igual que la Organización Panamericana de la Salud, me alegro por el fallo.

P.D. Philip Morris ahora dice que nunca pretendió “cuestionar la autoridad de Uruguay para proteger la salud pública”. ¿Me lo creo?

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Hace poco leí un texto muy interesante escrito por Huma Saeed, que puede leerse aquí, en el cual el autor argumenta, básicamente, que los académicos pueden actuar de dos maneras: como académicos “tradicionales” u “orgánicos”. Esta clasificación distinguiría entre los académicos que se perciben como “independientes” y objetivos en sus análisis, sin estar influenciados por preferencias u otros factores, dando preferencia a la “verdad y la razón”, quienes serían los tradicionales; y aquellos académicos que se saben pertenecientes a determinada clase, estructura o categoría, quienes en sus actividades, evidentemente incluyendo sus estudios, hablarían a favor o en representación de los intereses del grupo al que pertenecen, dando mayor pluralismo a las discusiones en tanto los estudios del derecho internacional han tendido a ser eurocéntricos y dominados por los Estados Unidos en buena medida.

¿Qué opino al respecto? Creo que la crítica del autor es relevante, pero sólo en parte. Comenzaré por lo que destaco del análisis. En primer lugar, ciertamente los académicos, como seres humanos, pueden estar en menor o mayor medida bajo el influjo de factores como su vivencia y experiencias (Saeed es un afgano que ha perdido a muchos seres queridos, por ejemplo). Es importante que los académicos sean conscientes de ello, pues muchas veces lo que pensamos que es un análisis objetivo es el resultado de nuestros anhelos y aspiraciones, incluyendo las relativas a quienes sufren determinado problema y son cercanos a nosotros. Por otra parte, es importante dotar de mayor democratización a las discusiones y debates internacionales, y ciertamente es importante escuchar a un mayor número de voces, especialmente aquellas de quienes no se han formado en un entorno anglosajón o no tengan mucha representación o visibilidad en el debate doctrinal internacional, en tanto en muchas ocasiones puede haber posibilidades interpretativas de las que no nos hayamos percatado por no conocerlas; y en cuanto en ocasiones muchas interpretaciones sobre el derecho internacional obedecen más a prejuicios que a lo que realmente exige o permite el derecho internacional, como recuerda Higgins al examinar la noción de personalidad internacional, que califica de “prisión intelectual”. Los debates y el escuchar a todos enriquecen, especialmente porque muchas voces, como las de grupos indígenas, fueron silenciadas y excluidas en el estudio del derecho internacional por un largo tiempo (favoreciendo la colonización y despoje de sus tierras, por ejemplo; aunque afortunadamente esto ha empezado a cambiar). Los debates enriquecen, y por ello es importante seguir contando con la posibilidad de conocer estudios y propuestas como las de los Third World Approaches to International Law o los análisis feministas del derecho internacional (y las críticas a los mismos, como hace Tesón con ciertos aspectos de algunos análisis feministas).

Ahora bien, tampoco veo acertado descartar el ideal de una academia objetiva y que persiga la verdad. En ocasiones es posible considerar que el derecho internacional es deficiente en determinado aspecto desde cierto punto de vista, algo que desde larga data se ha hecho bajo la rúbrica de lege ferenda. Este tipo de críticas y análisis son importantes (y por su conocimiento los académicos tienen un privilegio y una responsabilidad que les permite identificar necesidades de mejora jurídica), pero nunca deben llevar al intérprete a pretender confundir sus aspiraciones con la lex lata. Por otra parte, es importante que los académicos se esfuercen en identificar de forma objetiva lo que permite y dispone el derecho de forma veraz. Tan sólo esto les permitirá hacer una crítica honesta y transparente, en donde otros cuestionen o debatan sus propuestas. Esta crítica a la visión de Saeed no es realmente un cuestionamiento a sus postulados, sino una advertencia de que es importante realizar las críticas de forma meridiana y sin entrar en confusiones entre el derecho positivo y posturas normativas basadas en aspiraciones extra- o meta-jurídicas. Por otra parte, tampoco veo acertado que el intérprete  o el académico necesariamente se identifique con el grupo o la clase social de la que provenga, pues bien puede criticar algunas de sus aspiraciones, difiriendo de las mismas, o puede apoyar reclamaciones de otros, incluso sin pertenecer a su mismo grupo. Esto es precisamente lo que permiten la empatía y la solidaridad, que como bien dice Clapham ha conducido a importantes desarrollos, por ejemplo en el ámbito de los derechos humanos. Finalmente, hay que añadir que hoy día hay una multiplicidad de afiliaciones e identidades (religiosas o no religiosas, nacionalistas o no, por ideología o un sin fin de identidades adicionales); y que canalizar esas voces, sus aspiraciones e incluso los desacuerdos con ellas enriquecen el debate.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Hace poco pude ver, al fin, una película sobre la que había leído muy buenos comentarios, incluso en blogs sobre derecho internacionalEye in the Sky, traducida en Colombia como Enemigo invisible y en España como Espías desde el cielo. La película narra una operación con drones o vehículos aéreos remotamente pilotados, y si bien es cierto que la película examina los cambios que la tecnología genera en operaciones armadas, muchos de los dilemas transmitidos en el filme son pertinentes en otros escenarios. Esto se debe a que la película muestra la relevancia y necesidad de que se efectúe un análisis jurídico antes de ejecutar operaciones que pueden causar daño, como por ejemplo sobre su necesidad, y proporcionalidad. Como se dice en la película, estas evaluaciones protegen tanto a quienes participan en una operación, para que no incurran en responsabilidad, como a quienes potencialmente puedan verse afectados con el despliegue de la operación en cuestión. Entre los múltiples escenarios complejos propuestos en el filme, como la posibilidad de realizar ataques contra actores no estatales ubicados en un tercer Estado, incluso aliado, deseo concentrarme en dos.

En primer lugar, un punto interesante de la película es si acaso debe hacerse lo que el derecho internacional permite. Si seguimos el criterio dualista expuesto por la Corte Permanente de Justicia Internacional en el caso Lotus, nos referiremos a aquello que no esté prohibido y, en consecuencia, el derecho internacional permita; mientras que si adoptamos una visión un tanto más amplia, como la propuesta por Bruno Simma, podemos incluir escenarios en los que el derecho internacional no está facultando a hacer algo pero tolera su ejecución o incluso la estimula. Pues bien, como discuten políticos y militares en un momento de la película, es posible que el derecho internacional permita hacer algo pero ello no implica que políticamente o, puedo añadir, éticamente sea necesariamente conveniente o correcto hacerlo. Es decir, incluso si un ataque puede causar daños a civiles que no sean excesivos desde un punto de vista de un análisis de proporcional entre los criterios de protección y de necesidad militar, y en consecuencia sea admisible realizarlos, puede que haya serias dudas sobre cuán ético o conveniente resulte causar esos daños.

Un segundo dilema es el relativo a qué causa menor sufrimiento o es éticamente más admisible: ¿causar daños colaterales que afecten gravemente a inocentes, o no causarlos y exponerse potencialmente a que terceros, al no ser atacados, ataquen a otros inocentes? Es decir, qué es peor, ¿la omisión de atacar a un potencial agresor o la causación del daño grave a un civil? Cuando no hablamos del Estado territorial, si éste no tiene jurisdicción o control en el territorio de un tercer Estado, puede que su omisión no genere responsabilidad jurídica, pero su responsabilidad moral, que es independiente, como recuerda Bin Cheng, puede persistir.

Poco es fácil en esta vida, y el derecho internacional ofrece ciertos lineamientos pero, en tantas ocasiones, no ofrece respuestas absolutas, lo cual exige a políticos y operadores jurídicos no estudiar únicamente elementos de derecho positivo, sino también de ética, filosofía y emociones.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

El día de ayer, la Revista Latinoamericana de Derecho Internacional publicó un artículo que escribí dedicado al análisis sobre la licitud jurídica internacional de la decisión de imponer sanciones alternativas a violaciones graves de derechos humanos, como la comisión de crímenes internacionales. El artículo se encuentra en formato web aquí y en formato PDF aquí.

A grandes rasgos, mi argumento es que el empleo de sanciones alternativas puede ser lícito siempre y cuando haya verdaderamente un castigo, incluso si no supone una pena de prisión, que guarde una mínima relación de proporción con la gravedad y naturaleza de la violación cometida. Esto implica, entre otras, que no haya una sanción meramente nominal o formal que suponga el deseo o el efecto de disfrazar con ropajes normativos una impunidad de facto, pues ello atentaría contra un principio que podríamos denominar como ‘de realidad’. Relacionado con lo anterior, es importante que no se confundan dos conceptos técnicamente diferentes, como lo son las reparaciones y las sanciones, pues aquellas son una consecuencia automática de la comisión de un hecho ilícito que genere daño y las segundas son una consecuencia del deber de lucha contra la impunidad que surge de desarrollos jurisprudenciales y normativos en las ramas del derecho internacional de los derechos humanos, del DIH y del derecho penal internacional. A mi parecer, si se respetan estos lineamientos las sanciones alternativas son perfectamente admisibles (después de todo, la naturaleza de las penas ha variado o mutado a lo largo de la historia en la práctica estatal y jurídica), lo que puede ser útil políticamente en escenarios complejos donde su empleo pueda resultar crucial para lograr la transición hacia la paz.

Seguir

Recibe cada nueva publicación en tu buzón de correo electrónico.

Únete a otros 1.011 seguidores

A %d blogueros les gusta esto: