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Por Nicolás Carrillo Santarelli

Como ha sido publicado en distintos medios, recientemente la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) emitió su Opinión Consultiva OC-24/17 sobre “Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo”, que (va más allá de lo dicho por su homóloga europea, como en el caso Schalk y Kopf contra Austria y) se encuentra disponible en este linkEl contenido de la opinión, que lidia con aspectos de las llamadas culture wars, ha sido aplaudido y criticado por distintos sectores, como era de esperarse en estos asuntos (incluso aquellos no relacionados con el fondo, como por ejemplo sobre las implicaciones y exigencias, o no, del control de convencionalidad frente a lo dicho por la Corte, según expone entre otros aspectos, por ejemplo, el voto del juez Vio Grossi).

En este post, sin embargo, no voy a ocuparme del fondo de la cuestión y, por el contrario, me parece interesante resaltar cómo en un mundo con sistemas normativos que se solapan, este caso pone de manifiesto la posibilidad latente de que distintos actores, incluidos los políticos (a menudo agentes de cambio del derecho internacional) internos, recurran al derecho internacional para perseguir agendas o políticas determinadas e impactar en el lenguaje construido y común que ese derecho ofrece, influyendo así en percepciones gracias a sus expressive effects (a lo que alude el policy approach to international law con su noción de procesos de interacción con el derecho, invocación interpretación y adjudication incluidas, para facilitar o promover agendas y políticas). ¿Por qué se demuestra esto con lo acaecido? A mi juicio, porque es posible que la decisión de plantear las preguntas a la CorteIDH, que adoptó precisamente el ejecutivo actual y se materializó con la presentación formal en 2016 por parte de la vicepresidente costarricense Ana Helena Chacón, se haya tomado para evitar posibles dificultades en el trámite parlamentario interno (y a estas dificultades, de hecho, alude el párrafo 226 de la Opinión Consultiva, diciendo que deben superarse progresivamente y de buena fe para adecuar la conducta estatal a lo dicho por la Corte).

De hecho, aludiendo a estas consideraciones, el candidato costarricense Antonio Álvarez dijo que el proceder del ejecutivo se hizo para evadir el debate parlamentario interno; y el presidente de Costa Rica, Luis Guillermo Solís, en su comunicado de prensa reaccionando favorablemente a la opinión consultiva dejó entrever cómo las acciones internacionales tales como la solicitud de consulta son instrumentos para perseguir políticas, cuando aludió a su compromiso de campaña de promover derechos de las parejas del mismo sexo, aunque también se refirió a la necesidad de diálogo con otros poderes del Estado para la implementación del criterio de la Corte (y, al hablar de implementación, sugiere que las opiniones consultivas de la CorteIDH son directamente vinculantes, algo que es discutible y tiene argumentos en pro y en contra, y que la Corte sutilmente ha tratado de promover con la noción del control de convencionalidad frente a ellas, algo de lo que precisamente se ocupa Grossi en su voto individual.

En últimas, este tipo de escenarios se repetirán sin duda, pues más allá de debates entre monismo o dualismo, como argumentaba Michel Virally, en la práctica hay muchos puntos de contacto, y las posibilidades están presentes y son tentadoras. De hecho, sirven para superar impasses u obstinaciones internas, aunque del otro lado hay interrogantes sobre soberanía y quién debería tener el poder decisorio, amén de preguntas sobre subsidiariedad y legitimidad. En un mundo globalizado, especialmente cuando hay un derecho regional fuerte con mecanismos de petición, ciertamente no puede ignorarse el derecho internacional, que propone cuestionamientos fascinantes y hace que las preguntas constitucionales y de ciencia política no puedan ignorarlo. Además, las opiniones favorables se reforzarán por quienes las apoyan con interpretaciones que sugieren por qué han de implementarse, mientras quienes las rechazan optarán por interpretaciones más tradicionales o estrictas. La pregunta es si unos y otros cambiarían su postura de haber sido distinto el resultado (yo creo que sí, muchas veces se acomodan los criterios jurídicos formales por conveniencia y para favorecer las convicciones)

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Hace relativamente poco, me entrevistaron junto a otros abogados colombianos para preguntar sobre la posibilidad de que la Corte Penal Internacional (CPI) se ocupe del caso colombiano, a pesar del modelo de justicia transicional diseñado en aquel Estado, y con posterioridad a pronunciamientos judiciales y acciones legislativas en las que, por ejemplo, se excluye la obligatoriedad de que terceros no combatientes que hayan contribuido a acciones del conflicto comparezcan ante la Jurisdicción Especial para la Paz. Evidentemente, para mi, siempre hay una posibilidad de actuación internacional, dados los márgenes y ambigüedades (mínimas o no) inherentes a las normas con vocación de regulación general y a la influencia de cierta politización de la interacción con el derecho. En este caso concreto, sin embargo, deseo explicar por qué, a mi juicio, en este caso concreto sí que hay ciertas probabilidades de actuación si no se toman ciertas medidas. La entrevista original se encuentra aquí, pero no recoge del todo mis respuestas originales ni su sentido pleno. A cotinuación, ofrezco algunas opiniones sobre tres aspectos concretos.

  1. ¿Puede pensarse que la Fiscalía de la CPI mantiene interés en la situación colombiana?

Ciertamente, especialmente porque hay que tener en cuenta que la etapa de investigación preliminar, a la que originalmente no se le dio mucha relevancia en la negociación del Estatuto de Roma, es usada por la Fiscalía para indicar a qué temas o situaciones se les da mayor prioridad o generan especial preocupación, como ha indicado Carsten Stahn, y precisamente la situación colombiana se encuentra en aquella etapa procesal y en la mira de la Fiscalía de la Corte Penal Internacional. Además, la reciente solicitud de la Fiscalía en cabeza de Bensouda de solicitar a una Sala de Cuestiones Preliminares de iniciar una investigación referente a la situación de Afganistán ha demostrado su ánimo de seguir adelante con etapas procesales cuando se estime que no hay avances significativos en las cuestiones en etapa preliminar.

2. ¿Podría actuar la Corte a pesar de los pronunciamientos internos emitidos por la Corte Constitucional y la “soberanía” colombiana?

Sí lo creo, debido a que hay retrasos procesales que exceden el plazo razonable en el contexto colombiano frente al conflicto armado y, sin duda, ha habido actores distintos a los combatientes estatales y no estatales que han podido tener complicidad o, quizá, otra modalidad de participación en crímenes internacional en el contexto de aquel conflicto, y frente a desarrollos internacionales referentes al juzgamiento de aquellos crímenes desvirtúan, a mi juicio, el argumento de la Corte Constitucional sobre el juez natural (que sólo pueden ser juzgados los terceros por un juez preexistente a la comisión de la conducta en cuestión, lo cual no se compadece con la práctica penal internacional donde ello no se ha erigido como un requisito que, de no cumplirse, supuestamente afectaría derechos humanos), por lo cual si se estima que hay riesgo de impunidad es probable que haya nuevas preocupaciones que se expresen por la Fiscalía.
3. ¿Qué sucedería si la CPI estima que no hay adecuación (por ejemplo, en cuanto a la responsabilidad de mando, tema bastante discutido que creo no es adecuado en la legislación colombiana actual) del modelo interno que se diseñó para el modelo transicional con las FARC y los agentes estatales frente a las exigencias del derecho penal internacional?
Básicamente, la consecuencia sería que se continuarían formulando observaciones en la etapa de investigación preliminar y, eventualmente, se pueda decidir iniciar una investigación formal; lo cual puede tener repercusiones políticas y jurídicas, precisamente, frente a la estabilidad que se anhela tenga el proceso de paz. En un mundo donde la justicia tiene múltiples niveles, incluyendo el internacional, es imprescindible escuchar y entablar un diálogo con aquel, para evitar cuestionamientos sobre la legalidad del proceder interno que, si se considera contrario al derecho internacional, podría hacer que actores extranjeros o transnacionales tomen eventuales medidas.

El más reciente informe de la Comisión Interamericana sobre Derechos Humanos (en adelante, CIDH), que se encuentra aquí, se dedica a un tema vital y preocupante en América Latina: la pobreza, que tiene un innegable impacto sobre el goce y ejercicio de los derechos humanos (de hecho, como discute el periódico británico The Guardian, el relator de la ONU Philip Alston está examinando esta cuestión en los Estados Unidos de América, incluso señalando cómo la pobreza incide en los propios derechos civiles y políticos, algo innegable, pues no hay verdadera libertad con hambre y falta de satisfacción de necesidades mínimas, aunque tampoco es grata en absoluto su satisfacción bajo la tiranía).

Pues bien, el informe reconoce el vínculo entre las empresas y los derechos humanos en el contexto de la pobreza, destacando tanto sus dimensiones positivas, pues pueden generar empleo y ser, de esta forma, partícipes en la satisfacción de los derechos humanos, lo que desmiente que las empresas sean estigmatizadas de forma ineludible en discusiones sobre derechos humanos (y, de paso, desmitifica la estatalidad exclusiva o autosuficiente de la promoción de los derechos humanos, pues en ocasiones sin actores privados que cooperen el Estado no tiene suficiente capacidad para promoverlos, como han indicado estudios sobre economía y bienes públicos globales); pero también reconoce que pueden ser agentes que afecten de forma negativa su goce, eventualidad frente a la cual, recuerda remitiéndose a los Principios Rectores y la jurisprudencia del Sistema Interamericano, los Estados tienen deberes de protección (prevención, respuesta), coincidiendo con el primer pilar sobre empresas y derechos humanos. Por otra parte, hay que destacar que la Comisión expresamente habla del impacto negativo que puede tener cierta conducta corporativa, por ejemplo en cuanto al desempleo; junto al hecho de que cite a la Corte Interamericana cuando habló del hecho de que las empresas deben respetar los derechos humanos (lo que hizo en el caso de los Pueblos Kaliña y Lokono, que comenté en Oxford aquí y aquí). De esta manera, se sigue progresando en la región, promoviendo (¡como se debe!) la expansión de las fronteras de los sujetos del DIDH, lo que es conforme con lo que exige y permite el derecho sustantivo y no contraviene en absoluto los límites competenciales de los órganos del sistema, en tanto la CIDH puede pronunciarse como lo hace en el informe al no estar sujeta a los límites de competencia ratione personae de los procedimientos contenciosos contemporáneos en el sistema, como discuto aquí. Dejo a continuación apartados pertinentes y relevantes del informe:

“[L]a obligación de fiscalización estatal comprende tanto a servicios prestados por el Estado, directa o indirectamente, como a los ofrecidos por particulares […] El deber de “proteger”, según los Principios Rectores consiste en “adoptar las medidas apropiadas para prevenir, investigar, castigar y reparar esos abusos mediante políticas adecuadas, actividades de reglamentación y sometimiento a la justicia”. En tal sentido, en lo que respecta a los Estados bajo el sistema interamericano, la Comisión enfatiza que este deber de protección encuentra una base convencional en los instrumentos interamericanos y coincide con la referida obligación […] Los Principios Rectores también han sido tomados en cuenta por la Corte IDH en el caso de los Pueblos Kaliña y Lokono vs. Surinam. En dicha ocasión, la Corte indicó que “las empresas deben actuar de conformidad con el respeto y la protección de los derechos humanos, así como prevenir, mitigar y hacerse responsables por las consecuencias negativas de sus actividades sobre los derechos humanos”, correspondiendo a los Estados “la responsabilidad de proteger los derechos humanos de las personas contra las violaciones cometidas en su territorio y/o su jurisdicción por terceros, incluidas las empresas”295. Para ello, “deben adoptar […] Uno de los principales problemas que enfrentan las personas con discapacidad en la región es el desempleo y la marginación laboral. Según el estudio emprendido por la IDRM, alrededor del 70% de las personas con discapacidad de la región están desempleadas o excluidas de la fuerza laboral540. Entre los factores que menciona el estudio se encuentran la falta de capacitación, la inaccesibilidad de los lugares de trabajo, la falta de transporte accesible, y los constantes problemas económicos que afectan la región, así como la resistencia de las empresas a contratar personas con discapacidad, a pesar que la legislación de varios de los países de la región, contempla incentivos para quienes lo hagan y cuotas mínimas […] La Comisión destaca la importancia del rol que tienen las empresas para asegurar el goce efectivo de los derechos humanos de las personas mayores, especialmente en lo relativo a su desarrollo económico e inclusión social”.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Como se sabía y había anunciado hasta la saciedad, y de forma contraria a los reparos de diversos líderes mundiales, Trump acaba de anunciar que reconoce oficialmente a Jerusalén como la capital de Israel. Dos aspectos me llaman la atención del comunicado: por una parte me parece preocupante que en su discurso Trump haya dicho que apoya la solución de dos Estados, siempre y cuando las dos partes (Israel y Palestina) así lo acuerden. Como se está comentando en BBC y CNN en estos momentos, esta expresión es ambigua y puede dejar pensar que Israel tiene la ventaja pues, si no se llega a un acuerdo, el status quo se mantendrá, lo que supone una ocupación continuada de Jerusalén Este y del resto de los territorios ocupados; siendo curioso que Trump insista en que hay que reconocer la realidad pero no lo haga frente a la realidad jurídica internacional, en tanto habló de Jerusalén -sin especificar- como capital de Israel, habiendo sido preferible que hablase de Jerusalén occidental como la capital. Por otra parte, se rescata que haya dicho que el reconocimiento efectuado el día de hoy no prejuzga sobre las fronteras y límites, lo cual evita interpretar el reconocimiento sobre la totalidad de Jerusalén, piedra en el zapato en un proceso de paz que, en este momento, ni existe ni funciona. Con todo, como algunos internautas apuntan, habría sido preferible que también haya aludido a los derechos de los palestinos, que por ningún lado se mencionan y son con frecuencia pisoteados (lo que, evidentemente, no legitima violaciones de derechos humanos).

P.S. el Secretario General de la ONU ha reiterado (ver) algo que ya se ha dicho en la organización: que no hay alternativa lícita a la de dos Estados, lo cual implícitamente supone un límite a la libertad negociadora que apoyo, pues la conquista y su sostenimiento son contrarios al jus cogens, no son títulos, y terceros (como Estados Unidos) deben abstenerse de cooperar con ellas y, más aún, deben actuar lícitamente y en cooperación con otros para procurar su fin, lo contrario de lo que aquel Estado ha solido hacer en este conflicto.

En cuanto a las resoluciones de la ONU sobre Jerusalén, ver este vínculo.

Adicionalmente, me han publicado un artículo en prensa sobre esta cuestión, donde desarrollo más ampliamente estas ideas. Se encuentra disponible aquí.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Esta mañana leí el texto de un académico que se publicó en un periódico colombiano (El Espectador) a propósito de la contrademanda interpuesta por Colombia en la saga Nicaragua-Colombia, que tantos capítulos y debates apasionados ha tenido (y, con certeza, tendrá). El artículo es interesante y, en él, su autor expone que hay riesgos con la estrategia jurídica de la contrademanda, en tanto se corre el riesgo de exponerse a que la Corte asuma competencia sobre cuestiones que no estaban inicialmente ventiladas ante el órgano judicial, frente a las cuales Colombia puede terminar “perdiendo”. Este texto me ha hecho pensar en un par de cosas.

En primer lugar, doy la bienvenida a la ventilación de este tipo de inquietudes y opiniones, y me parece valiente y excelente que en los medios de comunicación se formulen críticas y opiniones contra la postura gubernamental o la asumida por el Estado, algo que hace aquel texto. Si bien hay innumerables (y graves, y trágicos, e inaceptables) problemas en Colombia y otros lares, la libertad académica y de expresión me parecen innegociables y vitales para que una sociedad tenga, al menos, incipientes atisbos democráticos. Al respecto, es posible contrastar este tipo de debates y tachas con lo que sucede en lugares como Rusia o China, donde de forma (muy pero muy) sospechosa, por decir lo menos, hay una aparente unanimidad y consenso frente a cuestiones como la (para mí) invasión a Ucrania o las controversias marítimas de China con países vecinos como Vietnam o Filipinas (cuyo presidente, Duterte, dicho sea de paso, es un impresentable, y muchos de cuyos discursos claman por lo que veo como claras violaciones de derechos humanos). Esto es algo que examina con rigor y datos empíricos la jurista australiana Anthea Roberts en su reciente libro (que, como vengo prometiendo, pronto analizaré en este blog). Una mezcla de temor a la censura o a la pérdida de acceso a la academia o a ciertos puestos junto a incentivos de apoyo irrestricto al Estado me parecen nocivos y contrarios a la libertad y a lo que se supone es una verdadera academia, por lo cual la crítica que se hizo a China en Opinio Juris hace no tanto es tan certera (ver aquí y aquí). Por eso, se esté de acuerdo o no con artículos críticos, doy un aplauso y la bienvenida a la valentía de escribirlos y de publicarlos. Esto se ve, por ejemplo, en cómo muchos en la academia estadounidense han denunciado medidas de la administración Bush y Trump como contrarias al derecho internacional. La ausencia de críticas hace pensar en mordazas. Además, como lo dijo el presentador de la última versión de Cosmos, Neil deGrasse Tyson, “Anyone who thinks scientists like agreeing with one another has never attended a scientific conference”.

Por otra parte, en cuanto al fondo del asunto debatido en el texto en cuestión, incluso si efectivamente hay una exposición a una pérdida procesal en cuanto al fondo, prefiero que exista esta posibilidad, que es en todo caso una contingencia, a que ella no exista. ¿Por qué? Porque precisamente como indican las normas y aspiraciones del Pacto Kellogg-Briand y la Carta de las Naciones Unidas, entre otros instrumentos e iniciativas, hay que resolver pacíficamente las controversias; y esta aspiración no puede materializarse si con artimañas o estrategias se prolongan indefinidamente conflictos, cerrándole la puerta a su discusión según el rule of law, y haciendo quizá que el más fuerte (y, afortunadamente, no vivimos del todo en un contexto a lo Juego de Tronos). Por esto, doy la bienvenida a que Bolivia haya podido plantear su caso contra Chile (y los resultados de la guerra del Pacífico me parece una injusticia histórica, la cual es mi opinión que, afortunadamente, puedo expresar ejerciendo mi libre expresión). Incluso, hay una cierta postura del todo o nada, de que si no se gana todo en Colombia en casos ante la CIJ se pierde, lo cual no es cierto en absoluto desde mi punto de vista (por ejemplo, probablemente la Corte tendrá en cuenta en cualquier evento derechos pesqueros de la población isleña).

Pero más allá de esto, hay un trasfondo a la discusión que se relaciona con algo que señala Iain Scobbie en la cuarta edición del libro International Law de Malcolm Evans: hay muchos presupuestos y concepciones que subyacen a nuestra percepción de lo que es y lo que no es el derecho internacional que inciden y tienen un impacto innegable en la práctica, incluyendo el excesivo estatocentrismo que se ha construido (y sobre el constructivismo Jan Klabbers hace un muy buen análisis sobre cómo incide en el ordenamiento jurídico internacional; mientras que Rosalyn Higgins bien dice que hay cuestiones como la subjetividad que se basan en una práctica anclada en creencias y no necesariamente en normas), y no era (ni es) inevitable o (palabra apropiada para tanta acción estatal) fatal. Los Estados ciertamente deberían servir a su población (nacional y extranjera) y abstenerse de afectar incluso extraterritorialmente derechos humanos. Pero son sujetos excesivamente territoriales, como bien dice Domingo Oslé en su análisis sobre derecho global; y además se basan en la exclusión y en la identidad propia como diferente a la de los otros (y no hablemos de los nacionalismos, por estos días tan de moda, cuya emotividad en ocasiones se aleja de lo racional). Por eso, pensar en términos de intereses estatales puede llevar a generar estrategias que no sean humanas o basadas en puntos de vista cosmopolitas, que son aquellos que yo defiendo. Y sí, soy idealista (con orgullo), pero creo en aquella frase de Séneca de que “No he nacido para un solo rincón, ni como un árbol. Mi patria es todo el mundo”, y mis hermanas y hermanos son todos los demás, de cualquier color, fortuna, condición, orientación, nacionalidad (cuestión accidental, después de todo) o creencias.

Sin embargo, en la práctica el derecho internacional se concibe y se usa en demasiadas ocasiones como un entramado normativo diseñado por (y para) quienes detentan el poder sobre los otros dentro de sus Estados (o señoríos), no siempre con legitimidad e, incluso cuando aparentemente la tienen al interior del feudo, obrando sin importar la sangre del extranjero… tantos debates intensos sobre lo inadmisible de atacar con drones u otros medios a un ciudadano estadounidense, cuando ni se parpadea al afectar al no estadounidense, son demasiado dicientes…

Por Nicolás Carrillo Santarelli

La Corte Interamericana de Derechos Humanos acaba de publicar su sentencia en el caso Lagos del Campo vs. Perú, que está disponible aquí. La decisión reviste gran interés en cuanto la Corte afirmó expresamente que los trabajadores gozan ciertamente (como es lógico, opino) de libertad de expresión en el ámbito laboral, la cual está reforzada frente a los representantes de los trabajadores, incluso por fuera del contexto estrictamente sindical; y cuando se están presentando debates sobre asuntos de interés general, los cuales incluyen aquellos relacionados a los derechos e intereses de los trabajadores de determinada empresa o de determinado gremio (“la emisión de información concerniente al ámbito laboral, por lo general, posee un interés público. En un primer término, deriva en un interés colectivo para los trabajadores correspondientes, y con un alcance especialmente general cuando atiende aspectos relevantes, por ejemplo, respecto de un gremio determinado, y más aún, cuando las opiniones trascienden al ámbito de un modelo de organización del Estado o sus instituciones en una sociedad democrática”).

Sobre el punto central del debate, la Corte recurre a técnicas de derecho internacional comparado, y estudiando el sistema europeo constata que:

“[E]l Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sostenido que el artículo 10 del Convenio Europeo (libertad de expresión) se impone no sólo en las relaciones entre empleador y empleado cuando éstas se rigen por derecho público”.

Lo anterior apoya un argumento central de la Corte Interamericana en la sentencia, que se encuentra en el párrafo 96 y señala que “el ámbito de protección del derecho a la libertad de pensamiento y expresión resulta particularmente aplicable en contextos laborales como el del presente caso, respecto del cual el Estado debe no sólo respetar dicho derecho sino también garantizarlo, a fin de que los trabajadores o sus representantes puedan también ejercerlo. Es por ello que, en caso en que exista un interés general o público, se requiere de un nivel reforzado de protección de la libertad de expresión , y especialmente respecto de quienes ejercen un cargo de representación”.

Ahora bien, incluso sin hablar de un empleado del Estado, el Estado tiene deberes de supervisión, fiscalización, protección y garantía, lo que se traduce en su responsabilidad cuando sus autoridades no protegen a quienes han visto menoscabados sus derechos laborales. Sobre esta cuestión, la Corte Interamericana expresó que hay un “deber de revisar si las actuaciones o decisiones que se ejercen en el ámbito privado y acarreen consecuencias a derechos fundamentales, resultan acorde con el derecho interno y sus obligaciones internacionales. De lo contrario, el Estado debe corregir la vulneración a estos derechos y brindarles una adecuada protección”.

La anterior consideración fue un sustento para la decisión de la Corte, precisamente, de condenar al Estado demandado, en tanto en el caso concreto no se encontró que las declaraciones del peticionario “tuvieran un manifiesto ánimo injurioso, difamatorio, vejatorio o doloso en contra de alguna persona en particular o que tendieran a afectar el producto de la empresa (supra párr. 112). Si bien la publicación contenía particulares expresiones altisonantes sobre la situación denunciada, estas no revestían una entidad tal que traspasara el umbral de especial protección”. Más adelante, la Corte volverá a referirse al hecho de que no se traspasó un umbral de protección de la libertad de expresión, que alude a la ponderación entre la libertad de expresión y el derecho a la honra (también protegido convencionalmente), que permitiría exigir responsabilidades ulteriores en caso de vulnerarse éste (párrs. 98, 99 y siguientes).

Por su parte, en cuanto a la protección incluso por fuera de la figura del sindicato, la Corte Interamericana de Derechos Humanos dijo, con muy buen tino, lo siguiente:

“[E]l ámbito de protección del derecho de libertad de asociación en materia laboral no sólo se encuentra subsumido a la protección de los sindicatos, sus miembros y sus representantes. En efecto, los sindicatos y sus representantes gozan de una protección específica […] la protección que reconoce el derecho a la libertad de asociación en el contexto laboral se extiende a organizaciones que, aun cuando tengan una naturaleza distinta a la de los sindicatos, persigan fines de representación de los intereses legítimos de los trabajadores. Esta protección deriva del propio artículo 16 de la Convención Americana, el cual protege la libertad de asociación con fines de cualquier índole, así como de otros instrumentos internacionales, que reconocen una protección especial a la libertad de asociación con fines de protección de los intereses de los trabajadores, sin especificar que esta protección se restrinja al ámbito sindical” (párrs. 157-158).

De esta manera, la Corte avanza en la protección de los derechos humanos, con independencia de su clasificación teórica o nomenclatura, recordando “la interdependencia e indivisibilidad existente entre los derechos civiles y políticos, y los económicos, sociales y culturales, puesto que deben ser entendidos integralmente y de forma conglobada como derechos humanos, sin jerarquía entre sí y exigibles en todos los casos ante aquellas autoridades que resulten competentes para ello”.

De hecho, en este asunto Lagos del Campo vs. Perú la Corte aplicó expresamente el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (sobre el cual mucho se ha debatido en cuanto a su aplicabilidad directa y su contenido, y el cual dispone que “Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos”), y condenó al Estado peruano por su violación. Este proceder es perfectamente lícito, y estoy plenamente de acuerdo con la Corte cuando expresa que, al haberse discutido y ventilado cuestiones sobre el derecho al trabajo, procedía recurrir al principio iura novit curia y a la competencia del órgano judicial para decidir sobre su propia competencia, máxime cuando el artículo 26 está en la Parte I del tratado en cuestión, sobre “”Deberes de los Estados y Derechos Protegidos” y, en consecuencia, como dice la Corte, aquel artículo “está sujeto a las obligaciones generales contenidas en los artículos 1.1 y 2 señalados en el capítulo I (titulado “Enumeración de Deberes”), así como lo están los artículos 3 al 25 señalados en el capítulo II (titulado “Derechos Civiles y Políticos”)” (párr. 142).

En cuanto a la libertad de expresión en el contexto laboral, la Corte estudió los argumentos de las partes, que giraban alrededor del despido del peticionario cuando “durante su gestión como Presidente del Comité Electoral, el señor Lagos del Campo dio una entrevista a un periodista de la revista “La Razón” [cuando…] denunció ante la opinión pública y autoridades competentes las maniobras liquidadoras de la patronal, quienes utilizando la vacilación de algunos trabajadores llevaron a cabo fraudulentas elecciones al margen del Comité Electoral y sin la participación mayoritaria de los comuneros””. Como consecuencia de lo anterior, el denunciante fue despedido, considerándose que había incurrido en “”faltamiento grave de palabra” en agravio del empleador […] [dadas sus] afirmaciones del señor Lagos del Campo sobre el “entendimiento ilícito y deshonesto” y “complicidad” entre la Gerencia y la Directora de la Oficina General de Participación”.

A pesar de los recursos interpuestos por el señor Lagos del Campo y de sus argumentos en diversos procedimientos internos, el Estado (a través de sus agentes judiciales) no tuvo en cuenta argumentos y cuestiones que eran decisivos, lo cual se tradujo en la falta de protección de sus derechos humanos. En este sentido, en la sentencia se dice que:

“[E]l Estado, a través del Segundo Tribunal de Trabajo, de quien derivó la decisión definitiva, no consideró los siguientes elementos fundamentales para su análisis: i) el señor Lagos del Campo era un representante electo por los trabajadores y se encontraba en ejercicio de su mandato (supra párr. 108); ii) su manifestaciones se realizaron en el marco de sus funciones y un contexto de debate electoral y por ende tenían un interés público y colectivo; iii) sus declaraciones contaban con una protección reforzada en el ejercicio de sus funciones; iv) las mismas no fueron de mayor entidad que traspasaran el umbral de protección en aras del contexto electoral y laboral, y v) tampoco se habría demostrado una necesidad imperiosa para proteger los derechos a la reputación y la honra en el caso particular.

Si bien se hizo alusión expresa a la libertad de expresión, no consta en el fallo que se hayan ponderado los derechos en juego y/o sus consecuencias, a la luz del requisito de necesidad.

[…] En vista de lo anterior, la Corte concluye que de acuerdo con las circunstancias del presente caso, no existió una necesidad imperante que justificara el despido del señor Lagos del Campo. En particular, se restringió su libertad de expresión sin tomar en consideración que sus declaraciones se referían a cuestiones de interés público, en el marco de sus competencias, las cuales estaban protegidas además por su calidad de representante de los trabajadores como Presidente del Comité Electoral”. (párrs. 130, 132).

El caso, en resumen, es justo y muy acertado, y la decisión de la Corte se basa en el hallazgo de que al peticionario “se le privó de su empleo y demás beneficios derivados de la seguridad social”, al haberse afectado su jubilación con el despido.

Por otra parte, si bien soy uno de quienes defiende la responsabilidad directa de las empresas, he de insistir que esta opinión no aminora ni elimina los deberes de los Estados, que mantienen sus obligaciones y han de proteger a las víctimas de abusos empresariales, por lo cual la condena fue acertada. Las mismas Norms on the Responsibilities of Transnational Corporations and Other Business Enterprises with Regard to Human Rights señalaban que “States have the primary responsibility”, y los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos tienen como primer pilar el deber estatal de protección (pág. 3 y siguientes, título I de los Principios).

Además, la sentencia es sensata y bienvenida en su argumento central, pues sería inaceptable decir (como en las sociedades sugieren muchos, lo cual rechazo) que los trabajadores no pueden expresarse, especialmente ante asuntos que les afectan o cuando representan a otros trabajadores: lo contrario generaría un clima intimidatorio que reforzaría la indefensión en que se suelen encontrar muchos trabajadores, por lo que el derecho laboral y las normas internacionales brindan protección al trabajador y sus agrupaciones. Además, se afectaría la libre circulación de ideas, “”de toda índole”, sean o no de interés público” (párr. 109), anclada en la libertad de expresión, que protege tanto la posibilidad de difundir ideas como la de tener acceso a las ajenas (párr. 89), las cuales son esenciales en una sociedad verdaderamente democrática (párr. 90). Para apoyar su fallo, la Corte cita instrumentos de la OIT e incluso una Observación General (Nº 18) del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, evitando cerrarse en una burbuja del sistema regional y buscando coincidencias normativas y disposiciones e interpretaciones verdaderamente internacionales, con técnicas comparadas como las discutidas en un reciente y excelente libro de Anthea Roberts (Is International Law International? -adelanto: no siempre se trata así en la práctica o por la academia-) ,sobre el que pronto publicaré una reseña en este blog. En resumen, una gran sentencia que, espero, impacte en la región (y sea considerada allende).

P.S. Es interesante y grato constatar que el derecho al trabajo y los derechos de los trabajadores en un entorno laboral han sido desarrollados y protegidos por las Cortes Regionales de Derechos Humanos con incremento, como ilustra este post anterior que comenta una decisión europea sobre la privacidad en un entorno laboral y las comunicaciones electrónicas.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

El pasado 29 de septiembre se publicaron los “ELEMENTS FOR THE DRAFT LEGALLY BINDING INSTRUMENT ON TRANSNATIONAL CORPORATIONS AND OTHER BUSINESS ENTERPRISES WITH RESPECT TO HUMAN RIGHTS” en la página web de la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en el documento HRC Res. A/HRC/RES/26/9, que puede descargarse en este hipervínculo. Comparto la opinión de Claire Methven O’Brien, quien dijo que el contenido es (mucho) mejor de lo esperado, como expresó aquí. ¿Por qué razón? Porque no descuida ninguno de los tres pilares (protección estatal, respeto empresarial, reparaciones) del marco y los Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos y, de hecho, los recoge de manera fuerte en todo momento: enfatizando que los Estados ciertamente tienen deberes ineludibles, pero recordando también que es imprescindible responsabilizar internamente a las empresas y que estas tienen compromisos internacionales. Echemos un vistazo a algunos aspectos norables:

En primer lugar, el borrador no se limita a determinadas empresas en virtud de su (supuesta) naturaleza intrínseca sino que se ocupa de toda actividad empresarial de índole transnacional, con independencia de la naturaleza (local, etc.) de la corporación en cuestión. En este sentido, se señala en el punto 2.2 sobre ámbito de aplicación que este versa sobre “Violations or abuses of human rights resulting from any business activity that has a transnational character, including by firms, partnerships, corporations, companies, other associations, natural or juridical persons, or any combination thereof, irrespective of the mode of creation or control or ownership, and includes their branches, subsidiaries, affiliates, or other entities directly or indirectly controlled by them”. Esta fórmula me parece agridulce: si bien toda empresa puede violar derechos humanos y ha de ser controlada (no siendo siempre efectivo el control estatal), en parte calma las inquietudes de quienes se oponías (con razón, a mi juicio) a que sólo empresas de grupos multinacionales fuesen destinatarios de las normas propuestas, lo cual me parece ciertamente insuficiente dado el abuso en que toda empresa puede incurrir.

En cuanto a los Estados, se enfatiza que ellos tienen una responsabilidad “primaria” (punto 3), lo cual ha de despejar dudas de quienes temen que se debiliten sus obligaciones.  De hecho, tampoco se pretende adoptar un esquema exclusivamente internacional, en tanto se dice que las reclamaciones deben poder ser accesibles internamente (lo cual es lógico porque, como dijo John H. Knox, los ordenamientos estatales suelen -no siempre es así- tener más recursos y posibilidades de éxito), al afirmarse que “States should strengthen administrative and civil penalties in cases of human rights violations or abuses carried out by TNCs and OBEs. States which do not yet have regulations on criminal legal liability on legal persons are invited to adopt them in order to fight impunity and protect the rights of victims of violations of human rights perpetrated by TNCs and OBEs.”

Si bien no se descuida ni desdeña el derecho interno, es interesante observar que se estima en el borrador que sería factible regular procedimientos de supervisión directa internacional de ciertas conductas corporativas, lo cual es interesante. En este sentido, y en relación con el tercer pilar, en el punto b.2 se dice que:

“State Parties may decide to establish a Committee on the issue of Business and Human Rights, which will have, among others, the following duties:

–  Examining the progress made by State Parties in achieving the realization of the obligations undertaken in the present instrument.

–  Assess, investigate and monitor the conduct and operations of TNCs.

–  Conduct country visits in accordance to its mandate.

–  Examine the periodical reports according to its mandate.

–  Receive and examine communications according to its mandate” (subrayado añadido).

Con independencia del esquema propuesto, la idea de que haya procedimientos supranacionales de controversias sobre empresas y derechos humanos no es nuevo, y puede interesar incluso a empresas para limpiar su nombre (una gran diferencia entre estas y la sociedad civil alude a la naturaleza confidencial o pública que tendría el procedimiento). Al respecto, pueden leerse las propuestas de Claes Cronstedt y otros sobre arbitraje en la materia, en documentos disponibles aquí.

Pasando al segundo pilar, entre muchos otros aspectos, destaco la idea de que se enfatice que las empresas tienen responsabilidad directa en material de derechos humanos, al hablarse directamente del respeto que tienen que tener frente a ellos y de su deber de evitar impactos negativos de su conducta en su goce y ejercicio, empleando el vocablo “shall”, que, como bien ha apuntado Andrew Clapham (ver el acápite 2.5), alude a una obligación hard (el autor señala que “Some states wishing to see a stronger legal obligation preferred the word ‘shall’ instead of ‘should’).

Al respecto, el borrador señala que las empresas:

shall comply with all applicable laws and respect internationally recognized human rights, wherever they operate, and throughout their supply chains […] shall prevent human rights impacts of their activities and provide redress when it has been so decided through legitimate judicial or non-judicial processes […] shall design, adopt and implement internal policies consistent with internationally recognized human rights standards” (subrayado añadido).

Por último, es ineludible indagar qué ocurre con la jurisdicción extraterritorial y obligaciones en esta materia, que ha sido un frecuente caballo de batalla y objeto de disputa. Sobre esta cuestión, aplaudo que el borrador propuesto acoja la inquietud de quienes con razón dicen que las empresas pueden disolverse o prevalerse de técnicas (como el velo corporativo) para escapar del control del Estado donde realizan sus actividades (host State), lo cual hace imperioso someter a obligaciones a los Estados de su nacionalidad o que tengan conexión o influencia considerable sobre ellas. Cito extensamente las interesantes ideas, que con tino y justicia hablan de la necesidad de proteger a las víctimas y de cómo una jurisdicción amplia evitaría fenómenos de race to the bottom forum shopping al crear un mínimo común denominador armónico:

“During the first and second session of the OEIGWG, there was a strong call to include elements regarding the need to have effective administration of justice and enforcement of judgments, considering the economic, historic and cultural circumstances of each State.

TNCs and OBEs “under the jurisdiction” of the State Party could be understood as any TNC and OBE which has its center of activity, is registered or domiciled, or is headquartered or has substantial activities in the State concerned, or whose parent or controlling company presents such a connection to the State concerned.

Particularly, it has been considered that the legally binding instrument has an enormous potential to avoid TNCs and other OBEs from making use of limitations established by territorial jurisdiction in order to escape from potential prosecution in the host States where they operate.

The inclusion of a broad concept of jurisdiction will also allow victims of such abuse by transnational corporations to have access to justice and obtain remediation through either the forum where the harm was caused, or the forum where the parent company is incorporated or where it has a substantial presence. Similarly, an instrument of this nature could allow the standardization of jurisdictional rules and human rights obligations, allowing victims to access prompt and effective access to justice” (subrayado añadido).

En últimas, un buen paso en un proceso que no puede parar. Hoy se dio el premio Nobel de paz a quienes impulsaron el desarme nuclear, y es imprescindible regular otros aspectos críticos, siendo conscientes de que la regulación no es suficiente en sí misma y debe complementarse con estrategias de cultura (señaladas por el propio Ruggie en su Framework, documento A/HRC/8/5, párr. 27, entre otros) y de otra índole, como bien ha apuntado Amartya Sen en sus Elements of a Theory of Human Rights.

A propósito de esta idea de complementariedad de estrategias, hay que enfatizar que defender un tratado no supone excluir o desdeñar la importancia de los Principios Rectores u otras dinámicas (consuetudinarias o por la vía de Principios Generales, entre otras). Como dijo la Santa Sede con palabras que comparto a propósito de los debates sobre un tratado de empresas y derechos humanos:

“While the unanimous endorsement of the Guiding Principles by the Human Rights Council signalled a strong global political commitment, targeted efforts have been necessary in order to effectively disseminate them worldwide to all stakeholders […] Despite the significant efforts made to implement the Guiding Principles, key challenges remain […] The ability of international corporations to partially escape territoriality and carve for themselves an existence “in-between” national legislation is rightly one of the concerns of the International Community […] A binding instrument would raise moral standards and change the way international corporations understand their role and activities […] While the Guiding Principles can improve the integration of the priority of the human person and the environment in international economic activity, only a binding instrument will be more effective in advancing this objective”.

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