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Por Nicolás Carrillo Santarelli

(Re)pensando sobre la interesantísima y positiva opinión consultiva OC-23/17 relativa al medio ambiente y los derechos humanos emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sobre la cual hice un análisis general, me llamó mucho la atención la noción de daños significativos, que son aquellos que generan obligaciones de prevención y respuesta estatal y generan la activación de la posible jurisdicción y responsabilidad extraterritorial, entendiéndose por la Corte que, como comenté en mi anterior post al respecto, un daño significativo ha de ser ““detectable” [sin que sea] necesario que sea “grave” o “sustancial””.

Ahora bien, esta postura puede suponer un cierto pragmatismo (bastante) moderado, porque admite que no es ilícita o generadora de responsabilidad y acciones transnacionales toda conducta o acción que tenga impacto medioambiental negativo, quizás reflejando, conscientemente o no, las nociones sobre un equilibrio en el modelo de desarrollo sostenible, que no prohibe del todo cualquier acción con impacto medioambiental negativo, amén de las nociones sobre responsabilidad diferenciada para Estados en desarrollo en el derecho medioambiental internacional. El dilema que surge es que, sin duda, una acumulación de acciones con impacto no “significativo” pueden incrementar el impacto medioambiental negativo y generar perjuicios al medio ambiente y a la salud, además de otros derechos humanos (y su agregación quizá pueda considerarse contraria a los estándares pertinentes). No obstante, el hecho de que no se equipare lo significativo con lo grave o sustancial supone una moderación del pragmatismo anunciado, y puede contribuir precisamente a que en los modelos de desarrollo y medio ambiente del derecho internacional el estándar o umbral se rebaje y puedan entablarse más acciones y presentarse más exigencias frente a paradigmas normativos anteriores. El debate sigue en curso, y quizá la Corte no pretendía todas estas discusiones…

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Un caso reciente ha puesto de manifiesto algo que discutí recientemente en un post, a saber, la exigencia de que los beneficios concedidos a integrantes de las FARC de conformidad con el acuerdo de paz entre aquella antigua guerrilla y el gobierno colombiano se perderán, como era lógico decir, en caso de que haya comisión de hechos ilícitos con posterioridad a la firma de aquel acuerdo. Al respecto, como se ha ventilado en medios de comunicación nacionales y de otros países, se detuvo a alias Jesús Santrich (quien iba a ejercer como parlamentario de conformidad con la implementación del acuerdo de paz) por cargos de narcotráfico cometidos con posterioridad a la fecha crítica mencionada, y hay una solicitud de extradición presentada por los Estados Unidos de América y una circular de Interpol.

Brevemente, es interesante anotar tres cosas: por una parte, que según el artículo 19 del acto legislativo colombiano pertinente, que añade disposiciones constitucionales transitorias:

“Cuando se alegue, respecto de un integrante de las Farc-EP o de una persona acusada de ser integrante de dicha organización, que la conducta atribuida en la solicitud de extradición hubiere ocurrido con posterioridad a la firma del Acuerdo Final, la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz evaluará la conducta atribuida para determinar la fecha precisa de su realización y decidir el procedimiento apropiado. En el evento de que la conducta hubiere ocurrido con anterioridad a la firma del Acuerdo Final o cuando se trate de una conducta estrechamente vinculada al proceso de dejación de armas y que hubiere tenido lugar antes de concluir este, la remitirá́ a la Sala de Reconocimiento para lo de su competencia, en este supuesto excluyendo siempre la extradición. En caso de que la ejecución de la conducta haya comenzado con posterioridad a la firma del Acuerdo Final y no esté estrechamente vinculada al proceso de dejación de armas, la remitirá́ a la autoridad judicial competente para que sea investigada y juzgada en Colombia, sin excluir la posibilidad de extradición” (subrayado añadido). Ahora bien, la versión final de la ley estatutaria de la jurisdicción especial para la paz indica que, en estos casos, quien debe determinar si procede la extradición es la Sala de Revisión de aquella jurisdicción, que hace poco comenzó a funcionar.

Si bien la parte subrayada en el pasaje anterior puede arrojar dudas frente a los posibles actos de ejecución continuada, en tanto no habrían comenzado (sino continuado) con posterioridad a la firma del acuerdo stricto sensu, la exigencia de pérdida de beneficios (y la exclusión de extradición, acordada, lo es a mi juicio) discutida en el post que mencioné y en una decisión de la Corte Constitucional, haría inaplicable a mi parecer la exclusión de la extradición. Ahora bien, admito que esta interpretación no es unánime, y recientemente, por ejemplo, en radio (emisora W radio) y Twitter un congresista colombiano (Roy Barreras) dijo que no procedería la extradición si hay delito continuado, de conformidad con lo acordado. En cualquier caso, incluso si ella no procediese en este supuesto, los beneficios de sanciones alternativas deberían perderse. ¿Por qué? Por una exigencia jurídica internacional: según también discutí en el post indicado, hay una conexión entre los beneficios y las condiciones del derecho internacional de los derechos humanos y otros regímenes, incluyendo evidentemente la no repetición (ver los apartados 18 y 23 de los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones). Más aún, la versión final del acuerdo de paz dice que “No se podrá conceder la extradición ni tomar medidas de aseguramiento con fines de extradición respecto de hechos o conductas objeto de este Sistema, ocasionados u ocurridos durante el conflicto armado interno o con ocasión de este hasta la finalización del mismo, trátese de delitos amnistiables o de delitos no amnistiables” (subrayado añadido), sugiriendo que si hay procedencia ante conductas continuadas, que han sido reconocidas en la jurisprudencia internacional con otros fines (como competencia, según se ve en el caso Blake decidido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos). Además, la interpretación teleológica y los principios en juego chocan con la concesión de la exclusión de una acción potencial como la extradición y la consiguiente impunidad, según creo.

En segundo lugar, es interesante la discusión sobre cómo, en un período de campaña electoral presidencial, este episodio puede incidir en percepciones y votos, y en la misma legitimidad y futura persistencia del acuerdo y proceso de paz. Hay dos posturas, siendo ambas predicciones posibles: unos sostienen que este suceso puede impulsar a quienes sostienen que las FARC carecían de intención de cumplir lo pactado y honestidad y se “burlan” de los colombianos, pudiendo incidir en un rechazo ampliado al acuerdo; mientras que otros dicen que una acción efectiva y contundente en caso de verificarse las alegaciones podría, por el contrario, incrementar la confianza en la justicia y en la idea de que quienes burlen lo acordado perderán efectivamente los beneficios.

Finalmente, se confirma algo que sostengo desde hace tiempo: la efectividad de lo acordado dependerá, en buena medida, de la acción internacional y exterior, incluyendo episodios de litigio y justicia transnacional. ¿Por qué? Porque si fuera de Colombia se entablan y prosperan acciones contra los integrantes de las FARC (u otros actores involucrados en el conflicto), incluso a pesar de lo acordado internamente, que es res inter alios acta (dicho esto, el acuerdo conformaría parte del marco de legalidad internamente y, de conformidad con el principio pro homine junto al principio pro reo sería exigible plenamente ante las acciones del Estado colombiano). En otros escenarios, la acción de actores trasnacionales e internacionales que invocan (de forma debatida y acertada o no, con un pretendido desdoblamiento funcional) el derecho internacional y los intereses y bienes jurídicos de la sociedad internacional ha influido mucho en el devenir político…

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Leyendo la sección sobre interpretación de cine y literatura en un libro de Jonathan Culler sobre “Literary Theory”, vinieron a mi mente algunos argumentos de Andrea Bianchi y Dworkin, entre otros, sobre los puntos de contacto y semejanzas entre el derecho y la literatura. Sin embargo, en lugar de pensar sobre la función de las autoridades como “escritores” de una novela o las discusiones sobre cuestiones jurídicas y su planteamiento crítico en obras literarias, lo que llamó mi atención fue cómo los debates sobre su interpretación adecuada se asemeja en parte a las reglas de interpretación de las normas convencionales y otras normas del derecho internacional. Al respecto, al discutir sobre el significado, Culler recuerda cómo algunos sostienen que “meaning of an utterance is what someone means by it, as though the intention of a speaker determined meaning”; otros consideran que “meaning is in the text […] as if meaning were the product of the language itself”; algunos sostienen que “context is what determines meaning”; otros consideran que las posturas críticas o aproximaciones (marxistas, feministas, etc.) contribuyen a encontrar significados y, finalmente, “[s]ome critics claim […] that the meaning of a text is the experience of a reader”. Así, sería el lector quien ve confirmadas o no sus expectativas en una obra, y sus experiencia y posturas influirían en los significados que encuentra.

Pues bien, sin que necesariamente esto se aplique exclusivamente a los jueces (realismo judicial), sino a cualquier intérprete o agente que interactúe con el derecho, me parece que esta dinámica no presente en el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (lo que se explica por la incertidumbre que supondría abrazar abierta y explícitamente esta postura), no obstante, sí prevalece con frecuencia en la práctica. Los intérpretes muchas veces “ven” en una norma lo que creen o quieren ver, bien sea en términos de efectos (por ejemplo, considerando que una norma de soft law es vinculante, algo que en ocasiones parecen hacer órganos como la Corte Interamericana de Derechos Humanos (ver, por ejemplo, el párrafo 45 de la opinión consultiva OC-23/17) o agentes colombianos) o de contenido (según convenga a determinada agenda; por prejuicio en la formación académica, o por otras razones como la “solidaridad” profesional con algunos círculos, siendo algunas posturas non sanctas, otras algo más inocentes). Y, así, la idea de que en la práctica la jurisprudencia, a pesar de ser formalmente inter partes y carecer de staredecisis, tiene un peso bastante grande en la práctica y el desarrollo del derecho internacional (gracias a la simbiosis entre activistas y autoridades, o gracias a la agencia propia del staff de las organizaciones, como sostiene la teoría liberal de las relaciones internacionales), puede explicarse junto a otras dinámicas.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Recientemente, y a propósito de clases que estoy preparando, leí un texto muy interesante de Jan Klabbers relativo a las razones por las cuales las actividades de las organizaciones internacionales son examinadas a través de un prisma funcionalista. En él, el autor sostiene que aquel paradigma se empleó en un comienzo en virtud de la idea de que las organizaciones internacionales eran apolíticas y permitían perseguir fines comunes, lo cual se trastocaría posteriormente con la emergencia de organizaciones con una infinidad de funciones y objetivos políticos, como las Naciones Unidas o la Sociedad de Naciones, cuyo modelo poco se adaptaba al tipo ideal que inicialmente encajaba en el modelo funcionalista. Dada la amplitud de organizaciones internacionales, más aún, la exclusión o inclusión de algunos actores en la definición de tales organizaciones respondería más a consideraciones políticas en muchas ocasiones.

Ahora bien, un punto central de la crítica de Klabbers, que comparto plenamente, es la idea de que el paradigma funcionalista, que incide en la práctica sobre inmunidades jurisdiccionales de las organizaciones internacionales y sobre su responsabilidad, responde más a un modelo de agencia y supuesta delegación, que no satisface plenamente las expectativas relativas a la responsabilidad en que ellas incurren frente a terceros no miembros (según confirmarían el caso del International Tin Council frente a acreedores; los caso de la República Centroafricana, Haití y otros en los que parece haber abusos sexuales y de otra índole provenientes de o causados por agentes de las organizaciones) y a las reparaciones que deben entregar (amén de la limitada respuesta y protección que puede tener un miembro aislado cuando se siente afectado por una organización, como demostraría el caso de la OMS y Egipto). Efectivamente, el modelo funcionalista explica las relaciones con miembros con cierta adecuación (apartándome un poco de Klabbers, creo que las competencias implícitas necesarias frente al mandato no necesariamente rompen la idea de agencia, pues la voluntad de creación de una entidad, sumada a la consciencia de que pueden hacer cosas no expresamente atribuidas para cumplir su mandato, presupone una posible aceptación de que se ejerzan aquellas competencias). Sin embargo, este modelo no responde a las necesidades de terceros, y de hecho las inmunidades acordadas y otros beneficios de las organizaciones responden a un esquema según el cual es necesario evitar interferencias indebidas en el ejercicio de sus funciones, lo cual obedece en parte a la idea (ficticia en múltiples ocasiones) de que sus actuaciones son positivas y “benéficas para la humanidad”, algo a lo que también alude Klabbers. Por poner un ejemplo, el Federal Department of Foreign Affairs de la Confederación suiza dice que:

“International organisations, being established by the common will of states, are granted immunity in order to ensure they can carry out their mission independently. In this context, certain individuals appointed to work for these organisations in an official capacity may be granted a special status” (subrayado añadido).

Ciertamente, como exponen Klabbers y autoras como Kristen Boon, ha habido algunos desarrollos, especialmente por órganos judiciales sin la mayor jerarquía, de proponer doctrinas sobre la falta de disponibilidad de recursos alternativos para contemplar ciertas excepciones a la inmunidad de las organizaciones internacionales, pero no han tenido mayor éxito. Adicionalmente, tampoco lo han tenido las ideas sobre la exigencia de una responsabilidad solidaria (“joint and severable”) de los miembros, idea que rechazó la House of Lords británica, con lo cual las víctimas y afectados no tienen a dónde acudir. La posibilidad de atacar las implementaciones de resoluciones que violan derechos, como aconteció en el caso Kadi en el derecho de la Unión Europea, se limita a impetir aplicaciones nocivas con argumentos en parte dualistas, pero no alcanza a garantizar plena perotección y una reparación integral, a lo sumo una posible restitución que, no obstante, no es suficiente considerando que, según afirmó la Comisión de Derecho Internacional en su proyecto de artículos sobre la responsabilidad de las organizaciones internacionales de 2011, “[t]he responsible international organization is under an obligation to make full reparation for the injury caused by the internationally wrongful act […] Full reparation for the injury caused by the internationally wrongful act shall take the form of restitution, compensation and satisfaction, either singly or in combination” (subrayado añadido).

Ahora bien, la misma Comisión de Derecho Internacional consideró en aquel proyecto de artículos que las organizaciones internacionales tienen personalidad jurídica internacional (art. 2.a), es decir las dota de tal subjetividad objetiva incluso frente a terceros, algo que examina críticamente y de forma muy interesante José Manuel Cortés. En consecuencia, creo yo, esa objetividad debe también favorecer a terceros y no sólo permitir que entren en relaciones convencionales sino, también, de responsabilidad, siendo la responsabilidad automática frente a las víctimas si se transgrede una obligación jurídica que vincule a alguien, según expuse en un reciente libro (las organizaciones internacionales, a pesar de muchas discusiones, son diferentes a sus miembros, que pueden ser no estatales según acepta la misma Comisión Internacional en su proyecto; y su personalidad jurídica diferente, a la que la doctrina y la jurisprudencia también aluden, hace que sean sujetos no estatales, según han estudiado Gáspár Biró y Antoanella-Iulia Motoc, por lo cual mucho de lo discutido en mi libro aplica para ellas y hace necesario proteger a sus víctimas jurídica y extrajurídicamente). Además, los acuerdos sobre inmunidades, como por ejemplo la Convention on the Privileges and Immunities of the United Nations, cuyo artículo 2 dice que la ONU tendrá inmunidades “except insofar as in any particular case it has expressly waived its immunity” (art. II) es res inter alios acta para terceros; así como lo es el Agreement on the Privileges and Immunities of the International Criminal Court. En consecuencia, creo yo que muchas decisiones de órganos internos inferiores que actúan con desdoblamiento funcional protegiendo bienes jurídicos internacionales de terceros tienen mucho tino y merecen ser estudiadas: jerarquía no equivale a auctoritas o a tener razón, y muchas decisiones de órganos judiciales superiores pueden haber ignorado ciertos aspectos. Después de todo, la lucha contra la impunidad y la protección de las víctimas deben guiar la interpretación sistemática y teleológica de muchos aspectos sobre las organizaciones internacionales, en tanto hay muchas normas, incluso imperativas (como el acceso a la justicia, según la Corte Interamericana de Derechos Humanos (OC-23/17, párr. 233)) que se pronuncian al respecto.

Ahora bien, otro punto que es necesario abordar frente a la responsabilidad de las organizaciones internacionales, del que también se ocupa José Manuel Cortés, es el referente a las fuentes de sus obligaciones, cuya vinculación y existencia es un presupuesto de su responsabilidad, pues en caso contrario no podría verificarse el elemento objetivo de la misma ni la atribución de su contravención. En el caso de Egipto y la OMS, como recuerda Jan Klabbers, la Corte Internacional de Justicia aludió a la idea de que, como sujetos del derecho internacional (confirmada antes en Reparation for Injuries, lo que a mi juicio es importante en tanto los sujetos no sólo pueden tener atribuciones y derechos sino además obligaciones y responsabilidad, de las cuales muchos con frecuencia se olvidan, de forma interesada o no, ingenua o astuta), las organizaciones “are bound by any obligations incumbent upon them under general rules of international law, under their constitutions or under international agreements to which they are parties”. Dicho esto, ante la falta de un acuerdo (para terceros) o la inaplicabilidad de las reglas de la organización frente a los no miembros, en cuanto a los dilemas planteados cobran gran relevancia las denominadas por la CIJ como “reglas generales” del derecho internacional, siendo crucial entonces determinar cuáles son ellas. Klabbers se plantea, al respecto, que:

“Unless this latter phrase encompasses all of customary international law and all general principles of law (which seems unlikely), it will be difficult to argue, first, that any international law was violated and, second, that somehow the organization’s immunity should not apply”.

A mi parecer, ciertamente las reglas generales en cuestión incluyen los principios, abarcando entre ellos el del abuso del derecho frente a las inmunidades cuando ellas no operen (¿quizá incluso cuando operasen prima facie? Interesante pregunta), ciertamente la costumbre pertinente y el derecho imperativo, que no sólo puede crearse por medio de esta última fuente basada en la práctica y la opinio juris. Además, como también menciono en mi libro, creo que hay un principio general, a mi juicio, según el cual quien daña o lesiona debe reparar, y esto es más que aplicable a las organizaciones internacionales.

Si bien todas estas son preguntas técnicas, en ellas subyacen consideraciones funcionalistas y paradigmas y, como dijo Mario G. Losano, las discusiones y cuestiones teóricas y filosóficas han tenido incidencia en la práctica jurídica y están detrás de muchas consideraciones sobre el derecho y los derechos humanos. Así, siguiendo un modelo constructivista, una noción funcionalista sobre la importancia de proteger el libre movimiento y la actuación de las organizaciones sin asperezas pueden influir en cómo aplican el derecho institucional internacional, que no necesariamente exige esto o se refiere a tal paradigma, muchos operadores jurídicos, cegándolos sobre otros problemas y necesidades sociales, a los que con propiedad suelen referirse los estudios de derechos comparado, incluyendo entre aquellos los problemas de víctimas y terceros. Si las organizaciones tienen subjetividad objetiva y obligaciones incluso sin su consentimiento, por razones de ius cogens o ante la ausencia de una objeción persistente, deben responder apropiadamente, como lo exigen necesidades de protección. En caso contrario, estos entes, que muchas veces no responden a la idea de que ellos promueven el bien común, como acontece en casos de falta de cumplimiento del mandato y protección, abusos sexuales y otras conductas (por acción y omisión) inaceptables, serían además protegidos con la impunidad en pro de la defensa de un paradigma de justificación al que ni siquiera responden y que, de hecho, exigiría su responsabilidad. ¿Por qué merece más protección un acreedor de organizaciones financieras, práctica ocasional a la que Klabbers alude, que una víctima de derechos humanos afectada por su conducta? ¿Por un funcionalismo que se refiere a que aquellos acreedores tienen relaciones funcionales con la organización y permitir demandas facilita el ejercicio de sus funciones? No es sólo facilitar, a lo que se refieren muchos como Suiza, sino también exigir cuando defraudan sus expectativas sociales, funciones y abusan del derecho. Este sería un funcionalismo más aceptable.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Hace pocos días, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) publicó una de sus últimas e interesantes opiniones consultivas, en concreto la OC-23/17 referente a “Medio ambiente y derechos humanos” (disponible aquí), referente a un tema ciertamente importante tanto por la afectación que genera la degradación de aquel en el goce y ejercicio de éstos, como por el deterioro que nuestro estilo de vida y distintas actividades está teniendo sobre la flora, fauna, temperaturas y otros componentes del medio ambiente, algo que tiene que parar. La solicitud de la opinión consultiva por parte de Colombia es interesante desde un punto de vista estratégico, pero en este post no discutiré al respecto, cosa que ya hice en el blog del International Journal of Constitutional Law recientemente. Por el contrario, deseo únicamente resaltar y dar pinceladas sobre aspectos notables de lo expresado por la Corte, sin que el orden en el que los menciono tenga alguna implicación.

Aspectos sobre competencia y fuentes

En cuanto a su competencia, por una parte, la CorteIDH dijo que el hecho de que haya casos pendientes ante otros órganos internacionales relacionados con los temas o cuestiones planteados en la consulta no es en sí mismo un obstáculo para que ella pueda emitir una opinión consultiva, dada su autonomía y el diferente “propósito” de su función consultiva frente a la jurisdicción contenciosa (párr. 26). Además, la Corte también señaló que “no está […] constreñida a los literales términos de las consultas que se le formulan” (párrs. 27, 31), doctrina de la que se valió la Corte para ampliar el objeto de su pronunciamiento frente al que inicialmente había planteado el Estado de Colombia (movido probablemente por intereses estratégicos frente a sus litigios con Nicaragua) toda vez que, a su juicio, no era “pertinente limitar su respuesta al medio ambiente marino”, reformulando así las cuestiones. Una cuestión intrigante es que la Corte señala en el párrafo 45 que el soft law, entre otros elementos, “sirven como guía de interpretación de las” reglas “establecidas en tratados internacionales o recogidas en el derecho internacional consuetudinario. Esta consideración es honesta y transparente, pues así efectivamente obra muchas veces la CorteIDH, pero no creo que sea acertada desde un punto de vista de fuentes, salvo que el soft instrumentum codifique o declare un contenido normativo que también se encuentre en fuentes propiamente dichas, incluso si aquel soft law las cristaliza o genera. Por último, también en cuanto a aspectos formales y de competencia y una ampliación de lo posible normativamente, la Corte insiste en que sus opiniones consultivas deben ser tenidas en cuenta por los agentes estatales en su proceder, pues ellas les permiten interpretar adecuadamente las normas internacionales sobre derechos humanos cuyo sentido y alcance la Corte define, sirviendo así aquellas opiniones a prevenir y orientar la acción estatal y evitar la responsabilidad internacional de los Estados (párrs. 27 y 29), de conformidad con la figura del “control de convencionalidad”. Curiosamente, esta doctrina extiende (y mucho) los contornos formales de la jurisprudencia internacional y su alcance vinculante, en línea con lo que ocurre en la práctica y cómo se invoca la jurisprudencia para tener éxito en un caso; pero si se sigue de modo muy inflexible puede prevenir diálogos multi-nivel, máxime cuando la ausencia de stare decisis permite sin dificultad formal el cambio de precedentes, quizá motivados por aquellos diálogos (¿o choques?). Con todo, debo aclarar que estoy muy de acuerdo con el fondo de lo expresado por la Corte en su OC-23/17, cuyos puntos al respecto paso ahora a examinar.

Sobre el contenido de un derecho autónomo a un medio ambiente sano

La Corte resalta la innegable relación “entre la protección del medio ambiente y la realización de […] derechos humanos, en tanto la degradación ambiental y los efectos adversos del cambio climático afectan el goce efectivo” de aquellos derechos (párr. 47), considerando el hecho de que “una calidad medioambiental mínima” es una precondición “necesaria” para su ejercicio (párr. 49) y cómo hay “comunidades que dependen económicamente o para su supervivencia” de recursos medioambientales (párr. 67), lo que exige a los Estados tener en cuenta impactos diferenciados adversos para tomar medidas apropiadas (párr. 68). Sin embargo, la CorteIDH va más allá de esta evidente afirmación, que apoya en jurisprudencia internacional y la interdependencia aludida (párr. 52). Al respecto, en el párrafo 55 de la opinión consultiva la Corte Interamericana de Derechos Humanos señala que el medio ambiente sano tiene autonomía “como un derecho en sí mismo”, debiendo considerarse incluido entre los derechos económicos, sociales y culturales y, en consecuencia, ante la interdependencia y ausencia de jerarquía entre las “generaciones” o clasificaciones que algunos han hecho de los derechos humanos, le considera un derecho exigible “en todos los casos ante aquellas autoridades que resulten competentes” (párr. 57), aludiendo a una justiciabilidad directa que fue cuestionada por dos jueces de la Corte que así lo expresaron en sus votos concurrentes sobre la OC-23/17 (a saber, Vio Grossi y Humberto Sierra Porto). Además, la Corte destaca que el derecho humano a un medio ambiente sano tiene “connotaciones tanto individuales como colectivas […] que se debe tanto a las generaciones presentes y futuras”, lo cual es relevante y debe ser tenido en cuenta, toda vez que acciones perjudiciales para el medio ambiente sin un impacto inmediato pueden ser contrarias a aquel derecho si las consecuencias perjudiciales van a sentirse en el futuro, algo con lo que estoy de acuerdo y busca impedir visiones cortoplacistas y limitadas. Por otra parte, y quizá entre los aspectos más curiosos e interesantes del pronunciamiento examinado, la Corte dice que el derecho autónomo en cuestión,

“[A] diferencia de otros derechos, protege los componentes del medio ambiente, tales como bosques, ríos, mares y otros, como intereses jurídicos en sí mismos, aún en ausencia de certeza o evidencia sobre el riesgo a las personas individuales. Se trata de proteger la naturaleza y el medio ambiente no solamente por su conexidad con una utilidad para el ser humano o por los efectos que su degradación podría causar en otros derechos de las personas, como la salud, la vida o la integridad personal, sino por su importancia para los demás organismos vivos con quienes se comparte el planeta, también merecedores de protección en sí mismos. En este sentido, la Corte advierte una tendencia a reconocer personería jurídica y, por ende, derechos a la naturaleza no solo en sentencias judiciales sino incluso en ordenamientos constitucionales.

De esta manera, el derecho a un medio ambiente sano como derecho autónomo es distinto al contenido ambiental que surge de la protección de otros derechos, tales como el derecho a la vida o el derecho a la integridad personal” (párrs. 62 y 63).

El anterior pasaje es interesante porque asigna titularidad de derechos convencionalmente (y consuetudinariamente) protegidos a seres no humanos de forma directa, en línea con lo expresado en Estados como Nueva Zelanda y Colombia frente a ríos y montes, pero extendiendo a los beneficiarios del régimen o corpus juris que garantiza de forma no dada a las personas jurídicas que sí tienen esas garantías (algo que no comparto plenamente, debo decir, creyendo yo que las empresas no tienen ni pueden o deben tener derechos humanos, lo que genera riesgos), como deja entrever otra de sus opiniones consultivas, la OC-22/16 referente, precisamente, a la titularidad de derechos de las personas jurídicas en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

A propósito de la jurisdicción extraterritorial

Otra cuestión interesante examinada en la opinión consultiva, que comparto plenamente, e la idea de que, en tanto hay jurisdicción frente a “cualquier forma” de sometimiento de una persona a la “autoridad, responsabilidad o control” del Estado (párrs. 73, 88), lo que además se justifica en tanto la titularidad de los derechos humanos “no se basa en [la] ciudadanía o ubicación” (párr. 75), algo para mi evidente y necesario de recordar y enfatizar, no sólo cuando haya presencia de agentes estatales en el territorio de un tercer Estado, sino además ante “acciones y omisiones […] dentro de su territorio que podrían tener efectos en el territorio o habitantes de otros Estados” (párr. 94), es decir, frente a la conducta estatal que causa “efectos fuera de su territorio”, incluyendo aquellas que generan daños transfronterizos como la contaminación (párr. 96). La alusión a la omisión, y no sólo a la acción, es importante y apropiada, pues un Estado que con su negligencia permita afectaciones por fuera de su territorio puede ser responsable frente a los individuos afectados en el exterior. Como consecuencia de sus consideraciones, la Corte señala que los Estados:

“[D]eben velar porque las actividades realizadas dentro de su jurisdicción o bajo su control no causen daños al medio ambiente de otros Estados o zonas que estén fuera de su jurisdicción, así como que están obligados a usar todos los medios a su disposición para evitar que actividades que tienen lugar en su territorio, o en cualquier área bajo su jurisdicción, causen un daño significativo al medio ambiente de otro Estado.

Esta obligación fue recogida en la Declaración de Estocolmo y en la Declaración de Río” (párrs. 97-98).

En consecuencia, si existe una “relación de causalidad entre el hecho que se originó en su territorio y la afectación de los derechos humanos de personas fuera de su territorio”, hay responsabilidad por parte de “quien tiene el control efectivo sobre las mismas y está en posición de impedir que se cause un daño transfronterizo” (párrs. 101-102, subrayado no encontrado en el original). Estas consideraciones que he subrayado limitan la responsabilidad, además del hecho de que la Corte alude, en este y otros aspectos, a la presencia de “daños significativos”, bien se originen en actividades lícitas o no (párr. 103). En consecuencia, no toda afectación (es decir, se excluyen las leves o no significativas) extraterritorial causada por actividades al interior del territorio generan responsabilidad. Me encanta el pronunciamiento de la Corte, pues ciertamente muchos sufren por actividades con agencia humana y es inapropiado considerar que “nadie responde” cuando, claramente, hay un responsable, máxime cuando la contaminación no conoce fronteras.

Obligaciones medioambientales y de derechos humanos concretas

La Corte también alude a obligaciones de prevención, precaución, mitigación del daño y cooperación, que se encuentran en el derecho internacional medioambiental y también “se derivan de las obligaciones generales de respeto y garantía” de los derechos humanos (párr. 107). Al respecto, la Corte enfatiza en la noción de la garantía de una vida digna, cuya contravención también vulnera los derechos a la salud e integridad personal (párr. 114); habla de los derechos específicos y garantías de comunidades indígenas y tribales y la protección de su cultura, que tiene un nexo con sus territorios ancestrales (párr. 113); sobre la necesidad de tomar todas las medidas jurídicas, políticas, administrativas y culturales que permitan prevenir la vulneración de bienes jurídicos como deberes de medio y no de resultado (párr. 118); del deber estatal de supervisar o fiscalizar actividades de terceros que causen un daño al medio ambiente (párr. 119), incluyendo a mi parecer evidentemente a las empresas y otros particulares, algo relevante y necesario cuando sus actividades tengan un impacto medioambiental; o en relación con deber de prevenir daños significativos (párr. 134), cuya posibilidad y riesgo genera un deber de prevención, entendiéndose por significativo como algo “más que “detectable” [sin que sea] necesario que sea “grave” o “sustancial” (párr. 136).

Además, la CorteIDH toma nota de que “respecto a las empresas registradas en un Estado pero que desarrollan actividades fuera de su territorio” hay una tendencia “hacia la regulación de dichas actividades por parte del Estado donde se encuentran registradas” (párr. 151), lo cual se queda corto frente a la determinación de normas vinculantes estatales al respecto, aunque no ignora que hacia allí se va, quizá no pudiendo hacer más por ahora ante la aún insuficiente práctica estatal (aunque por vía de principios se podría ir más allá, creo yo). Por otra parte, si bien su opinión consultiva se centra en los Estados, ante las posibles afectaciones del medio ambiente causadas por actividades empresariales a las que aludí atrás, es bienvenida la afirmación en la opinión consultiva de que:

“Sin perjuicio de la obligación de los Estados de supervisar y fiscalizar las actividades que pudieran causar daños significativos al medio ambiente, la Corte toma nota que, conforme a los “Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos”, las empresas deben actuar de conformidad con el respeto y la protección de los derechos humanos, así como prevenir, mitigar y hacerse responsables por las consecuencias negativas de sus actividades sobre los derechos humanos” (subrayado añadido).

Adicionalmente, la Corte dice que ante actividades de riesgo significativo son obligatorios los estudios previos de impacto ambiental con participación de los potenciales afectados e interesados, tanto si los proyectos son estatales como privados, e incluso si los proyectos no se desplegarían en territorios de “comunidades indígenas”, algo necesario pues aquellos estudios pueden prevenir consecuencias desastrosas que deben evitarse en todo caso (párrs. 160-161). Además, hay obligaciones de disponer de planes de contingencia y de mitigar los daños medioambientales (de nuevo) significativos.

En relación con el principio de precaución, la Corte dice que, si bien otros órganos de supervisión del derecho internacional consideran que el mismo puede haber iniciado su ingreso en el derecho consuetudinario, a su juicio el mismo ya es exigible como consecuencia de la obligación “general de debida diligencia”, siendo aplicable ante la presencia de “indicadores plausibles [de] que una actividad podría acarrear daños graves e irreversibles al medio ambiente, aún en ausencia de certeza científica. Por tanto, los Estados deben actuar con la debida cautela” (párrs. 177-180).

En cuanto al deber de cooperación del Estado de origen, se dice con buen tino que ello es importante para la protección de los derechos de personas fuera de su territorio “que pudiera[n] verse afectadas por actividades realizadas dentro de este” (párr. 182); y se habla del deber de notificar sobre “posibles daños significativos al medio ambiente de carácter transfronterizo, producto de actividades planificadas por el Estado o por personas privadas con autorización estatal […] [y también] respecto a las emergencias ambientales, también identificadas como desastres naturales” (párrs. 189-190, subrayado añadido). El deber de notificación, como es lógico y de sentido común, algo de lo que llevo hablando en mis últimos posts, “surge claramente al momento que un estudio de impacto ambiental concluya o evidencie que hay un riesgo de daño transfronterizo significativo y debe cumplirse antes de que el Estado de origen decida sobre la viabilidad ambiental del proyecto y antes de la ejecución de las actividades proyectadas” (párr. 192, subrayado añadido).

La cooperación también exige, según la CorteIDH, que se realicen consultas y se negocien de buena fe posibles cambios a los proyectos (párr. 197), no debiendo ejecutarse un proyecto mientras se surten aquellas consultas y negociaciones (párr. 201). Los deberes estatales comentados en este sub-acápite son, naturalmente, oficiosos “párr. 221). También hay un deber de suministrar información, sin que los interesados deban demostrar un interés específico frente a cuestiones medioambientales ante el indiscutible interés público expuesto, por lo cual el rechazo a su entrega deberá ser justificado por el Estado, invirtiéndose la carga de la prueba y debiendo él en estos casos aportar las pruebas respectivas sobre su justificación (párrs. 224-225), derivándose en parte estas cuestiones del derecho a la participación en los “asuntos públicos” (párr. 227).

También se habla del acceso a la justicia sin discriminación, como norma de jus cogens para la CorteIDH (párrs. 233, 239), inclusive frente a daños transfronterizos (párr. 236), lo cual permite darle dientes y efectividad a las consideraciones sobre extraterritorialidad expuestas atrás, en tanto así pueden ser protegidos los afectados en el exterior, quienes tienen derecho a aquel acceso.

Conclusión

Esta importante opinión consultiva responde a la necesidad de protección efectiva de todos aquellos quienes pueden verse afectados por actividades con un impacto medioambiental negativo, incluso si se encuentran por fuera del territorio en el que ellas se desplieguen, dándoles así una oportunidad y derecho de exigir protección, que sería injustificable rechazar argumentando que no son nacionales o no viven allí, cuando, como se dijo, la contaminación no conoce fronteras. La lucha contra la impunidad y por la efectividad de los derechos humanos así lo exige, sin duda alguna. Además, se enfatiza en la importancia de reconocer y hacer frente a actividades empresariales con impacto negativo, no sólo las estatales, sin desconocer el deber de fiscalización y supervisión del Estado. Aspectos como la titularidad del derecho a un medio ambiente sano son coincidentes con algunas iniciativas estatales y ciertamente exigen un análisis profundo. En últimas, salvo, para algunos, esta última discusión, la opinión consultiva analizada es progresista y a la vez conforme plenamente a lo que permite y exige el derecho internacional de los derechos humanos -además del derecho internacional medioambiental.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Entre el 22 de febrero y el 2 de marzo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) celebró su 167º período de sesiones aquí en Bogotá, Colombia (el calendario de las audiencias celebradas se encuentra disponible aquí, mientras que el comunicado de prensa posterior a las sesiones se puede leer en este hipervínculo). Tuve la fortuna de asistir a una de las últimas sesiones de la Comisión, convocada por ella de oficio y dedicada a las “Empresas y derechos humanos: insumos para la construcción de lineamientos interamericanos”. La sesión fue enriquecedora y fascinante por muchas razones, incluyendo el hecho de que, para preparar su informe sobre la cuestión, la CIDH está escuchando a distintas organizaciones de la sociedad civil y académicos plantear sus puntos de vista sobre los principales problemas, desafíos y oportunidades relativos a las empresas y los derechos humanos, tema en el que llevo trabajando hace un par de años y sobre el cual recientemente publiqué un libro con capítulos de distintos colegas y uno propio, publicado por Intersentia y titulado The Future of Business and Human Rights.

Como pude constatar, y afirmó expresamente la comisionada Flávia Piovesan, el proceso que está impulsando la Relatoría sobre Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales (DESCA) -teniendo estos últimos un gran impulso en la reciente Opinión Consultiva OC-23/17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos-, en cabeza de su relatora Soledad García Muñoz, quien está haciendo un magnífico trabajo, tiene una gran importancia, en sí mismo y además del resultado que será el informe. ¿Por qué? Porque, como se sigue de las nociones sobre legitimidad procesal de Thomas Franck, el proceso que se siga en la formulación o elaboración de estándares, en la medida en que sea considerado como abierto, por ejemplo por ser participativo, porque se escuche a los interesados y stakeholders y porque tenga publicidad, hará que la percepción sobre su legitimidad se incremente. Y esto, según se sigue de estudios sobre cumplimiento e internalización esbozados por Koh, incrementará la aceptación y efectividad de los estándares formulados. Al respecto, no sólo se escucharon a múltiples ONG en presentaciones orales, además de recibir sus escritos, sino que el carácter abierto del evento (hasta llenar el auditorio) y el hecho de que la grabación de la audiencia en cuestión y otras se encuentre disponible en YouTube, hacen que distintos actores puedan interesarse e interactuar con el proceso.

Ahora bien, otra cuestión interesante de las participaciones fue el hecho de que, como dijo la comisonada Esmeralda Arosemena de Troitiño, las distintas intervenciones de la sociedad civil ofrecieron una visión holística e integral del tema, en tanto se ocuparon de distintos aspectos, resaltando la relevancia de cada una de ellas y cómo la cuestión sobre empresas y derechos humanos interesa en distintos ámbitos, como los relativos a los derechos de niñas y niños y otros. Estos distintos aspectos han de ser tenidos en cuenta por la CIDH. Además, la comisionada Flavia también resaltó que los enfoques expuestos confirman que es posible presentar un enfoque y aportes propios interamericanos [algo que ya ha acontecido en el derecho internacional general, por ejemplo con la doctrina del uti possidetis iuris; o con la noción declarativa y sin estándar de civilización en la Convención de Montevideo de 1933, añado], incluyendo desafíos y cuestiones no ofrecidos expresamente en los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos que, no obstante, tienen relevancia global. A continuación esbozaré algunos puntos interesantes expuestos por la sociedad civil, dejando constar que, al tomar apuntes a mano rápidamente, puede que haya aspectos no recogidos con extensión o profundidad y que no alcancé a anotar el nombre de toda organización o de quién dijo ciertas cosas. Además, he añadido mis opiniones frente a las intervenciones descritas en el siguiente párrafo en paréntesis.

Por una parte, una ONG guatemalteca resaltó la necesidad de tener en cuenta las actividades empresariales en zonas de conflicto y de extracción, con sus posibles impactos. Además, una organización de Brasil llamó la atención sobre los riesgos de captura corporativa, consistente en el hecho de que las empresas pueden intentar influir en la determinación del contenido de los estándares (interamericanos o no), suavizándolos e impidiendo, quizá, que sean robustos y suficientes para frenar sus abusos e impactos negativos. FIAN, por su parte, tras hacer un recuento de los distintos estándares a nivel universal, llamó la atención sobre la insuficiencia de los mecanismos y estándares voluntarios; y sobre cómo enfocare exclusivamente en la responsabilidad social corporativa puede llevar a olvidar sobre la necesidad de adoptar estándares vinculantes. Así, hay que tener en cuenta, según FIAN (y concuerdo), las propuestas y llamados de atención de la sociedad civil. Otra organización dijo que es necesario ser conscientes de cómo las empresas pueden invocar mecanismos voluntarios para evitar regulación y la imposición de (necesarias para los afectados) obligaciones, por ejemplo en cuanto a la industria de la alimentación y la obesidad. También se llamó la atención sobre los abusos de las empresas de seguridad privada, ataques contra defensores y la invocación de los derechos internos para tratar de silenciar a los activistas y favorecer intereses corporativos, existiendo una asimetría entre los actores enfrentados. Otros exponentes llamaron la atención sobre los problemas generados por doctrinas de forum non conveniens, que debería excluirse según ellos; sobre la necesidad de invertir la carga de la prueba en procesos frente a ciertos casos de empresas y derechos humanos; sobre el principio pro homine; y sobre la importancia de exigir la responsabilidad penal, civil y administrativa para garantizar los derechos de los afectados. También se habló en la audiencia sobre el principio de precaución, incluido en la Declaración de Río y tenido en cuenta en la jurisprudencia internacional, y sobre el deber de prevención; siendo ellos aplicables no únicamente para proteger los derechos de comunidades indígenas. Dejusticia dijo con buen tino que, reconociendo la relevancia de los mecanismos alternativos y no judiciales, la acción judicial es trascendental e irreemplazable, debiendo activarse si aquellos no funcionan (coincidiendo con la idea de que hay acciones, judiciales o vinculantes, que pueden complementarse con estándares voluntarios o mecanismos alternativos de resolución de controversias siempre y cuando aquellos y su garantía basada en la obligatoriedad siempre persista y pueda recurrirse a ella si los últimos no funcionan, según se ha expuesto en este post). Otros hablaron sobre la consulta previa; la necesidad de asegurar la compatibilidad de las conductas con los estándares interamericanos, incluso cuando operen instituciones financieras, cuyos préstamos y las obras desplegadas con los recursos entregados por ellos pueden tener un impacto, así sea indirecto, sobre el goce y ejercicio de los derechos humanos. La Comisión Internacional de Juristas resaltó la complejidad del tema y mencionó que los estándares interamericanos no pueden considerarse aislados de los universales, sino debiendo interactuar con ellos (no sólo inspirándose en ellos sino, incluso, promoviendo su expansión, añado). Otras organizaciones hablaron sobre la necesidad de tener en cuenta las actuaciones de grupos empresariales y cadenas de suministro, recordando sobre los deberes estatales (primer pilar de los Principios Rectores, el cual nunca puede olvidarse, añado) de regular y supervisar la conducta empresarial, y sobre el inderogable derecho de acceso a la justicia, que puede afectarse por ciertas doctrinas (recordando sobre el forum non conveniens otra organización), siendo importante la posibilidad de demandas colectivas (actio popularis, añado) en el sistema interamericano y la necesidad de combatir la impunidad de los abusos corporativos. Una organización mexicana llamó la atención sobre cómo un cambio en la conducta corporativa puede tener un impacto positivo para muchos. Otros hablaron sobre las empresas que participan en medios digitales, y cómo hay un riesgo de que intermediarios afecten la libertad de expresión, debiendo contemplarse mecanismos de reclamación y evitarse arbitrariedades. Además, se dijo que los Estados deben abstenerse de pedir información a estas empresas cuando ello sea arbitrario o genere afectaciones excesivas o arbitrarias, debiendo garantizarse según ella el principio de neutralidad en la red (algo debatido hoy día en los Estados Unidos de América). Cuando las empresas colaboren con los Estados al respecto, se dijo que ellas deben procurar minimizar las afectaciones. Otros dijeron que los Estados deben abstenerse de autorizar actividades en escenarios con violaciones; mientras que también se habló sobre la importancia de evitar la invisibilización de activistas que reclaman contra ciertas actividades empresariales en focos de disputa, teniendo en cuenta las necesidades de quienes protestan. También se habló sobre la existencia de complicidad estatal en muchos abusos y su responsabilidad; y del medio ambiente como un derecho humano universalmente exigible. Save the Children de Chile dijo que en América Latina hay una transición de un enfoque asistencialista a uno de responsabilidad social, y cómo aparte de tener que evitarse la invisibilización de los niños afectados es posible que las empresas aporten, por lo cual es relevante capacitar a las PYMES en buenas prácticas, por ejemplo sobre condiciones laborales; y debiendo evitarse la explotación laboral y sexual de niñas y niños. También se habló sobre la importancia de difusión de la cuestión por la sociedad civil, sobre las actividades con impacto negativo en la industria textil y el trabajo infantil; sobre la explotación sexual en la industria del turismo; sobre el sector de información y comunicaciones y agresiones online; sobre la necesidad de buenas prácticas para evitar la obesidad para las empresas de bebidas y alimentación; y cómo la sociedad civil puede brindar asistencia técnica a empresas.

Para concluir, he de decir que las anteriores consideraciones son ciertamente importantes, y muestran cómo el tema es polifacético y requiere acción estatal y empresarial y atención frente a varios focos de riesgo. Además, aparte de atajar los abusos de forma preventiva y ex post facto (exigiendo responsabilidades y garantizando las reparaciones de las víctimas), lo cual entre otras se puede impulsar mediante la capacitación y conscientización, influyendo en las políticas y la cultura corporativas; es posible que un cambio en ellas haga que sean agentes positivos y promotores de ciertas dimensiones en cuanto al goce y ejercicio de derechos humanos, por ejemplo generando empleo y con proyectos e inversiones en obras y programas que contribuyan positivamente al goce y ejercicio de derechos humanos. No hay que estigmatizar: las empresas pueden abusar, y por eso es necesario que, además de mecanismos voluntarios, haya obligaciones y responsabilidades propias y, naturalmente, también de los Estados, que siempre deben supervisar las actividades bajo su jurisdicción (incluso extraterritorialmente, como revelan audiencias sobre Canadá y los Principios de Maastricht, además de Comentarios Generales de los Comités del sistema convencional de derechos humanos de las Naciones Unidas). Pero, además, las empresas también pueden ser actores positivos en el ámbito de los derechos humanos, siendo importante impulsar esta posibilidad.

Por Nicolás Carrillo Santarelli
Según la Corte Constitucional colombiana decidió hace no mucho, “si bien, dentro del principio de juez natural es posible crear tribunales especiales, y hacer cambios de competencia, el acceso forzoso de terceros y agentes del Estado” no combatientes a la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP es contrario a los derechos de aquellos terceros porque aquella jurisdicción ad hoc fue creada con base en un acuerdo entre el gobierno colombiano y las FARC con posterioridad a la conducta en la que presuntamente incurrieron los terceros en cuestión. Además, la Corte Constitucional resalta el hecho de que, en cuanto a amnistías (lícitas, es decir, no frente a crímenes internacionales, debe entenderse) y otros aspectos, el trato de combatientes y no combatientes difiere en el sistema transicional colombiano, lo cual podría afectar a los terceros en cuestión. Pero además menciona la Corte que “tanto en su conformación como en su estructura y funcionamiento, y […] además, en relación con tales terceros, [se] puede no satisfacer las garantías de independencia interna y externa y de imparcialidad”. Por todos estos aspectos, la Corte dice que es posible que terceros acudan a la JEP de forma voluntaria, pero en caso contrario están obligados tan sólo a acudir a la jurisdicción ordinaria.
No puedo estar más en desacuerdo con la Corte Constitucional en este aspecto, a pesar de estar de acuerdo con ella en otros relacionados con la JEP, como acabo de explicar en mi anterior post. ¿Por qué? Porque, en primer lugar, no hay nada que en realidad suponga un cuestionamiento o sospecha sobre la “independencia interna y externa” e imparcialidad, a diferencia de lo que dice la Corte. Los integrantes de la JEP fueron designados con un sistema público, y están sujetos a obligaciones frente a sus funciones. En realidad, nada veo que afecte el debido proceso de los terceros y, si eventualmente hubiese normas más favorables para ellos por fuera de la JEP, ellas serían automáticamente aplicables por criterios sustantivos según los principios pro homine/pro personae pro reo.
Además de no violar su inclusión forzosa en la JEP (que al igual que la ordinaria ejerce jurisdicción estatal), la exclusión efectuada por la Corte cercena el acuerdo y previene una narrativa amplia, considerando que en el conflicto armado colombiano terceros fueron clave, no sólo como víctimas sino también como actores que contribuyeron al conflicto de diversas maneras. A pesar de los temores de algunos sobre “cacerías de brujas” contra empresarios, creo que ese riesgo no existía y era relevante incluir a empresas y otros actores en la JEP. Con demoras procesales que exceden el plazo razonable e impunidad en el sistema penal ordinario colombiano, la aspiración de alcanzar verdad, justicia y reparaciones que cierren el trágico capítulo de conflicto en Colombia se cercena si los terceros clave no están obligados a intervenir, pues puede convenirles seguir beneficiando de la impunidad o el retraso fácticos. El acuerdo, así, se frustra en cuanto a parte de sus objetivos. Ante el fait accompli resultante de la decisión de la Corte, cabe esperar, por una parte, que la justicia ordinaria funcione (los crímenes internacionales no prescriben, como han mencionado tratados y jurisprudencia internacional) y, en caso contrario, siendo admisibles por exceso del plazo razonable, se condene al Estado internacionalmente por falta de administración de justicia, protección judicial y garantías procesales en instancias internacionales. Además, como se menciona en este texto, también cabe esperar que la Comisión para el. Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la no Repetición, que debe “Contribuir al esclarecimiento de lo ocurrido” y promover el reconocimiento de las víctimas, tiene precisamente con ocasión de su mandato y funciones la posibilidad de examinar la actuación non sancta de terceros, para que no se excluya en la narrativa de lo acaecido y en la construcción de una nueva realidad social. Conociéndose lo ocurrido, se ayuda a prevenir la perpetuación de patrones de abuso de terceros empresariales o de otra índole en un futuro y a generar rechazo social y normativo, gracias a la elaboración de un lenguaje y consciencia contrarios expresamente a aquellos patrones. Finalmente, es posible que este panorama culmine en una eventual actuación de la Corte Penal Internacional, frente a la impunidad y falta de justicia que, quizá, pudo prevenirse en mayor medida si los terceros participasen necesariamente en la JEP.
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