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Por Nicolás Carrillo Santarelli

Como argumento en mayor detalle y extensión en un artículo que se publicó a finales del año pasado, titulado “La legitimidad como elemento crucial de la efectividad de pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ante casos complejos y desafíos regionales”, que está disponible en este vínculo, los órganos principales del sistema interamericano de derechos humanos, a saber, la Corte y la Comisión, han sido fundamentales en la exposición y condena de graves abusos estructurales en la región americana, que lastimosamente persisten pero en parte han sido atajados gracias, precisamente, a las valientes actuaciones de aquellos órganos. Por ello, críticas y retiro de apoyo a los mismos con base en argumentos falsos y manipulaciones, como las críticas venezolanas de que el sistema era imperialista (absurdo, véase cómo ha criticado a los mismos Estados Unidos de América) cuyo verdadero trasfondo está basado en el temor del Estado venezolano de exponer sus abusos (ver aquí), son inaceptables. Este ha de ser el punto de partida de cualquier análisis, y por eso deseo dejar claro que mis críticas son formuladas con mucho aprecio (la CorteIDH es uno de los órganos internacionales que más admiro, y sus jueces han dado grandes contribuciones) y un deseo de que no se debilite la Corte y los Estados, cuya voluntad siempre pende como espada de Dámocles para la pervivencia o efectividad del sistema, no sea retirada (incluso, potencialmente, con argumentos razonables si la Corte es sorda a críticas legítimas).

Ahora bien, esto tampoco quiere decir que todo lo que la Corte haga es necesariamente acertado desde puntos de vista tanto políticos como jurídicos. De hecho, criticarla cuando proceda es conveniente para la propia Corte Interamericana, que así podrá fortalecer su práctica y evitar cuestionamientos a su legitimidad, lo que afectaría a tantas personas que se benefician directa e indirectamente (gracias a la recepción interna de su jurisprudencia incluso en casos en los que no sea parte su Estado) de su proceder. Precisamente por este impacto indirecto, la Corte, como discuto en el artículo referido atrás, ha incrementado su tono y opinión frente a los efectos de su jurisprudencia, con alusiones al control de convencionalidad, buscando erigirse en un órgano no sólo de protección en casos concretos sino en una suerte de órgano constitucional supranacional en la región americana. Esto, no obstante, chirría en parte con los pilares de las fuentes del derecho internacional, como revelan dos ejemplos: la Corte ha dicho, por ejemplo, que sus opiniones consultivas hacen parte del marco o parámetro de control de convencionalidad de obligatoria observancia por los Estados, lo que no se compadece con los efectos no vinculantes de las opiniones consultivas; y además no encuentra fundamento normativo si se considera que, ante la ausencia de stare decisis en el derecho internacional, como expone muy bien John H. Jackson, los casos sólo obligan a las partes en una controversia decidida judicialmente y únicamente en ese caso.

Evidentemente, la postura de la Corte es comprensible, pues busca tener un mayor impacto y hacer que sus decisiones sean de alguna forma ejemplarizantes o selectivas, evitando la reiteración de casos ante la esperanza de que los Estados sigan en lo sucesivo lo que expone, y así poder dedicar su atención a distintos problemas jurídicos identificados según la percepción de la Comisión y quienes acuden al sistema (los cuales no necesariamente son todos los problemas regionales ni los más apremiantes, ante la posibilidad de activismo incluso ideológico que busque beneficiarse de los estrados judiciales ante inconvenientes o desacuerdos en otros niveles y escenarios de autoridad, como los parlamentarios internos). Sin embargo, la otra cara de la moneda revela la tentación de que el sistema no sea verdaderamente uno de diálogo sino de imposición, como sugiere el hecho de que las referencias a decisiones o consideraciones internas son en ocasiones selectivas, ignorando aquellas posturas judiciales o comparadas opuestas a la propia, incluso si son mayoritarias o persuasivas (ver el caso Kopf contra Austria, ausente en cuanto a aquello que no le convenía -¿ideológicamente?- en opiniones de la Corte salvo en un voto particular de un juez en el caso Atala Riffo y niñas contra Chile, quizá no mencionado por el órgano judicial porque no le convenía); y su talante incluso autárquico cuando se observa que la Corte es reacia a acudir al margen de apreciación en casos polémicos, complejos e incluso sin claridad o decisiones homogéneas en Estados democráticos que los han discutido abiertamente. Así, la Corte prefiere imponer un criterio incluso en temas que admite son debatibles y controvertidos (como el de la fecundación in vitro, que ha sido acaso de las decisiones más cuestionadas o debatibles de la Corte), y eso la hace atractiva para quienes deseen cierta ingeniería social.

Pues bien, las anteriores inquietudes se ven reflejadas en un pasaje de una relativamente reciente Resolución de supervisión de cumplimiento de sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Artavia Murillo y otros contra Costa Rica, precisamente sobre la fecundación in vitro. La cita en cuestión se encuentra en el párrafo 26 y puede que tenga el designio (o el efecto inconsciente) de apoyar a un sector del Estado en contra de otro ante el controvertido tema. La transcripción es la siguiente. Según la Corte:

“26. Al haber mantenido la prohibición de practicar la FIV en Costa Rica a pesar de lo ordenado de la Sentencia y del efecto inmediato y vinculante que debería tener (supra Considerandos 8 y 9), el Estado ha incumplido sus obligaciones internacionales perpetuando una situación de violación a los derechos a la vida privada y familiar que podría generar graves e irreversibles consecuencias en aquellas personas que requieren acceder a esta técnica de reproducción (supra Considerando 25). Según lo declarado por este Tribunal en la Sentencia (supra Considerando 6), la prohibición de practicar la FIV es manifiestamente incompatible con la Convención Americana por violar dichos derechos y, por lo tanto, no puede producir efectos jurídicos en Costa Rica ni constituir un impedimento al ejercicio de los referidos derechos protegidos por la Convención. En consecuencia, a la luz de la Convención Americana y la reparación ordenada en la Sentencia, debe entenderse que la FIV está autorizada en Costa Rica y, de forma inmediata, se debe permitir el ejercicio del derecho a decidir sobre si tener hijos biológicos a través del acceso a dicha técnica de reproducción asistida, tanto a nivel privado como público, sin necesidad de un acto jurídico estatal que reconozca esta posibilidad o regule la implementación de la técnica. No puede imponerse sanción por el solo hecho de practicar la FIV. Por tanto, resulta necesario que el Estado cumpla con esta disposición e informe a la Corte al respecto” (subrayado propio).

El anterior pasaje es, por decir lo menos, curioso, pues asigna al sistema interamericano de protección de derechos humanos, de facto y por “decisión” propia, un carácter supranacional de efectos directos, como el que existe en el derecho de la Unión Europea. Esto lo hace de forma contraria a, y sin el consentimiento de, los Estados que crearon un sistema con otra dinámica. Además, se asume una relación entre derecho interno e internacional inexistente de forma potencial, pues se da un salto entre la identificación de un incumplimiento, que genera responsabilidad, como se advierte bien en un comienzo, a la idea de que ese incumplimiento no sólo es ilícito sino innecesario pues puede ignorarse automáticamente todo obstáculo interno y aplicar un derecho jurisprudencial de forma directa por todo órgano interno, incluso, podríamos decir, si el sistema fuese total o parcialmente dualista, lo cual es a todas luces erróneo. Reitero que está bien y es totalmente aceptable y necesario supervisar el cumplimiento de decisiones judiciales internacionales obligatorias y condenar su contravención, pero ello no supone que de por sí la decisión tenga plena recepción automática interna. Será el derecho interno el que diga cómo se cumple, y si hay incumplimiento esto claramente contraviene el deber consuetudinario y convencional (ej. art. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos junto a su artículo 1.1) de adoptar toda norma y práctica interna a las obligaciones internacionales, convencionales del sistema incluidas.

Claramente, el argumento de la Corte puede gustar a quien tenga afinidad con lo decidido por ella, pero piénsese abstrayendo el tema e imaginando una decisión con la que no haya conformidad política. En este caso, habría críticas airadas sobre violación del sistema de fuentes y oponibilidad. Por ello, la legitimidad procesal de la CorteIDH no puede depender de la contingencia de lo dicho, sino además de su proceder. Como recuerdan Thomas Franck y Steven Ratner, la legitimidad no sólo se obtiene por la conformidad con ciertos criterios sustantivos, sino además con estándares procesales de participación, el principio de legalidad (al que todo órgano debe sujetarse), el debido proceso y otros aspectos.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

La Universidad de La Sabana de Colombia, donde actualmente soy profesor, tiene una excelente Maestría en derecho internacional y me han informado recientemente que se ofrece una beca para cursarla, la cual además de cubrir todos los gastos de matrícula incluye otras ayudas como una referente a material bibliográfico y un estipendio mensual. La beca se ofrece a ciudadanos de Estados latinoamericanos no colombianos, y la información detallada sobre cómo aplicar a la misma se encuentra aquí. Mucha suerte.

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Por Nicolás Carrillo Santarelli

El día de hoy, la Corte Internacional de Justicia ha publicado sus decisiones (ver aquí) sobre admisibilidad y jurisdicción en los casos que las Islas Marshall interpusieron contra India, Pakistán y el Reino Unido, concluyendo por nueve votos contra siete que carecía de jurisdicción en tanto, a su juicio, había ausencia de una disputa entre las partes. Como afirma en su ulatrillante voto disidente el juez James Crawford (disponible en este vínculo), ciertamente para que la Corte Internacional de Justicia (en adelante, CIJ) pueda examinar el fondo de un caso, se exige que preexista una disputa o controversia entre las partes cuyos argumentos debe examinar la Corte. Al leer esta mañana la sentencia, me dejó un sinsabor y he de admitir que no me gustó en absoluto, sensación que se acrecentó y confirmó cuando leí votos disidentes como los escritos por Crawford y Cançado (disponible aquí), tanto así que si me viese inclinado por teorías conspiratorias podría incluso sospecharse que la Corte, con una victoria mínima (fueron dos votos de diferencia los que inclinaron la balanza hacia la conclusión de que no había controversia previa entre las partes), quizá tomó su decisión para evitar abordar un tema tan espinoso políticamente y que toca tantas sensibilidades políticas como el relativo a la posesión de armas nucleares y el desarme sobre las mismas. Quizá algo tuvo que ver este temor, de forma consciente o no, como sugerirían algunas posturas judiciales realistas, pues no puede olvidarse que el “público” (¿la clientela?) de la CIJ son los Estados, que en estas épocas son muy celosos de su soberanía (y egoístas).

¿Qué no me gustó de la sentencia? En primer lugar, que la decisión se basó en gran medida en la idea de que, para que exista una disputa, la parte demandada debe tener consciencia, o poder tenerla, sobre la existencia de la misma. En este sentido, en el párrafo 52 de la decisión, la Corte dice lo siguiente:

“[A]s the Court has previously concluded (see paragraphs 46-48 above), in the present case neither of the statements that were made in a multilateral context by the Marshall Islands offered any particulars regarding India’s conduct. On the basis of such statements, it cannot be said that India was aware, or could not have been unaware, that the Marshall Islands was making an allegation that India was in breach of its obligations. In this context, the conduct of India does not provide a basis for finding a dispute between the two States before the Court.”

Sin embargo, como dice Crawford, aunque en jurisprudencia previa ha habido alguna que otra mención a esta consciencia (“awareness”), no se había contemplado como una condición sobre la existencia de la disputa. Según Crawford, “At no point did the Court say that awareness was a legal requirement […] While the term “awareness” has sometimes been used in other cases in deciding whether there was a dispute, it has never been stated as a legal requirement, only as a description of the factual situation”.

Examinaré a continuación otros aspectos de la decisión. En cuanto a los aspectos positivos, la decisión confirma que, salvo que una norma lo exija expresamente, no es indispensable que haya una negociación o notificación previa a la interposición de una demanda ante la CIJ. En este sentido, en la decisión se dice que “the Court has rejected the view that notice or or negotiations are required where it has been seised on the basis of declarations made pursuant to Article 36, paragraph 2, of the Statute, unless one of those declarations so provides”.

Otra idea positiva que se encuentra en la decisión es la confirmación de que, para que exista una controversia, no es indispensable que la misma se haya generado estrictamente en intercambios o escenarios bilaterales, pues es posible que la misma se ventile en foros multilaterales. Según la decisión de hoy “Whether a dispute exists is a matter for objective determination by the Court which must turn on an examination of the facts […] For that purpose, the Court takes into account in particular any statements or documents exchanged between the parties […] as well as any exchanges made in multilateral settings” (párr. 36).

La anterior idea es completamente acertada, pues en el mundo de hoy los intercambios entre actores se realizan en muchas ocasiones en foros multilaterales. Sin embargo, la Corte falla en su apreciación social de aquellos foros, pues como se dice en los votos disidentes ignora las dinámicas de los mismos y los valores e intereses que entraña. ¿Por qué? Porque la Corte termina exigiendo intercambios expresamente bilaterales entre las partes en disputa judicial, ignorando que muchas veces pueden participar en grupos (formales o informales) que expresen diferentes puntos de vista; y que además en ocasiones puede haber exigencias generales en las que puedan estar implícitas peticiones o reclamaciones concretas y que hay reclamaciones hechas de forma más “diplomática” (palabra ciertamente pertinente) y sutiles. Examinemos esto a continuación.

Tras constatar que las Islas Marshall no presentaron evidencia sobre intercambios o reclamos estrictamente bilaterales (párr. 44), la Corte examina si los pronunciamientos realizados en escenarios multilaterales ofrecen vestigios de reclamaciones o controversias entre las Islas y los demandados. Según la Corte, para identificarlos en “multilateral settings” se debe prestar atención a elementos como “the content of a party’s statement and to the identity of the intended addressees, in order to determine whether that statement, together with any reaction thereto, show that the parties before it held “clearly opposite views” […] The question in this case is therefore whether the statements invoked by the Marshall Islands are sufficient to demonstrate the existence of such opposition” (párr. 45). La CIJ rechaza la existencia de una disputa previa a la interposición de la demanda por considerar que los pronunciamientos de las Islas Marshall eran únicamente “recomendatorios” (párr. 46) y no indicaban meridianamente la violación de obligaciones concretas. Además, en el párrafo 47, de forma problemática, para rechazar la existencia de una controversia entre las partes la CIJ esgrime que “the subject of the conference was not specifically the question of negotiations with a view to nuclear disarmament”. Esta última idea me parece débil, pues demuestra un excesivo formalismo innecesario que ciertamente deja sospechas y se encuentra en el trasfondo del pensamiento de la Corte en la decisión, siendo además criticado (con razón) por Crawford cuando dice que la Corte, por ejemplo en relación con la advertencia sobre la existencia de una controversia, “transforms a non-formalistic requirement into a formalistic one”. ¿Por qué no pueden presentarse reclamaciones concretas ligadas con un tema general de una conferencia? ¿Acaso no es un escenario de intercambios, quizá de los escasos si hay renuencia de los otros Estados o ausencia de conferencias concretas sobre una problemática? ¿No puede acaso ventilarse o exponerse por primera vez en escenarios más generales? La Corte también se escuda en el argumento de que sus críticas a los demandados en escenarios multilaterales constituían críticas generales. Esto tampoco me parece acertado, pues ciertamente la crítica concreta puede estar implícita si se relaciona con o subsume en la general.

De hecho, una acertada crítica de Crawford a la decisión de la (exigua) mayoría consiste en decir que la Corte malinterpreta o no da plenos efectos a la naturaleza de los escenarios multilaterales, pues por ejemplo no tuvo en cuenta que las Islas Marshall se unieron a bandos o agrupaciones (formales o informales) que criticaban la posición de actores como los Estados demandados. Así, Crawford dice que “by the time of Nayarit, by stages, tentatively, but in time, the Marshall Islands had associated itself with one side of that multilateral disagreement, revealing sufficiently for present purposes a claim in positive opposition to the conduct and claims of the nuclear-weapons States, including the respondent State.” Precisamente por esto, Crawford bien dice que la Corte termina creando un listón exageradamente alto para demostrar la existencia de una controversia. En sus palabras, los argumentos de la Corte:

“[I]mpose too high a threshold for determining the existence of a dispute. There is no doubt that India is one of the “States possessing nuclear weapons”: India publicly acknowledges that it has such weapons. Moreover, in a context in which the very scope of Article VI of the NPT and a corresponding customary international law obligation is the subject-matter of a disagreement articulated by a group of States, the Marshall Islands should not be required at this stage to particularize further the specific steps India should take or have taken.”

Acerca de la dimensión multilateral del caso, por su parte, el juez Antonio Cançado bien critica el hecho de que la Corte no haya tenido en cuenta la naturaleza de los intereses y bienes jurídicos en juego. Estoy plenamente de acuerdo, pues haberlos tenido en cuenta pudo haber llevado a la CIJ a entender que sí había una diferencia sobre un tema trascendental y que no podía ser tan formalista sino que bien podía (y debía, para no llegar a un non liquet suave, sutil e indirecto, como quizá pasó al ¿evadir? decidir de fondo) identificar una diferencia en la sociedad internacional, con algunos actores como el demandante apoyando una postura afín a intereses comunitarios. Según Cançado:

“The nature of a case before the Court may well require a reasoning going beyond the strictly inter-State outlook; the present case concerning the obligation of nuclear disarmament requires attention to be focused on peoples, in pursuance of a humanist outlook, rather than on inter-State susceptibilities […] The inter-State mechanism of adjudication of contentious cases before the ICJ does not at all imply that the Court’s reasoning should likewise be strictly inter-State. Nuclear disarmament is a matter of concern to humankind as a whole.”

Por otra parte, y en relación con el excesivo formalismo que demostró tener la Corte (¿de forma intencional? ¿habría obrado igual en otro caso con otros Estados y riesgos?) Crawford bien deplora el abandono de una tradición de flexibilización de requisitos que antes tuvo la Corte, los cuales en este caso por ejemplo podrían haber llevado a la Corte a sentirse satisfecha con el hecho de que antes de la interposición de la demanda había un germen de controversia o una controversia general previa, como admite la doctrina (pág. 4 del voto). Finalmente, dos ideas interesantes en el voto disidente de Crawford consisten en que la notificación sobre reclamaciones relacionadas con la responsabilidad pueden darse por medio de una demanda (párr. 22); y que la prohibición de que la Corte decida casos que necesariamente versen sobre intereses y derechos de terceros, según el principio del Oro monetario, no se produce cuando decidir sobre la calificación jurídica de la conducta de las partes pueda llevar a inferencias sobre la calificación de la conducta de terceros, sino únicamente cuando la adopción de una decisión necesariamente suponga tomar una decisión que afecte al tercero (párr. 30), algo con lo cual concuerdo.

Para concluir, puede decirse que el excesivo formalismo al que acude la Corte puede terminar generando actuaciones redundantes. Como bien dice Julian Ku, ahora que no puede decir la Corte que hay duda alguna de que el demandante tiene una controversia con los demandados, nada le impide interponer nuevamente una demanda… que no podrá ser rechazada con los argumentos con los que fue desestimada la acción sobre la que se decidió hoy por la Corte Internacional de Justicia.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Tras el resultado negativo en el reciente plebiscito celebrado en Colombia, cuyo resultado fue un rechazo al texto acordado entre los negociadores del Gobierno y de las FARC, ha habido diversos pronunciamientos interesantes e interrogantes complejos desde un punto de vista político y jurídico. Uno de los argumentos planteados por las FARC y su abogado (un español, por cierto), es la idea de que el Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera es “inmodificable” y “vinculante” en tanto es un acuerdo ya depositado (ver este artículo y este otro). El discurso es una estrategia jurídica interesante que busca evitar modificaciones, pero la pregunta es ¿es esto cierto?  No desde mi punto de vista, por las razones que esgrimiré en este breve artículo.

En primer lugar, ya argumenté en Opinio Juris (ver aquí) que creo que sí es posible que actores no estatales, incluidos grupos armados como las FARC, si los Estados así lo desean, pudiendo otorgarles en este caso jus ad tractatum de forma excepcional o más amplia, como corroboran la opinión de la Comisión de Derecho Internacional y algunos precedentes en la práctica. El nombre dado al Acuerdo no determina si es un tratado o no, como señala claramente el derecho de los tratados.

Pues bien, pudiendo ser el acuerdo eventualmente considerado, ¿significa esto que el Acuerdo Final vincula ya a Colombia y a las FARC en virtud del principio pacta sunt servanda como sugieren desde las FARC? No necesariamente. Esto se debe a que, como se enseña en manuales y clases generales, los tratados se celebran en distintas etapas, a saber: una inicial, en la que se negocia el acuerdo y se termina adoptando y autenticando, con frecuencia mediante una firma; una intermedia, en caso que el derecho interno así lo establezca (y el colombiano lo hace para todo tratado), consistente en un control interno judicial, parlamentario o de otra índole, previo y condicionante del consentimiento definitivo; y finalmente el consentimiento en obligarse, mediante intercambio de instrumentos, ratificación o de otros modos.

Creo yo que la firma del Acuerdo consistió en la comunicación pública de la conclusión de la fase inicial (y buscaba incidir de forma emocional en un apoyo al Acuerdo en el plebiscito, dado el espectáculo que tuvo lugar en Cartagena). Sin embargo, no era su consentimiento definitivo. ¿Por qué? Distintos elementos así lo indican. En primer lugar, si se examina el Acto Legislativo 01 del 7 de julio de 2016, para facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo normativo del Acuerdo Final, se podrá observar que se indica que ese acto legislativo entraría en vigor “a partir de la refrendación popular del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”. En su artículo 4, el Acto Legislativo indica que la aprobación del Acuerdo Final suponía la promulgación de una Ley Aprobatoria del Acuerdo Final, lo que exigía aprobación parlamentaria, y su posterior declaración de constitucionalidad por la Corte Constitucional. Estos son requisitos de los tratados internacionales en Colombia, y no se cumplieron porque, como dice el mismo artículo 4º, la propuesta de ley sería presentada por el Gobierno “inmediatamente sea firmado y aprobado el Acuerdo Final”. Como se sabe, no fue aprobado en el plebiscito, y el Acto Legislativo ni siquiera entró en vigor dada la ausencia de la refrendación popular.

Más aún, en el derecho de los tratados se señala que los negociadores pueden acordar las condiciones de tiempo o modo requeridas para que entre en vigor un acuerdo tras el consentimiento en obligarse por el mismo, siendo las normas generales sobre entrada en vigor dispositivas y residuales, permitiendo así a las partes tomar una decisión en ese sentido. El propio artículo 23 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados dice que “Un tratado entrará en vigor de la manera y en la fecha que en el se disponga o que acuerden los Estados negociadores”. Pues bien, si se analiza el texto del acuerdo, disponible aquí, se verá que se indica claramente que las FARC y el Gobierno colombiano “adoptan” el acuerdo, y se alude en distintas ocasiones a la refrendación (entiéndase, el plebiscito), al trámite del Acto Legislativo y a la entrada en vigor del acuerdo. Además, el depósito del acuerdo se menciona en conjunto con su firma, que por lo general coincide con la conclusión de la fase inicial de los acuerdos.

En cuanto al argumento de que el acuerdo ya vincula por haber sido depositado, baste recordar que los depositarios tienen entre sus funciones la custodia del “texto original” de los tratados (art. 77.1) y que pueden ser designados por los negociadores y tener funciones sin que haya entrado en vigor un acuerdo (art. 76), por lo cual el depósito del Acuerdo Final no supone que se hayan superado la etapa intermedia o final de celebración de los tratados, pudiendo permanecer en la inicial, como parece ser el caso analizado.

¿Significa esto que no hay obligación alguna para las partes? No necesariamente, y esto se debe al juego de la obligación de no frustrar el objeto y fin de los tratados que se vislumbra en el artículo 18 de la referida Convención de Viena, pues precisamente aquella obligación surge tras la firma siempre y cuando no haya manifestaciones de que el signatario respectivo ya no consentirá en vincularse por el acuerdo, algo que hasta el momento no ha sucedido.

¿Es posible entonces renegociar? Por supuesto. Los acuerdos adoptados y autenticados, si no entran en vigor, sencillamente no obligan, y los negociadores pueden seguir discutiendo en otro contenido convencional que les satisfaga. Obviamente, políticamente el Acuerdo Final puede ser una base de la negociación, pudiéndose modificar aspectos a la luz de los argumentos que llevaron al rechazo en las urnas (uno de ellos, importante, fue el componente de justicia. Yo creo que puede haber sanciones alternativas, pero que ellas deben ser proporcionales de alguna forma con los hechos ilícitos graves, algo que no es claro en la versión rechazada, como estudio aquí). Aquella “re-negociación” no sería, a mi juicio, una enmienda, pues las enmiendas operan frente a tratados ya en vigor, en tanto la Convención de Viena habla de enmiendas acordadas “entre las partes” (artículo 39), y la idea de partes alude a un tratado ya en vigor (art. 2.g). Al no ser un acuerdo mulilateral el examinado, y sin estar en vigor, menos aún podría hablarse de modificación entre algunas de las partes (art. 41).

El abogado español de las FARC acaba de decir que la renegociación supone pensar políticamente frente a problemas jurídicos, pero aunque las normas dispositivas pueden modificarse entre las partes, no pueden ignorarse los mínimos infranqueables del derecho imperativo, y la gran duda es si hay o no impunidad. Repito: creo que sí puede haber sanciones alternativas, especialmente en una región donde las prisiones tienen tantos problemas de derechos humanos.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

El día de hoy (26 de septiembre en Colombia, día histórico por la firma del acuerdo de paz entre el gobierno colombiano y la guerrilla de las FARC) la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) informó al público mediante un comunicado de prensa que interpuso una demanda ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en contra del Estado de Nicaragua por considerar, entre otras cosas, que el Estado no obró con la debida diligencia requerida para enfrentar violaciones no estatales de derechos humanos atribuibles a actores no estatales, en concreto violaciones sexuales en contra de una niña, presuntamente cometidas por su padre. Este deber de respuesta, como se infiere de la jurisprudencia constante de órganos internacionales de supervisión, entraña tanto la diligencia previa exigible para intentar prevenir los abusos como el deber ex post facto de investigar y, cuando la gravedad de la conducta no estatal así lo exija para proteger a las víctimas, evitar la impunidad y con ello la tentación de repetición o revictimización, de sancionar a los responsables.

Pues bien, en el comunicado de prensa la CIDH alude expresamente a “violaciones” no estatales, lo cual es rescatable pues evita caer en eufemismos y discusiones bizantinas sobre si los actores no estatales acaso no violan sino que “meramente” “abusan” de derechos humanos. ¡Qué absurdas distinciones cuya sutileza la víctima de un asesinato u otras agresiones con justicia no percibe! Y frente a lo que muchos dicen sobre que los derechos humanos no se interesan por los abusos no estatales, baste decir que, según Clapham, ellos son invocables por toda víctima, no sólo por las afectadas por los Estados. Además, los propios deberes positivos de los Estados (como las obligaciones de garantía y facilitación) se basan en el reconocimiento de que los entes no estatales de facto pueden violar, y tristemente con frecuencia así lo demuestran, derechos humanos, según fluye de la jurisprudencia internacional.

Aparte de esto, la CIDH alude a la revictimización que pudo generarse por la falta del cumplimiento del deber (de medio, sobra decir) de responder a las violaciones no estatales, idea expresada atrás. Con todo esto, la CIDH sigue con el desarrollo de la acertada idea de que toda violación de derechos humanos, con independencia de ser estatal o no, preocupa y debe ser tratada para proteger a las víctimas de forma efectiva. Otros desarrollos de la CIDH se han referido a actores como las empresas, y en este caso a agresiones de individuos, quienes ciertamente son entes que no son Estados, como acepta Philip Alston. El caso versa, además, sobre temas interesantes como la inaplicabilidad del ne bis in idem (double jeopardy) cuando un proceso no ha respetado las debidas garantías procesales y exigencias sustantivas, por ejemplo exigencias de diligencia en los procesos en los que se investiguen presuntos abusos contra las mujeres.

Transcribo algunas partes del comunicado, que se encuentra aquí:

“El caso se relaciona con la violación sexual sufrida por la niña V.R.P, quien al momento de los hechos tenía nueve años de edad y quien desde el inicio de la investigación afirmó que el responsable de tales violaciones fue su padre. La Comisión determinó que las violaciones sexuales cometidas por un actor no estatal, constituyeron afectaciones a los derechos a la integridad personal, a la dignidad, vida privada y autonomía, a la igualdad y no discriminación y a la protección especial como niña, en perjuicio de V.R.P. La Comisión determinó que el Estado de Nicaragua es responsable internacionalmente por el incumplimiento del deber de garantía de tales derechos, particularmente, el incumplimiento del deber de investigar con la debida diligencia, en un plazo razonable y de manera acorde con una perspectiva de género y los deberes estatales reforzados derivados de la condición de niña de la víctima. La Comisión consideró además que V.R.P fue gravemente revictimizada con un impacto severo en la integridad psíquica tanto de ella como de su madre y los otros hijos de ésta. La Comisión concluyó que la absolución del padre de V.R.P fue el resultado de un proceso violatorio de las obligaciones internacionales del Estado y, por lo tanto, al tratarse de una grave violación de derechos humanos, la Comisión recomendó la continuidad de la investigación a nivel interno, entre otras medidas de reparación” (subrayado añadido).

Por Nicolás Carrillo Santarelli

A finales del pasado mes de agosto, la Facultad de Derecho Universidad de Buenos Aires fue anfitriona de un excelente coloquio organizado por Emiliano Buis y Marcos Kotlik, donde tuve la fortuna de participar como ponente y espectador. A continuación deseo resaltar algunas de las ideas que me llamaron la atención, no sin antes resaltar cuán interesante e importante resulta el estudio de la relación entre emociones y derecho, el que teóricamente se estudia, prácticamente de forma exclusiva, desde una perspectiva racional en la formación de profesionales, lo cual puede hacer perder de vista la intuición y advertencia sobre el influjo de las emociones en la interacción con el derecho, que puede darse, entre otras, de dos maneras: llevando a la elección de interpretaciones o posibilidades permitidas de acción por influencias emotivas; o al empleo de estrategias sentimentales o emocionales para manipular o facilitar que otros acojan las iniciativas de ciertos participantes del derecho internacional, para emplear una acertada expresión de Rosalyn Higgins.

La presentación de Elia Alexiou, titulada “International Law Making: A Tale of Fear and Hope. Multilateral conventions as signs of a global social contract based on collective emotions”, aludió, entre otras cuestiones, a la ya clásica distinción entre las normas internacionales sobre la coexistencia y relativas a la cooperación, resaltando cómo parte del trasfondo de aquellas es en gran parte el temor y el de las relativas a la cooperación la esperanza.

Por su parte, Damián González Salzberg examinó qué criterios expresamente reconocidos e implícitamente manejados  por órganos como la Corte Interamericana de Derechos Humanos al determinar el monto que asignan por concepto de indemnización del daño moral o extrapatrimonial. Entre los implícitos, el ponente sugirió que la vulnerabilidad de las víctimas puede ser una noción que la Corte tenga en cuenta al momento de decidir sobre importes relativos a aquellas indemnizaciones.

Francisco Jara Bustos realizó una presentación en la que expresó que, pese a aparentes avances, todavía hay impunidad y cortapisas a los intentos de sancionar a quienes participaron en abusos durante la dictadura chilena.

Lesley Wexler, de los Estados Unidos de América, realizó una interesantísima presentación sobre qué ocurre con los daños causados de forma lícita que, no obstante, general sufrimiento, como por ejemplo ataques con drones que no contravienen el derecho internacional humanitario. En estos casos, para los afectados el daño puede ser tan inaceptable y ofensivo como el causado por medio de hechos internacionalmente ilícitos, lo cual aconseja lidiar con su sufrimiento y tratar de asistirles, pudiendo efectuarse pagos o medidas a su favor incluso si no son exigidas. Sin embargo, y ante la escasez de normas regulando esta cuestión, es menester distinguir claramente entre las distintas causas de los daños en distintas situaciones, a saber, cuáles conductas generadoras de daño son hechos admisibles y cuáles consisten en hechos internacionalmente ilícitos. La profesora Wexler se refirió, entre otras cuestiones relacionadas, al riesgo de que el dinero dado a los afectados se perciba como “blood money“, lo que me recordó un capítulo en la tercera temporada de la serie House of Cards en la que precisamente el presidente estadounidense Franck Underwood y un afectado por un ataque de drones discuten al respecto.

Nikolina Zidek examinó cómo distintos Estados y actores, como Croacia y Serbia, han enfrentado acusaciones contra sus nacionales o connacionales sobre crímenes presuntamente cometidos en el conflicto armado de disolución de la antigua Yugoslavia, caracterizándose algunos actores serbios por un victimismo frente a lo que percibían como una agresión judicial y los croatas por un deseo de vindicar acciones que consideraban como “liberadoras” de su patria, lo que, en consecuencia, les ha llevado a financiar y apoyar la defensa de los croatas acusados.

Emiliano J. Buis estudió los discursos sobre el “enemigo” o las polis extranjeras en la antigua Grecia, los que demuestran narrativas y esfuerzos para generar empatía con el extranjero, buscando generar un lenguaje sobre filiación o hermandad (o incluso paternidad en Roma), lo que se puede traducir en percepciones diplomáticas de igualdad y familiaridad; o una percepción sobre el rostro humano del enemigo, como en la Iliada. Finalmente, se propuso que en la actualidad también se manejan narrativas similares en algunos contextos y ocasiones, aludiéndose a la familia de las naciones, por ejemplo.

Wim Muller dedicó su presentación al análisis de las posibles explicaciones sobre la airada reacción china frente al laudo en la controversia con Filipinas, lo que le llevó a la identificación de un discurso en China sobre décadas de humillación y trato vejatorio que se le daba por potencias que empleaban un derecho internacional que les favorecía y afectaba a China y el discurso actual del partido comunista chino de preservar la “dignidad” de la nación frente a intentos de imposición extranjera, pudiendo ello explicar la actitud (oficial) china (que, a mi juicio, es inaceptable y contraria a derecho, incluso expansiva y, por qué no, imperialista).

Entre otros muchos interesantes temas, otras presentaciones se dedicaron a las emociones y funciones de las penas y sanciones (Gustavo Beade y Lucía Montenegro); o a la racionalización de las emociones por medio del derecho internacional y cómo emociones como el miedo explican algunas normas y políticas estatales (Alexandra Hofer).

Mi ponencia, por su parte, titulada “The Influence of Emotions in the Practice and Effectiveness of International Law as ‘Art’”, examinó cómo las emociones ciertamente pueden tener influencia en disciplinas como el derecho internacional, lo que motiva a distintos actores, estatales o no, a interactuar con discursos o estrategias emotivas que buscan generar o despertar sentimientos en otros, por lo que pueden llamarse como ‘artísticas’, y así obtener apoyo para sus pretensiones jurídicas, lo cual se estimula entre otras por la ventana que la interpretación, presente en toda interacción con el derecho, abre a un limitado juego de las emociones dentro de ciertos márgenes o a los llamados emocionales a realizar cambios de lege ferenda. Algunas de las posibles estrategias consisten, curiosamente, en actividades artísticas o lúdicas, como videojuegos, películas, novelas o campañas en redes sociales, entre otras, las que pueden acercar el derecho internacional a un mayor público, no exclusivamente diplomático o internacionalista, e interesarles en su devenir y generar una función educativa o expresiva, democratizando la interacción con el mismo. No obstante, advierto sobre posibles riesgos de manipulaciones con discursos emocionales, como tal vez a mi juicio ocurrió con el Brexit.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Cuando se preveía que Dilma Rouseff sería destituida como presidente de Brasil, Evo Morales amenazó con convocar al embajador boliviano en caso en Brasil de materializarse aquella posibilidad (ver aquí y aquí). Cuando el Senado brasileño finalmente la destituyó (algo que según ella atentaba contra la democratización), el presidente boliviano llevó a cabo su amenaza, como anunció en un medio predilecto de los dirigentes latinoamericanos (y de otras latitudes): Twitter.

Conviene examinar si lo realizado por el presidente Morales es lícito o, por el contrario, contraviene el principio de no intervención; y si supone una confirmación de una posible tendencia regional americana de democratización.

En cuanto a lo primero, me remito básicamente a lo que ya ha explicado de forma magistral el profesor Antonio Remiro Brotóns (págs. 137-143), quien ha dicho que es admisible que los Estados demuestren su inconformidad o desacuerdo con lo que acaece en otros Estados cuando aquellos sucesos, a su juicio, sean contrarios a la democracia (según la entiendan), siempre y cuando no desplieguen ejercicios de coacción que contravengan el principio de no intervención. Como ejemplos de las acciones admisibles, el profesor Remiro precisamente cita ejemplos sobre reconocimiento de gobiernos o mantenimiento de relaciones diplomáticas.

¿Por qué estoy de acuerdo con el profesor Remiro? Porque como demuestra este caso, la iniciativa boliviana buscaría influir sin eliminar el margen de libertad del Estado brasileño, especialmente en tanto no hay un deber bilateral de mantener relaciones diplomáticas o consulares y, en consecuencia, la acción boliviana sería una medida de retorsión, que evidentemente supone la no contravención de obligación alguna, por medio de la cual se expresa una inconformidad. Y aquí viene algo interesante: una inconformidad porque según la percepción boliviana se afecta la democracia en Bolivia. Al respecto, el profesor Remiro habla del derecho de los Estados para “vaciar en su particular molde democrático la doctrina del reconocimiento de los gobiernos extranjeros, la apertura y mantenimiento de misiones diplomáticas y agencias consulares” (subrayado añadido). En otras palabras, Bolivia puede actuar de forma no coercitiva para intentar expresar su malestar o buscar promover una visión sobre la democracia, la cual puede ser errada o no, e incluso pudiendo ser una alternativa válida y la criticada eventualmente igualmente admisible (recordemos los debates sobre qué es la democracia).

Ahora bien, el tema no es pacífico al estar frente al ámbito de la no intervención, que tradicionalmente protegía frente al deseo de que se imponga un determinado modelo de gobierno por parte de fuerzas extranjeras (de hecho, Vattel promovió este principio para proteger a los cantones suizos y repúblicas frente a imposiciones imperiales). El principio de no intervención no está exento de polémica, pues como bien decía Myres McDougal con frecuencia es invocado para ocultar o desviar la atención de abusos, como sucedía en la guerra fría y a menudo se demuestra con su invocación por un gobierno a mi juicio abusivo y carente del respeto por el estado de derecho como el actual gobierno venezolano, lo cual es injustificable pues la no intervención protege lo que el Estado soberanamente puede decidir, y un Estado no tiene el más mínimo derecho a cometer violaciones de derechos humanos. Todo ellos nos exige examinar dos cosas: primero, qué exige en concreto el principio de no intervención; y en segundo lugar si en las Américas hay un margen de decisión reducido en tanto, a diferencia del universal, quizá en esa región sí hay un deber de tener gobiernos con ciertas características democráticas.

Acerca del principio de no intervención, Duncan Hollis realizó un estudio publicado en Opinio Juris en julio de este año (disponible aquí), a propósito de los abusos rusos (que pululan), en el que básicamente dice que el principio se puede violar en dos supuestos. El primero, indiscutible, se da cuando haya coerción que busque forzar a un Estado a tomar una decisión en un ámbito en el cual tiene libertad decisoria (“methods of coercion, forcing the victim State to make different choices than it might were it free of coercive interference”, en sus palabras). Según Hollis, no puede desestimarse a la ligera que en ningún otro supuesto haya vulneración o afectación del principio de no intervención, que protege la esfera decisoria legítima (deseo enfatizar) del Estado, y el autor dice esto teniendo presente que, según la famosa Resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General de las Naciones Unidas “todos los pueblos tienen el derecho de determinar libremente, sin injerencia externa, su condición política y de proseguir su desarrollo económico, social y cultural”. A su juicio, la alusión a la injerencia no se limita en aquel texto a las injerencias coercitivas. ¿Supone esto que cualquier alusión o búsqueda de influencia a lo que ocurra en otro Estado, como Brasil, contraviene el principio de no intervención? Eventualmente, sí (no en este caso).

¿De qué depende lo anterior? Del método y objeto de la injerencia. Hollis habla del presente (y tragicómico) proceso electoral presidencial en los Estados Unidos de América y la posibilidad de que hackers rusos busquen influir a favor de un candidato (el nefasto Trump). Esto supone precisamente una manipulación del electorado, que es inadmisible incluso si no hay como tal una presión de fuerza o coerción de otra índole. Ahora bien, en el caso brasileño, Evo Morales estaría claramente y sin subterfugios expresando su desacuerdo con lo acontecido allí y decidiendo que no desea mantener relaciones con un gobierno que tacha de antidemocrático. ¿Está en lo correcto? No necesariamente, aunque quizá. Pero es un derecho de los Estados expresar sus posiciones y decidir con quién se relacionan según las circunstancias (aunque dentro de ciertos límites, tal vez), no siendo un derecho tal el manipular al electorado cuando ellos vayan a tomar una decisión que les compete como pueblo decidir (a quién elegir). La diferencia está en el método (engañoso, de ser ciertas las acusaciones contra rusos, o meridiano) y en el objeto (expresar disconformidad o manipular en la toma de una decisión del pueblo, el que es y debe ser el soberano, más que instituciones formales). Por ello, la injerencia no coercitiva podría atentar contra el principio de no intervención, aunque no lo haría a mi juicio en el caso boliviano-brasileño. Esto se confirma con las propias inquietudes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos frente a lo que ha sucedido en Brasil, al recordar que incluso los juicios políticos parlamentarios deben respetar las garantías del debido proceso, por lo que ha llamado a una vigilancia y examen tanto interno como externo de que ellas se hayan respetado.

¿Y qué decir acerca de la democratización en las Américas? Prácticas y opinio juris expresadas en statements acerca de precedentes (como el de Zelaya en Honduras), instrumentos como la Carta Democrática y la misma jurisprudencia sobre la exigencia de principios democráticos como interrelacionados con el régimen de derechos humanos en el sistema interamericano (violados ambos en el caso venezolano por su gobierno), según se indica entre otras en las Opiniones Consultivas 8 y 9 de la Corte Interamericana (ver aquí y aquí, respectivamente) sugieren que sí hay un deber de no vulnerar principios democráticos, en tanto aquella ignorancia excedería lo protegido por el principio de no intervención. En consecuencia, ante la detención de quienes ejercen su libertad de expresión, las condenas a quienes expresamente abogaron por una protesta pacífica con argumentos manipulados, los abusos en contra de ciudadanos y la eliminación de facto de la separación de poderes, sorprende cómo hay reacciones airadas ante lo sucedido en Brasil y pocas o tímidas frente a la tragedia venezolana. Como sugieren algunos, esto demuestra una doble moral o un doble rasero empleado por algunos por afinidades ideológicas y simpatías teóricas sobre el sufrimiento actual de la gente (como han denunciado Vargas Llosa y Sanguinetti, aunque ha habido algunas excepciones notables: el Secretario General de la OEA Almagro y la misma Comisión Interamericana (siendo las acusaciones en su contra de obrar como “imperialista” absurdas si se tienen en cuenta y recuerdan sus justas y acertadas críticas a abusos estadounidenses como los de Guantánamo o su revelación de abusos de la dictadura argentina) han sido valientes en denunciar lo que sucede en Venezuela. Por ello, como sugieren Simma y Alston, el caso venezolano no desmiente el principio democratizador que formalmente impera en América sino que lo confirma, pues hay críticas a los abusos en su contra.

Curiosamente ya que hablamos de Venezuela y Brasil, y a propósito de la destitución de Dilma, como se informa aquí, en el “eje bolivariano”, Ecuador y, sí, adivinaron, Venezuela también llamaron a consultas a sus respectivos representantes en Brasil, con el presidente venezolano Maduro decidiendo “congelar” las relaciones entre el Estado que dirige (¿domina?) y Brasil. Brasil reaccionó llamando a consultas a sus embajadores ante aquellos Estados que hicieron lo mismo frente a él.

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