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Por Nicolás Carrillo Santarelli

A finales del pasado mes de agosto, la Facultad de Derecho Universidad de Buenos Aires fue anfitriona de un excelente coloquio organizado por Emiliano Buis y Marcos Kotlik, donde tuve la fortuna de participar como ponente y espectador. A continuación deseo resaltar algunas de las ideas que me llamaron la atención, no sin antes resaltar cuán interesante e importante resulta el estudio de la relación entre emociones y derecho, el que teóricamente se estudia, prácticamente de forma exclusiva, desde una perspectiva racional en la formación de profesionales, lo cual puede hacer perder de vista la intuición y advertencia sobre el influjo de las emociones en la interacción con el derecho, que puede darse, entre otras, de dos maneras: llevando a la elección de interpretaciones o posibilidades permitidas de acción por influencias emotivas; o al empleo de estrategias sentimentales o emocionales para manipular o facilitar que otros acojan las iniciativas de ciertos participantes del derecho internacional, para emplear una acertada expresión de Rosalyn Higgins.

La presentación de Elia Alexiou, titulada “International Law Making: A Tale of Fear and Hope. Multilateral conventions as signs of a global social contract based on collective emotions”, aludió, entre otras cuestiones, a la ya clásica distinción entre las normas internacionales sobre la coexistencia y relativas a la cooperación, resaltando cómo parte del trasfondo de aquellas es en gran parte el temor y el de las relativas a la cooperación la esperanza.

Por su parte, Damián González Salzberg examinó qué criterios expresamente reconocidos e implícitamente manejados  por órganos como la Corte Interamericana de Derechos Humanos al determinar el monto que asignan por concepto de indemnización del daño moral o extrapatrimonial. Entre los implícitos, el ponente sugirió que la vulnerabilidad de las víctimas puede ser una noción que la Corte tenga en cuenta al momento de decidir sobre importes relativos a aquellas indemnizaciones.

Francisco Jara Bustos realizó una presentación en la que expresó que, pese a aparentes avances, todavía hay impunidad y cortapisas a los intentos de sancionar a quienes participaron en abusos durante la dictadura chilena.

Lesley Wexler, de los Estados Unidos de América, realizó una interesantísima presentación sobre qué ocurre con los daños causados de forma lícita que, no obstante, general sufrimiento, como por ejemplo ataques con drones que no contravienen el derecho internacional humanitario. En estos casos, para los afectados el daño puede ser tan inaceptable y ofensivo como el causado por medio de hechos internacionalmente ilícitos, lo cual aconseja lidiar con su sufrimiento y tratar de asistirles, pudiendo efectuarse pagos o medidas a su favor incluso si no son exigidas. Sin embargo, y ante la escasez de normas regulando esta cuestión, es menester distinguir claramente entre las distintas causas de los daños en distintas situaciones, a saber, cuáles conductas generadoras de daño son hechos admisibles y cuáles consisten en hechos internacionalmente ilícitos. La profesora Wexler se refirió, entre otras cuestiones relacionadas, al riesgo de que el dinero dado a los afectados se perciba como “blood money“, lo que me recordó un capítulo en la tercera temporada de la serie House of Cards en la que precisamente el presidente estadounidense Franck Underwood y un afectado por un ataque de drones discuten al respecto.

Nikolina Zidek examinó cómo distintos Estados y actores, como Croacia y Serbia, han enfrentado acusaciones contra sus nacionales o connacionales sobre crímenes presuntamente cometidos en el conflicto armado de disolución de la antigua Yugoslavia, caracterizándose algunos actores serbios por un victimismo frente a lo que percibían como una agresión judicial y los croatas por un deseo de vindicar acciones que consideraban como “liberadoras” de su patria, lo que, en consecuencia, les ha llevado a financiar y apoyar la defensa de los croatas acusados.

Emiliano J. Buis estudió los discursos sobre el “enemigo” o las polis extranjeras en la antigua Grecia, los que demuestran narrativas y esfuerzos para generar empatía con el extranjero, buscando generar un lenguaje sobre filiación o hermandad (o incluso paternidad en Roma), lo que se puede traducir en percepciones diplomáticas de igualdad y familiaridad; o una percepción sobre el rostro humano del enemigo, como en la Iliada. Finalmente, se propuso que en la actualidad también se manejan narrativas similares en algunos contextos y ocasiones, aludiéndose a la familia de las naciones, por ejemplo.

Wim Muller dedicó su presentación al análisis de las posibles explicaciones sobre la airada reacción china frente al laudo en la controversia con Filipinas, lo que le llevó a la identificación de un discurso en China sobre décadas de humillación y trato vejatorio que se le daba por potencias que empleaban un derecho internacional que les favorecía y afectaba a China y el discurso actual del partido comunista chino de preservar la “dignidad” de la nación frente a intentos de imposición extranjera, pudiendo ello explicar la actitud (oficial) china (que, a mi juicio, es inaceptable y contraria a derecho, incluso expansiva y, por qué no, imperialista).

Entre otros muchos interesantes temas, otras presentaciones se dedicaron a las emociones y funciones de las penas y sanciones (Gustavo Beade y Lucía Montenegro); o a la racionalización de las emociones por medio del derecho internacional y cómo emociones como el miedo explican algunas normas y políticas estatales (Alexandra Hofer).

Mi ponencia, por su parte, titulada “The Influence of Emotions in the Practice and Effectiveness of International Law as ‘Art’”, examinó cómo las emociones ciertamente pueden tener influencia en disciplinas como el derecho internacional, lo que motiva a distintos actores, estatales o no, a interactuar con discursos o estrategias emotivas que buscan generar o despertar sentimientos en otros, por lo que pueden llamarse como ‘artísticas’, y así obtener apoyo para sus pretensiones jurídicas, lo cual se estimula entre otras por la ventana que la interpretación, presente en toda interacción con el derecho, abre a un limitado juego de las emociones dentro de ciertos márgenes o a los llamados emocionales a realizar cambios de lege ferenda. Algunas de las posibles estrategias consisten, curiosamente, en actividades artísticas o lúdicas, como videojuegos, películas, novelas o campañas en redes sociales, entre otras, las que pueden acercar el derecho internacional a un mayor público, no exclusivamente diplomático o internacionalista, e interesarles en su devenir y generar una función educativa o expresiva, democratizando la interacción con el mismo. No obstante, advierto sobre posibles riesgos de manipulaciones con discursos emocionales, como tal vez a mi juicio ocurrió con el Brexit.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Cuando se preveía que Dilma Rouseff sería destituida como presidente de Brasil, Evo Morales amenazó con convocar al embajador boliviano en caso en Brasil de materializarse aquella posibilidad (ver aquí y aquí). Cuando el Senado brasileño finalmente la destituyó (algo que según ella atentaba contra la democratización), el presidente boliviano llevó a cabo su amenaza, como anunció en un medio predilecto de los dirigentes latinoamericanos (y de otras latitudes): Twitter.

Conviene examinar si lo realizado por el presidente Morales es lícito o, por el contrario, contraviene el principio de no intervención; y si supone una confirmación de una posible tendencia regional americana de democratización.

En cuanto a lo primero, me remito básicamente a lo que ya ha explicado de forma magistral el profesor Antonio Remiro Brotóns (págs. 137-143), quien ha dicho que es admisible que los Estados demuestren su inconformidad o desacuerdo con lo que acaece en otros Estados cuando aquellos sucesos, a su juicio, sean contrarios a la democracia (según la entiendan), siempre y cuando no desplieguen ejercicios de coacción que contravengan el principio de no intervención. Como ejemplos de las acciones admisibles, el profesor Remiro precisamente cita ejemplos sobre reconocimiento de gobiernos o mantenimiento de relaciones diplomáticas.

¿Por qué estoy de acuerdo con el profesor Remiro? Porque como demuestra este caso, la iniciativa boliviana buscaría influir sin eliminar el margen de libertad del Estado brasileño, especialmente en tanto no hay un deber bilateral de mantener relaciones diplomáticas o consulares y, en consecuencia, la acción boliviana sería una medida de retorsión, que evidentemente supone la no contravención de obligación alguna, por medio de la cual se expresa una inconformidad. Y aquí viene algo interesante: una inconformidad porque según la percepción boliviana se afecta la democracia en Bolivia. Al respecto, el profesor Remiro habla del derecho de los Estados para “vaciar en su particular molde democrático la doctrina del reconocimiento de los gobiernos extranjeros, la apertura y mantenimiento de misiones diplomáticas y agencias consulares” (subrayado añadido). En otras palabras, Bolivia puede actuar de forma no coercitiva para intentar expresar su malestar o buscar promover una visión sobre la democracia, la cual puede ser errada o no, e incluso pudiendo ser una alternativa válida y la criticada eventualmente igualmente admisible (recordemos los debates sobre qué es la democracia).

Ahora bien, el tema no es pacífico al estar frente al ámbito de la no intervención, que tradicionalmente protegía frente al deseo de que se imponga un determinado modelo de gobierno por parte de fuerzas extranjeras (de hecho, Vattel promovió este principio para proteger a los cantones suizos y repúblicas frente a imposiciones imperiales). El principio de no intervención no está exento de polémica, pues como bien decía Myres McDougal con frecuencia es invocado para ocultar o desviar la atención de abusos, como sucedía en la guerra fría y a menudo se demuestra con su invocación por un gobierno a mi juicio abusivo y carente del respeto por el estado de derecho como el actual gobierno venezolano, lo cual es injustificable pues la no intervención protege lo que el Estado soberanamente puede decidir, y un Estado no tiene el más mínimo derecho a cometer violaciones de derechos humanos. Todo ellos nos exige examinar dos cosas: primero, qué exige en concreto el principio de no intervención; y en segundo lugar si en las Américas hay un margen de decisión reducido en tanto, a diferencia del universal, quizá en esa región sí hay un deber de tener gobiernos con ciertas características democráticas.

Acerca del principio de no intervención, Duncan Hollis realizó un estudio publicado en Opinio Juris en julio de este año (disponible aquí), a propósito de los abusos rusos (que pululan), en el que básicamente dice que el principio se puede violar en dos supuestos. El primero, indiscutible, se da cuando haya coerción que busque forzar a un Estado a tomar una decisión en un ámbito en el cual tiene libertad decisoria (“methods of coercion, forcing the victim State to make different choices than it might were it free of coercive interference”, en sus palabras). Según Hollis, no puede desestimarse a la ligera que en ningún otro supuesto haya vulneración o afectación del principio de no intervención, que protege la esfera decisoria legítima (deseo enfatizar) del Estado, y el autor dice esto teniendo presente que, según la famosa Resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General de las Naciones Unidas “todos los pueblos tienen el derecho de determinar libremente, sin injerencia externa, su condición política y de proseguir su desarrollo económico, social y cultural”. A su juicio, la alusión a la injerencia no se limita en aquel texto a las injerencias coercitivas. ¿Supone esto que cualquier alusión o búsqueda de influencia a lo que ocurra en otro Estado, como Brasil, contraviene el principio de no intervención? Eventualmente, sí (no en este caso).

¿De qué depende lo anterior? Del método y objeto de la injerencia. Hollis habla del presente (y tragicómico) proceso electoral presidencial en los Estados Unidos de América y la posibilidad de que hackers rusos busquen influir a favor de un candidato (el nefasto Trump). Esto supone precisamente una manipulación del electorado, que es inadmisible incluso si no hay como tal una presión de fuerza o coerción de otra índole. Ahora bien, en el caso brasileño, Evo Morales estaría claramente y sin subterfugios expresando su desacuerdo con lo acontecido allí y decidiendo que no desea mantener relaciones con un gobierno que tacha de antidemocrático. ¿Está en lo correcto? No necesariamente, aunque quizá. Pero es un derecho de los Estados expresar sus posiciones y decidir con quién se relacionan según las circunstancias (aunque dentro de ciertos límites, tal vez), no siendo un derecho tal el manipular al electorado cuando ellos vayan a tomar una decisión que les compete como pueblo decidir (a quién elegir). La diferencia está en el método (engañoso, de ser ciertas las acusaciones contra rusos, o meridiano) y en el objeto (expresar disconformidad o manipular en la toma de una decisión del pueblo, el que es y debe ser el soberano, más que instituciones formales). Por ello, la injerencia no coercitiva podría atentar contra el principio de no intervención, aunque no lo haría a mi juicio en el caso boliviano-brasileño. Esto se confirma con las propias inquietudes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos frente a lo que ha sucedido en Brasil, al recordar que incluso los juicios políticos parlamentarios deben respetar las garantías del debido proceso, por lo que ha llamado a una vigilancia y examen tanto interno como externo de que ellas se hayan respetado.

¿Y qué decir acerca de la democratización en las Américas? Prácticas y opinio juris expresadas en statements acerca de precedentes (como el de Zelaya en Honduras), instrumentos como la Carta Democrática y la misma jurisprudencia sobre la exigencia de principios democráticos como interrelacionados con el régimen de derechos humanos en el sistema interamericano (violados ambos en el caso venezolano por su gobierno), según se indica entre otras en las Opiniones Consultivas 8 y 9 de la Corte Interamericana (ver aquí y aquí, respectivamente) sugieren que sí hay un deber de no vulnerar principios democráticos, en tanto aquella ignorancia excedería lo protegido por el principio de no intervención. En consecuencia, ante la detención de quienes ejercen su libertad de expresión, las condenas a quienes expresamente abogaron por una protesta pacífica con argumentos manipulados, los abusos en contra de ciudadanos y la eliminación de facto de la separación de poderes, sorprende cómo hay reacciones airadas ante lo sucedido en Brasil y pocas o tímidas frente a la tragedia venezolana. Como sugieren algunos, esto demuestra una doble moral o un doble rasero empleado por algunos por afinidades ideológicas y simpatías teóricas sobre el sufrimiento actual de la gente (como han denunciado Vargas Llosa y Sanguinetti, aunque ha habido algunas excepciones notables: el Secretario General de la OEA Almagro y la misma Comisión Interamericana (siendo las acusaciones en su contra de obrar como “imperialista” absurdas si se tienen en cuenta y recuerdan sus justas y acertadas críticas a abusos estadounidenses como los de Guantánamo o su revelación de abusos de la dictadura argentina) han sido valientes en denunciar lo que sucede en Venezuela. Por ello, como sugieren Simma y Alston, el caso venezolano no desmiente el principio democratizador que formalmente impera en América sino que lo confirma, pues hay críticas a los abusos en su contra.

Curiosamente ya que hablamos de Venezuela y Brasil, y a propósito de la destitución de Dilma, como se informa aquí, en el “eje bolivariano”, Ecuador y, sí, adivinaron, Venezuela también llamaron a consultas a sus respectivos representantes en Brasil, con el presidente venezolano Maduro decidiendo “congelar” las relaciones entre el Estado que dirige (¿domina?) y Brasil. Brasil reaccionó llamando a consultas a sus embajadores ante aquellos Estados que hicieron lo mismo frente a él.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Hace un par de días me publicaron un artículo relativo a la complicidad que empresas y empresarios pudieron tener en el conflicto armado colombiano en el periódico El Espectador, que se encuentra aquí. Básicamente, en el texto se debaten dos cuestiones: por qué no es negativo sino incluso necesario y jurídicamente acertado que las empresas que hayan cooperado de forma incluso indirecta con crímenes internacionales cometidos en Colombia participen en el esquema de justicia transicional, y por qué ello no supone una “cacería de brujas” en su contra. Ya en Argentina el Parlamento ha aprobado realizar investigaciones sobre el papel de las empresas en abusos graves, con lo que la iniciativa colombiana de responsabilizar a las empresas consolida una tendencia regional. A continuación copio el texto original, añadiendo un comentario y los hipervínculos que la versión del periódico no tenía, por obvias razones.

Como dijo una diplomática china a propósito de la aprobación de la Resolución 2261 (2016) del Consejo de Seguridad sobre la misión política encargada de verificar el cese al fuego y hostilidades entre las FARC y el Estado colombiano, el proceso de paz colombiano puede ofrecer un ejemplo al mundo sobre cómo manejar cuestiones complejas relativas a los conflictos armados.

Uno de los aspectos en los que el caso colombiano puede ser ejemplarizante es el relativo a la identificación de la participación empresarial en violaciones graves de derechos humanos. La experiencia colombiana puede, por una parte, consolidar el desarrollo progresivo sobre la responsabilización de las empresas y el derecho de las sociedades a conocer la verdad sobre su participación en violaciones; y por la otra señalar mecanismos concretos sobre la investigación y revelación de abusos empresariales.

Tras la Segunda Guerra Mundial se ha reconocido que las empresas pueden participar en violaciones a las normas internacionales. Así, en los casos Krupp y Farben de los “juicios subsiguientes” de Núremberg se examinó cómo algunas empresas se beneficiaron de la ocupación alemana al adquirir propiedades confiscadas o explotar el trabajo forzado de prisioneros de guerra y personas privadas de su libertad. Además, el artículo 10 de la Carta del Tribunal Militar Internacional permitía reconocer a un “grupo u organización” como criminal.

Posteriores desarrollos, como la adopción del Pacto Mundial o los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos, afianzaron la responsabilidad empresarial, señalando que las corporaciones deben obrar con debida diligencia para asegurarse de que su comportamiento y negocios no tendrán un impacto negativo en el goce y ejercicio de los derechos humanos. Aquellos Principios señalan que puede haber complicidad “cuando una empresa contribuye o parece contribuir a las consecuencias negativas sobre los derechos humanos causadas por otras partes”. Quienes han analizado los Principios y el Pacto han comentado que entre mayor sea la cercanía o proximidad con una zona o situación de riesgo o con un posible agente violador, mayor esfuerzo habrán de desplegar las empresas para no incurrir en responsabilidad, por ejemplo obteniendo promesas de que los recursos suministrados por ellas no se emplearán en contra de civiles; y abogados como Andrew Clapham o Scott Jerbi han examinado las distintas modalidades (directa, por omisión o por beneficio) de la complicidad corporativa, que incluso puede existir por el suministro de bienes fungibles como el dinero a conocidos violadores que hayan incurrido en violaciones sistemáticas, dado el conocimiento de la probabilidad de que aquel dinero se emplee en actos lesivos.

Académicos y diplomáticos como John H. Knox y Roland Portmann [o el propio John Ruggie] han afirmado que cuando las empresas son cómplices en crímenes internacionales o violaciones graves del derecho internacional, su responsabilidad es jurídica y no meramente social, lo que las expone a sanciones (como multas, disolución en casos extremos u otras), incluso en cualquier parte del mundo cuando los jueces actúen representando a la comunidad internacional, posibilidad confirmada por el caso contra el dictador Pinochet.

¿Qué lecciones deja lo anterior para la actual coyuntura colombiana? En primer lugar, que no pueden ni deben ignorarse las acusaciones sobre complicidad empresarial en abusos cometidos en el conflicto armado colombiano, pues desconocerlas hace que el Estado incumpla su deber de investigar y sancionar a todo responsable por violaciones graves. Por ello, debe aplaudirse que en el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, además de involucrar a las empresas y otros actores en el postconflicto para cimentar las bases de un desarrollo justo “en la implementación de los acuerdos” (por ejemplo, ofreciendo empleo a antiguos combatientes), se aluda a la “responsabilidad por parte de todos quienes participaron de manera directa o indirecta en el conflicto”. Esta mención inclusiva naturalmente incluye a empresarios y empresas que perpetraron o fueron cómplices en abusos.

Lo anterior es necesario, pues para obtener la verdad sobre todo lo sucedido (cuya revelación es trascendental para la sociedad y las víctimas directas e indirectas, quienes tienen derecho a saber qué actores participaron y en qué medida lo hicieron en violaciones) y lograr una transición que abarque a todos lo participantes en el conflicto es necesario involucrar a las empresas que hayan participado en violaciones graves. Lo contrario supondría una justicia parcializada e impunidad parcial, que el Estatuto de Roma y otras normas internacionales prohíben. No puede desconocerse que en la historia grupos corporativos, como la East India Company, han tenido gran poder e incluso agentes armados, y que distintas compañías tienen más influencia económica que muchos Estados, como han revelado Foreign Policy o Alexandra Gatto. La sociedad colombiana merece saber qué impacto han tenido actores tan influyentes como las empresas en el conflicto, las que tienen responsabilidades tanto sociales como jurídicas.

Ciertamente, no pueden desconocerse los temores sobre “cacerías de brujas” o acusaciones falsas. Al respecto, comparto lo dicho por el presidente Santos en el sentido de que la Jurisdicción Especial de Paz precisamente ofrece oportunidades para que se revele la verdad sobre conductas como contribuciones económicas dadas bajo amenazas o extorsiones (el derecho penal internacional reconoce ciertas coacciones extremas como eximentes de responsabilidad); y para que se responsabilice a quienes hayan sido autores o cómplices de violaciones graves en los términos de aquella Jurisdicción, respetando el debido proceso. A las empresas se les ofrece una oportunidad discutida en debates sobre arbitraje relativo a violaciones empresariales de derechos humanos: como han afirmado  Claes Cronstedt y otros, las empresas acusadas falsamente y exoneradas tienen un interés en que se divulgue su inocencia para evitar daños a su reputación; y cuando se demuestre la responsabilidad de una empresa ella debe asumirla y reparar. Las víctimas tienen derecho a que todos los participantes en abusos, directos e indirectos, empresariales o no, las reparen y reconozcan su responsabilidad. Una transición completa y humanizada, en la que intereses económicos jamás deben ser los prioritarios, así lo exige.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

En su más reciente informe temático, titulado “Criminalización de la labor de las defensoras y los defensores de derechos humanos, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha constatado cómo en ocasiones, al presentarse conflictos de interés o roces entre ciertos actores no estatales y activistas, comunidades y grupos o defensores de derechos humanos, aquellos actores buscan que el Estado aplique normas punitivas o de otra índole con el propósito de obstaculizar la acción de aquellos activistas de distintas maneras, que podemos entender como teniendo un fin disuasivo o “sancionatorio” de actividades legítimas. Si se acogen las pretensiones de aquellos actores, entre los que la Comisión incluye algunas empresas o actores de seguridad privada, el Estado puede terminar sancionando, previniendo o afectando el ejercicio de la defensa y promoción de los derechos humanos.

Al respecto, se rescata que la Comisión siga avanzando en la identificación de problemas que pueden presentarse por ciertas conductas y prácticas no estatales, siendo importante identificar las prevalentes en las Américas (para su competencia y cumplir con su mandato de forma amplia y no restrictiva o reduccionista), buscando con sus denuncias (y sus respectivos efectos simbólicos y de estigmatización o de legitimación) modificar la cultura y la práctica de aquellos actores y buscar que se internalicen sus conclusiones en los ordenamientos estatales para promover cambios en la conducta no estatal indirectamente, por medio de generar acciones estatales. Este es no sólo un poder sino un deber implícito para cumplir a cabalidad el deber de promoción de forma universal, no sólo geográfica sino subjetiva o frente a todo violador potencial (y que los actores no estatales pueden violar es evidente, siendo este el presupuesto de muchos deberes (de medio) de garantía, presión y sanción de violaciones no estatales a cargo de los Estados, algo que desde la primera sentencia contenciosa de la Corte del sistema interamericano, Velásquez Rodríguez, se reconoce). En el sistema interamericano, sus órganos principales no tienen límites para pronunciarse sobre violaciones no estatales al el momento de emitir comunicados de prensa o informes (algo que ya se sugiere en el informe de la Comisión sobre Terrorismo y Derechos Humanos), pues los límites de competencia restringidos a los Estados se circunscriben a los casos contenciosos y se deben a una visión a mi juicio rezagada, siendo necesario promover cambios de lege ferenda en cierta medida y reconocer una evolución en la interpretación de la labor de promoción. Esto lo he discutido con cierta amplitud aquí.

A continuación transcribo algunos apartados del informe, que ilustran lo que digo:

“[L]a CIDH entiende que la criminalización de las defensoras y defensores de derechos humanos mediante el uso indebido del derecho penal consiste en la manipulación del poder punitivo del Estado por parte de actores estatales y no estatales con el fin de obstaculizar sus labores de defensa, así impidiendo el ejercicio legítimo de su derecho a defender los derechos humanos”.

“[E]l uso indebido del derecho penal ocurre con mayor frecuencia en contextos donde existen tensiones o conflictos de interés con actores estatales y no estatales. Un ejemplo es el caso de comunidades que ocupan tierras de interés para el desarrollo de mega-proyectos y la explotación de recursos naturales, en donde se puede emplear el derecho penal de forma indebida con el fin de frenar causas contrarias a los intereses económicos involucrados. También ocurre en contextos de protesta social durante o con posterioridad al desarrollo de una manifestación, bloqueo, plantón o movilización por el simple hecho de haber participado de forma pacífica en la misma. Asimismo, la CIDH ha tomado conocimiento del uso indebido del derecho penal en contra de defensores y defensoras luego de interponer denuncias en contra de funcionarios públicos”.

“La criminalización de las defensoras y defensores a través del uso indebido del derecho penal consiste en la manipulación del poder punitivo del Estado por parte de actores estatales y no estatales con el objetivo de controlar, castigar o impedir el ejercicio del derecho a defender los derechos humanos. Esta puede tomar lugar, por ejemplo, mediante la presentación de denuncias infundadas o basadas en tipos penales no conformes con el principio de legalidad, o en tipos penales que no cumplen con los estándares interamericanos atendiendo a las conductas que castigan. También puede darse a través de la sujeción a procesos penales prolongados y mediante la aplicación de medidas cautelares con fines no procesales. La manipulación del derecho penal en perjuicio de las defensoras y los defensores se ha convertido en un obstáculo que amerita la atención prioritaria por parte de los Estados, pues tiene por efecto amedrentar la labor de defensa y protección de los derechos humanos, y paralizar el trabajo de las defensoras y defensores, dado que su tiempo, recursos (financieros y demás) y energías deben dedicarse a su propia defensa”.

“[E]n los procesos de manipulación del poder punitivo con el fin de criminalizar la labor de defensores y defensoras de derechos humanos por lo general intervienen actores estatales como legisladores, jueces, fiscales, ministros, policías y militares. También pueden intervenir actores no estatales como, por ejemplo, empresas privadas nacionales y transnacionales, guardias de seguridad privada”.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Peter Laverack ha escrito un texto muy interesante e inteligente en este vínculo, en el que indaga si acaso la exigencia de que se maneje la lengua francesa (en adición a la inglesa) en instituciones como la Corte Penal Internacional no genera acaso un efecto de exclusión de potenciales candidatos y profesionales más que capacitados por este problema, y concuerdo con él en que la respuesta es un rotundo sí. Efectivamente, si el requisito se limitase al inglés, un mayor número de candidatos podría presentarse y acceder si se compara con la práctica actual de muchas instituciones internacionales; y ello redundaría en una mayor democratización y representación en aquellas instituciones, dado el mayor manejo de la lengua inglesa actualmente y el hecho de que hoy día, irónicamente para los francoparlantes, es innegable que la lingua franca es el inglés (y ello me gusta, lo admito); y que estudiar más de una lengua extranjera es en ocasiones difícil para muchos.

Además de que el inglés es la lengua común, como confirman estudios sobre el Globish y de otra índole (como los de derecho comparado que revelan cómo el inglés en las instituciones internacionales a veces tiene tecnicismos que difieren o no están presentes en los países angloparlantes, algo curioso que revela a todas luces cómo esta “lengua global” está evolucionando y opera en la práctica), es conveniente que haya una única lingua franca, a efectos de facilitar efectivamente los intercambios. Exigir dos idiomas puede que, efectivamente, lleve a monopolizar los puestos o a hacer que los pertenecientes a determinadas élites sean de los pocos que pueden aspirar a los cargos. Añadamos que el francés no es el idioma más hablado ni como primera ni como segunda lengua, y podemos decir que el modelo o el esquema idiomático actual profesional e institucional es, a mi juicio, desactualizado. La “edad de oro” de la diplomacia conducida en francés ya pasó, el tren la dejó hace rato, y muchos internacionalistas que conozco, incluso que hablan francés, admiten que es más útil y se tiene un mayor público si se escribe en inglés que en francés.

Claro está, estas disquisiciones son relevantes a escala de las instituciones universales, pues otro tanto puede decirse de las organizaciones y normas regionales. ¿Por qué? Porque en las regiones, para cumplir con elementos, aspiraciones y exigencias de publicidad, que incluyen comunicación a quienes habitan en ellas, es importante comunicarse en el idioma o las lenguas prevalentes en la región. Esto se refleja, por ejemplo, en el manejo del español/castellano (cada quien elija el término que prefiera, por preferencias independensitas, culturales o de otra índole) en el sistema interamericano de derechos humanos y la publicación de casos o comunicados de prensa en portugués cuando se hacen pronunciamientos sobre Brasil o en francés cuando se refieren a Haití, aquí sí de forma totalmente pertinente por ser lengua usada por su población. Esta fórmula sirve para que los idiomas aproximen y no alejen, dinámica esta última contra la que se hace este post (empleando, lo sé, un anglicismo). Si el derecho universal aspira a tener efectos simbólicos/expresivos (término aquel usado por los francófonos y este por los anglófonos) y a servir como canal de discursos y debates y para contribuir a la construcción de percepciones, como debaten Jan Klabbers o René Urueña de forma muy interesante, más que el fomento de una torre de babel por la obstinación en un pasado donde había prevalencia de contactos en determinada lengua por quienes no se entendían en las propias conviene reconocer que un modelo alternativo dejará de excluir y “elitizar” la profesión jurídica internacional.

La cuestión y el debate, lo reconozco, pueden ser sensibles, pero esto es lo que pienso, y abordarlo puede contribuir a democratizar o no la composición de órganos internacionales, siendo aquella democratización positiva y necesaria para reflejar de mejor manera un pluralismo innegable en la sociedad internacional, que debería reflejar la práctica (institucional y de otra índole) jurídica internacional y que permite tanto contar con más voces que ofrezcan su relato, quizás desconocido sin su participación, como permitir que los intercambios les permitan a ellos a llevar relatos y debates a sus sociedades.

P.D. Lo dicho es pertinente para quienes aspiran a ciertas prácticas o pasantías que pueden ser decisivas en sus carreras y formación e impactar en su prestigio y atractivo profesional (CV), por lo cual su exclusión por un idioma ya no universal  ni indispensable, mientras pueden desempeñarse muy bien y comunicarse incluso más ampliamente teniendo un buen inglés, es igualmente odiosa. Y en el declive del francés quizá no es un factor baladí o irrelevante la tendencia de mayor apertura de algunos angloparlantes a escuchar o leer a quien no tiene un perfecto inglés o no se asemeja a Shakespeare, algo dicho por algunos que han vivido en Francia y se han mudado a Reino Unido (pre-Brexit) como profesores. Quizá esta es parte de la clave del éxito del inglés y lo hace más atractivo, como dijo en mi sustentación de tesis doctoral alguien a quien tanto admiro y considero de los internacionalistas más brillantes, el profesor Antonio Remiro.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

Yo creo que no necesariamente, por razones que enunciaré a continuación, aunque sí puede afectarse el principio de integridad territorial, que al no ser imperativo eventualmente puede ceder en un análisis de proporcionalidad. Este dilema se refiere a un debate abierto por Olivier Corten aquí, en el que él defiende que atacar a un grupo no estatal ubicado en un tercer Estado necesariamente supone atacar al mismo, algo con lo que muchos están de acuerdo pero otros, como Jordan Paust y yo, diferimos. Las opiniones de Paust y otros se pueden ver en el artículo. Como comenté en el mismo, mi opinión, por el momento, es la siguiente:

“I do agree that other means must be exhausted before resorting to force. This is a must. However, I side with Jordan. I think it is artificial to say that an attack that targets non-state agents is an attack *on* the State simply because they are in its territory. This would amount to say that any killing taking place somewhere is an attack on the State, or that attacking nationals of a State automatically implies that the State is attacked. That is not true, and note that territory and nationals are both elements of the State. So I think Jordan is right, the fact that an attack takes place in a territory does not imply that the State is attacked. Another thing is whether such attack infringes territorial integrity. It may, but a proportionate analysis could lead to considering that other values, as Jordan indicates, may eventually make operations lawful”.

Por Nicolás Carrillo Santarelli

En cierta ocasión, dijo Anthony de Mello que cuando alguien cambia de opinión, siendo ello tan extraño e implicando el reconocimiento de que se estaba equivocado, acontece un milagro. Pues bien, he de admitir (y gratamente) que la reciente decisión arbitral en el caso de Philip Morris contra Uruguay me ha hecho abandonar mi recelo, prácticamente absoluto, frente al derecho de las inversiones extranjeras, al que consideraba como hermético y fragmentador por ignorar exigencias importantes y públicas de distintas ramas y componentes del derecho internacional. Pues bien, en el laudo, que se encuentra aquí y en este vínculo, se vislumbran ciertas aperturas y resquebrajamientos de aquel hermetismo, los cuales son más que bienvenidos. Deseo citar y comentar un par de cosas interesantes sobre la decisión.

En primer lugar, me parece acertado que, en un tema tan relevante para la salud como las consecuencias de fumar y la adopción de medidas para desestimularlo, el Tribunal Arbitral del CIADI que resolvió el caso haya tenido en cuenta y mencionado lo expresado por la OMS, por ejemplo en su Amicus Brief en el caso, por ejemplo acerca de la evidencia científica disponible (párr. 360) y por entes como ONGs, como se vislumbra en su análisis de que el empleo de distintos paquetes y adjetivos dados a los cigarrillos, como “light” o “mentolado” pueden generar la percepción de que fumarlos es menos nocivo para la salud que fumar cigarrillos “tradicionales”, por lo cual las personas pueden terminar consumiendo más de ellos. En consecuencia, el Tribunal apoya la idea de que la imposibilidad de emplear distintos adjetivos de aquella índole, ordenada por el Estado, es una medida razonable y proporcionada de cara a la finalidad de la protección y garantía del derecho a la salud. Al respecto, el Tribunal afirmó que:

“At the time the measures were adopted, evidence was available at the international level regarding in particular consumers’ misperception of the health risks attached to “light” and “lower tar” cigarettes (so called “health reassurance” cigarettes). That evidence included the tobacco industry’s own records, including those of PMI, showing that “cigarettes brand variants … were strategically positioned to offer health reassurance.” […] a group had deliberately misled consumers into believing that ‘light’ and ‘low tar’ cigarettes were healthier than other cigarettes, and therefore an acceptable alternative to quitting .” (párr. 392).

Además de considerar evidencia científica aportada por distintos entes, el laudo afirma que el empleo de la doctrina del margen de apreciación no tiene por qué restringirse al ámbito del sistema europeo de derechos humanos (bien haría el sistema interamericano en considerarlo en parte y con ciertos límites, por razones que expongo aquí, como el adoptar un tono más pluralista que no supone renunciar a límites internacionales a la conducta del Estado). En consecuencia, en el laudo se sostiene que, en tanto el Estado tiene la responsabilidad sobre políticas y medidas de salud (¡qué buen reconocimiento) (párr. 399), el principio del margen de apreciación en casos como el que se examina ““applies equally to claims arising under BITs,” at least in contexts such as public health.”

Todo anterior se relaciona con la legitimidad del objetivo de proteger la salud pública. Al respecto, en el laudo se comienza recordando que, en el derecho de las inversiones extranjeras, por arbitrariedad se entiende un “wilful disregard of due process of law, an act which shocks, or at least surprises, a sense of juridical propriety”, y que, en consecuencia, las medidas que buscan proteger la salud pública pueden entenderse como medidas de utilidad, la búsqueda de cuya consecución, en consecuencia, carece de arbitrariedad (párr. 391). Lo anterior se corrobora por la idea de que las medidas reguladoras deben carecer, de forma manifiesta (párr. 353), de un propósito legítimo (lo que incluye medidas que realmente no tengan un vínculo lógico con la consecución del objetivo proclamado), o implicar claramente mala fe o desconocimientos del debido proceso. Además, como se dice en el párrafo 499, la demostración de una denegación de justicia requiere un “elevated standard of proof”, no siendo suficientes algunos errores sino evidencia sobre injusticias procedimentales fundamentales o errores graves evidentes en decisiones finales vinculantes.

Precisamente en cuanto a la regulación estatal, y yrente a la idea del demandante (Philip Morris) de que el Estado debía haber garantizado una estabilidad legislativa frente a medidas como el empleo de advertencias sobre riesgos para la salud en el 80% de los empaques de cigarrillos (párr. 419), el Tribunal Arbitral dice algo que me consuela en los párrafos 426 y 427:

“[L]egitimate expectations depend on specific undertakings and representations made by the host State to induce investors to make an investment. Provisions of general legislation applicable to a plurality of persons or of category of persons, do not create legitimate expectations that there will be no change in the law.

Given the State’s regulatory powers, in order to rely on legitimat e expectations the investor should inquire in advance regarding the prospects of a change in the regulatory framework in light of the then prevailing or reasonably to be expected changes in the economic and social conditions of the host State.”

Por todo lo anterior, se consideró que las medidas uruguayas fueron razonables y adoptadas de buena fe para implementar obligaciones internacionales asumidas por el Estado, como el Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco (párr. 304) u otros convenios internacionales que vinculan a Uruguay y que garantizan el derecho a la salud (el laudo dice “[i]t is based on these obligations that the SPR and the 80/80 Regulation have been adopted. The FCTC is one of the international conventions to which Uruguay is a party guaranteeing the human rights to health; it is of particular relevance in the present case, being specifically concerned to regulate tobacco control”). ¡Bienvenida sea la referencia a los derechos humanos! Sistematización, humanización y no fragmentación a la vista (todo se anhelaba y se espera se mantenga).

Por la anterior razón, las medidas no fueron arbitrarias, desproporcionadas o discriminatorias (párr. 420), aunque se añade la frase de que todo ello es así “in particular given its relatively minor impact on Abal’s business”. Esta última coletilla puede ser en parte preocupante, pues me pregunto qué se habría decidido si el impacto en sus negocios fuese considerable. ¿Debería cambiar la decisión sobre principios y consideraciones jurídicas por un cambio en el mercado? De hecho, ¿una gran reducción en el consumo de cigarrillos no es acaso deseable? Pues para mi sí, y por ello esta añadidura no me gusta en absoluto, salvo que se interprete como que un impacto significativo en los negocios de las medidas no cambiaría la decisión, pues se puede entender que la conclusión sobre la licitud de la conducta uruguaya se mantiene y que el demandante no tiene por qué reclamar ni jurídicamente, por las razones expuestas, ni extra-jurídicamente, especialmente dado el escaso impacto en su actividad económica. Así lo interpreto (o quiero interpretar) yo.

Finalmente, me encanta (he de admitirlo) lo resuelto en costas. En el laudo se dice que en tanto el asunto era complejo y cada parte presentó argumentos sólidos o de peso (párr. 586), y en vista del resultado del caso (se desestimaron todas las pretensiones del demandante, algo bueno (párr. 590)) y la desproporción en los gastos incurridos por cada una de ellas, se ordenó a la parte demandante a entregar a Uruguay, la demandada, costos por un valor de 7 millones de dólares (que, dicho sea de paso, Uruguay usará a favor de pensionados) y a pagar “all fees and expenses of the Tribunal and ICSID’s administrative fees and expenses”. Este tipo de decisiones pueden desincentivar demandas temerarias o reclamaciones que buscan beneficios meramente económicos frente a medidas estatales razonables que persiguen un bien público y la protección de derechos humanos. Los inversores extranjeros deben pensarlo dos veces y tener cierta convicción sobre la arbitrariedad de la acción estatal. Más decisiones de este tipo se necesitan para reforzar el desestímulo y la protección de intereses públicos.

Ahora sí para concluir, como dijo Uruguay en un comunicado al conocerse la decisión, más que júbilo, hay que tener una sensación sobria de victoria, reconociendo a todos quienes han sufrido grandes daños en su salud por la adictiva acción de fumar, de la que se han lucrado algunas empresas en menoscabo de seres humanos. Con todo, al igual que la Organización Panamericana de la Salud, me alegro por el fallo.

P.D. Philip Morris ahora dice que nunca pretendió “cuestionar la autoridad de Uruguay para proteger la salud pública”. ¿Me lo creo?

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