aquiescencia

Por Mariano J. Aznar Gómez

El 21 de septiembre de 2011 la Corte de Apelación del 11º Circuito de los Estados Unidos reconoció de nuevo, y de manera rotunda, los argumentos de España en el asunto de la Mercedes. Como es sabido, la Nuestra Señora de las Mercedes era una fragata española que, retornando a Cádiz con caudales necesarios para sostener la previsible guerra con Inglaterra, se hundió el 5 de octubre de 1805 en la Batalla del Cabo de Santa María con casi toda su tripulación, pasaje y carga a bordo. Desde entonces, los restos han permanecido inalterados a más de 1000 metros de profundidad en lo que hoy sería la plataforma continental portuguesa.

Descubiertos los restos, excavados sin permiso y trasladados desde Gibraltar a Florida, la compañía caza-tesoros Odyssey Marine Exploration, Inc., inició el 9 y 11 de abril de 2007 una acción legal ante los tribunales de Tampa para que le fueran reconocidos los derechos de hallazgo o salvamento de la carga expoliada, acción a la que se opuso España personándose en el caso. El 22 de diciembre de 2009 el Tribunal de Distrito de Tampa hizo suyos los argumentos de España según los cuales el derecho internacional y el derecho interno estadounidense impedían —en aplicación del principio de inmunidad soberana— que los tribunales estadounidense decidieran sobre la titularidad de los bienes extraídos de un buque de Estado como era la Mercedes y que la compañía debía retornar los objetos a España. Nuestro compañero Jesús Carreras hizo un buen análisis de esta decisión en la REEI.

Tanto Odyssey como Perú y unos presuntos herederos de los dueños de otros caudales igualmente a bordo de la Mercedes que se había personado en el caso, apelaron la decisión. Ayer, la Corte de Apelación vino a darle de nuevo toda la razón a España.

Además de aclarar que personándose ante los tribunales estadounidenses España nunca a renunciado a su inmunidad (p. 7) —de hecho se personó en defensa precisamente de esa inmunidad—, la Corte de apelación razona de un modo impecable para presentar la litis: “in order to determine if we have jurisdiction in this in rem action, we must determine first whether the res at issue is the property of a foreign state, and second, if it is, whether the federal courts have jurisdiction over the res under the [Foreign Sovereign Immunity Act, FSIA]”. De ahí que proceda, en primer lugar, a determinar y confirmar que la res es la Mercedes: fragata de guerra española que en el momento de su hundimiento llevaba a cabo una misión pública. A continuación, elabora su argumento para determinar que según la FSIA, el derecho nacional, el derecho internacional (incluyendo el Convenio bilateral de 1902 entre España y los Estados Unidos), a la Mercedes debe dársele el mismo tratamiento que se le daría a un buque de Estado de los Estados Unidos. Además, ante el argumento esgrimido por Odyssey sobre la divisibilidad entre buque y carga, la Corte afirma sin ambages que “the cargo and the shipwreck are interlinked for immunity purposes. Two reasons support this conclusion: first, other statutes governing shipwrecks, including the Sunken Military Craft Act […] which would govern the salvage claims against the Mercedes, treat cargo as part of the shipwreck; and second, the principles of comity discussed in the Supreme Court’s decision in Republic of the Philippines v. Pimentel […] lead us to consider the potential for injury to the interest of the sovereign” (pp. 43-44). Ello implica, además y como consecuencia para Perú y los particulares litigantes que “[b]ecause the cargo aboard the Mercedes is treated as part of the shipwreck of the Mercedes for sovereign immunity purposes, the Mercedes’ immunity precludes Peru’s attempt to institute an action in United States courts against any part of the Mercedes or any cargo it was carrying when it sank. This applies whether or not Peru has a patrimonial interest in the cargo. This also applies to the claims against the res by the twenty-five individual claimants” (p. 49).

Es en esta lógica —y no en la ya avanzada por Odyssey en su habitual campaña desinformativa— que quepa entender a la Corte cuando, en la nota 16 de la página 48 de la Sentencia, afirma: “We do not hold the recovered res in ultimately Spanish property Rather, we merely hold the sovereign immunity owed the shipwreck of the Mercedes also applies to any cargo the Mercedes was carrying when it sank”. Lógicamente: son los tribunales españoles y no los estadounidenses los que deben, en su caso, aclarar el título final sobre la carga. Y aquí se plantean dos problemas: uno, fácilmente resoluble, en relación con los particulares litigantes a quienes debe recordarse que los verdaderos causahabientes de los dueños de los caudales a bordo de la Mercedes ya fueron debidamente indemnizados por la Corona española a lo largo del Siglo XIX (evidenciando aún más el carácter público del transporte de dichos caudales). El segundo problema, de haberlo, se referiría a la reclamación Peruana sobre la que no me extenderé aquí a la espera de que se produzca, si es que se produce. ¡Los argumentos entonces serán ciertamente jugosos, legal y políticamente hablando!

Para poder triunfar jurídicamente, Odyssey —en quien recaía la carga de la prueba según la FSIA— debía probar la existencia de alguna de las excepciones a la regla de la inmunidad previstas en la FSIA en sus apartados 1610 (“property in the United States of a foreign state […] used for a comercial activity in the United States”) y 1611 (situación particular de ciertos bienes públicos). En palabras de la Corte, “Odyssey fails to invoke either of these exception” (p. 33). Aún así, la Corte responde a uno de los argumentos recurrentes en la alegaciones de Odyssey: que la Mercedes no actuaba en el momento de su hundimiento como un buque de Estado sino como un buque comercial trasportando los caudales de personas privadas desde América a la Península. De ser así, se destruiría la presunción de inmunidad. Pero aquí, la Corte vuelve a ser muy clara al evocar la clásica diferencia entre actos de imperio y de gestión en razón de la naturaleza de la actividad y no del propósito de la misma. Citando al Tribunal Supremo norteamericano en Weltover, recuerda que una actividad comercial se daría “when a foreign government acts, not as regulator of a market, but in the manner of a private player within it”; que se debe analizar “whether the particular actions that the foreign state performs (whatever the motive behind them) are the type of actions by which a private party engages in ‘trade and traffic or commerce’” (p. 35).

Así aclarado, la Corte concluye tras un análisis de las evidencia ante ella que “the Mercedes was not ‘act[ing] like an ordinary private person’ in the marketplace” (p. 36) y que el transporte que estaba llevando a cabo en el momento de su hundimiento “was of a sovereign nature” (p. 37). La Mercedes, concluye indubitativamente, “was ‘act[ing] . . . like a sovereign’ by transporting specie during a time of threatened war” (ibid.). Por todo ello, la Corte concluye que “[b]ecause Spain was acting like a sovereign, not a private person in the marketplace, we conclude the Mercedes was not conducting commercial activity and is immune from arrest under the FSIA” (p. 38).

Tras reconocer la incompetencia de los tribunales estadounidenses por el juego del principio de inmunidad, quedaba por resolver la restitución de los bienes a España.  Odyssey argumentaba que la Corte sólo puede hacer retornar la situación al momento anterior a la “orden de arresto” del buque y su carga (solicitada por la propia Odyssey, a quien se había nombrado custodio de la carga pendente lite). La Corte estimó —a pesar de reconocer que la regulación no es clara (y debo decir que este era el punto que más me preocupaba de la argumentación española)— que “[b]y ordering Odyssey, as substitute custodian, to release the res into Spain’s custody, the court is relinquishing its control of the res and releasing it to the party that has a sovereign interest in it. Further, Spain’s sovereign interest in the res existed before Odyssey initiated this action and deposited the parts of the res it had salvaged from the shipwreck” (p. 53). La carga debe, pues, retornar a España en un plazo de 15 días.

Odyssey ya ha anunciado recursos de diverso tipo (uno de ellos un “en banc hearing” de toda la Corte de Apelación y no sólo de los tres magistrados que han resuelto el caso). Acaso recurran in certiorari al Tribunal Supremo, que lo aceptaría sólo “for compelling reasons” (Regla 10 del US Supreme Court). Sólo un 1% de los writ of certiorari son admitidos por el Tribunal. Ello nos permite sugerir que el caso está cerrado.

 Tal y como señalamos en otro lugar [Aznar Gómez, M.J: “Treasure Hunters, Sunken State Vessels and the 2001 UNESCO Convention on the Protection of Underwater Cultural Heritage”, 25 International Journal of Marine and Coastal Law (2010), pp. 209-236], jurídicamente supone un golpe muy duro para las compañías buscadoras de tesoros como Odyssey quienes verán definitivamente cerrados los tribunales del admiralty law a sus pretensiones comerciales sobre buques de Estado hundidos de cualquier pabellón. Si en el caso de la Juno y La Galga [Aznar Gómez, M.J: “La reclamación española sobre los galeones hundidos frente a las costas de los Estados Unidos de América: El caso de La Galga y la Juno”, en 52 Revista Española de Derecho internacional (2000/1), pp. 247‐253] así se decidió cuando el pecio se encontraba en aguas bajo jurisdicción norteamericana, ahora ello se extiende a los pecios de buques de Estado hallados en aguas internacionales.

Políticamente es un triunfo para España, que ve cómo el tesón jurídico —representado por las magníficas artes legales de James Goold en Washington— da sus frutos si se ve consistentemente acompañado por la decisión política de convertir la defensa del patrimonio cultural subacuático en una política de Estado. De las incongruencias y errores cometidos durante los hechos —que alguna vez tendrán que ser evaluados— deben extraerse las necesarias conclusiones. La primera debería ser continuar en la senda de la defensa de la política jurídica exterior española en relación con los duques y aeronaves de Estado hundidos. La segunda sería ofrecer a todos los Estados —y muy particularmente a las repúblicas iberoamericanas— un marco de cooperación intenso, científico, jurídico y político para proteger el patrimonio cultural subacuático que compartimos.

Mariano Aznar es Catedrático de Derecho Internacional Público en la Universidad Jaume I de Castellón y autor del libro La protección del patrimonio cultural subacuático (2004) .