Corporate Human Rights Obligations and International Investment Law
noviembre 9, 2011
Jernej Letnar Černič has published ‘Corporate Human Rights Obligations and International Investment Law’, Anuario Colombiano de Derecho Internacional (2010), available online here.
Here is the abstract:
Globalisation has blurred the artificial borders that exist between economies and societies around the world. The activities of corporations in this globalised environment have often served as the catalyst for human rights violations; due to the lack of institutional protection, some corporations are able to exploit regulatory lacunae and the lack of human rights protection. It appears that the paradigmatic change demands an equal emphasis of rights and obligations of corporations. This article discusses and critically analyses corporate human rights obligations and the lack thereof under stabilization clauses in foreign investment contracts. First, stabilization clauses in foreign investment agreements are examined in relation to corporate obligations and responsibility for fundamental human rights. In doing so the substantive and procedural dimension of stabilization clauses is analysed. Second, using the concrete examples of the Mineral Development Agreement between Mittal Steel and the Government of Liberia Mittal Steel Agreement and of the Baku‐Tblisi‐Ceyhan Pipeline Project as case studies, this article considers an application of stabilization clauses in foreign investment contracts in relation to the fundamental human rights obligation of states and of corporations. Third, a proposal for reform in the form of a fundamental human rights clause is introduced. To be clear, the argument here is that the fundamental human rights obligations of investors, particularly of corporations, must be included in foreign investment agreements.
Y el resumen en castellano:
La globalización permeó las fronteras artificiales existentes entre la economía y la sociedad alrededor del mundo. Las actividades empresariales en este ambiente globalizado ha servido como catalizador de las violaciones de derechos humanos como consecuencia de la ausencia de la protección institucional algunas empresas han explotado los vacíos jurídicos y la falta de protección de los derechos humanos. Al respecto, para lograr un cambio paradigmático requiere un fuerte énfasis en los derechos y las obligaciones de las empresas. Este artículo presenta un análisis crítico de las obligaciones de las empresas en material de derechos humanos frente a la falta de cláusulas de estabilización en los contratos de inversión extranjera. En primer lugar, estas cláusulas son examinadas en relación con la responsabilidad en las obligaciones corporativas con relación a los derechos humanos fundamentales. De acuerdo con lo anterior, se analizan las dimensiones sustantivas y procesales de las cláusulas de estabilización. En segundo lugar, apelando a los ejemplos concretos del Acuerdo para el desarrollo de la Minería entre Mittal Steel y el Gobierno de Liberia, así como el proyecto del Oleoducto de Baku‐Tblisi‐Ceyhan como casos de análisis, este artículo busca la aplicación de las cláusulas de estabilidad en las inversiones extranjeras con relación a la protección de los derechos humanos por parte de los Estados y de las empresas. En tercer lugar, se propone una modificación a la forma como se introduce la cláusula relativa a los derechos humanos. En este orden de ideas, los derechos humanos de los inversionistas, específicamente de las empresas, deben ser incluidos en los acuerdos de inversión extranjera.
Postdoctoral Researcher in Law at the University of Oslo
noviembre 8, 2011
A three year position as a postdoctoral researcher in the field of international human rights is available at the University of Oslo, Department of Public and International Law. Here is the information. Good luck!
Internacia: nuevo blog de relaciones internacionales
noviembre 8, 2011
Internacia es un nuevo blog de relaciones internacionales. ¡Bienvenidos y buena suerte!
Website del proyecto sobre bienes jurídicos globales
noviembre 7, 2011
Ya se puede acceder al website del proyecto sobre Bienes Jurídicos Globales, que aspira a analizar el derecho global bajo el nuevo prisma de los bienes jurídicos globales [ +info ]. En el website encontrarán información sobre sus objetivos, sus participantes, diversas publicaciones (que incluyen una serie de working papers), los eventos que organizamos y otros que puedan ser de interés o estar relacionados con el objeto del proyecto. Además, también hemos habilitado un blog sobre bienes jurídicos globales, que estará íntimamente conectado con aquiescencia. El proyecto de investigación sobre bienes jurídicos globales, que dirijo desde la Universidad Autónoma de Madrid, está financiado por el Ministerio de Innovación y Ciencia español (DER2009-11436).
Espero que sea útil para muchos de ustedes y, por favor, envíen sus comentarios y sugerencias para desarrollar y mejorar el proyecto sobre los bienes jurídicos globales.
A 10 años de una crisis económica que marcó al derecho internacional de las inversiones
noviembre 7, 2011
Por Agustín Parma
Contexto
En el mes de diciembre de 2001 se produjo en Argentina la crisis institucional más grande de su historia. La situación causada por una serie de factores internos y externos sumados a erradas decisiones de política económica durante la década de los 90 (al menos así coinciden al describir las razones de la crisis los laudos arbitrales del CIADI) produjo una situación de emergencia en el plano político (se sucedieron 5 presidentes en tan sólo una semana), en el plano económico (con muchas aristas como la necesidad de emitir cuasi monedas para pagar los salarios estatales y la declaración de la cesación de pagos internacionales) y en el plano social (marcado por un vertiginoso aumento de la pobreza y la indigencia como consecuencia de la reducción de puestos de trabajo).
En este escenario, durante los meses siguientes, la Argentina modificó el régimen cambiario alterando la paridad 1 peso un dólar (que se mantenía desde 1991) devaluando la moneda nacional, y aplicó diversas medidas económicas (con el objeto de proceder al reordenamiento del sistema financiero, bancario y del mercado de cambios, reactivar el funcionamiento de la economía, mejorar el nivel de empleo y de distribución de ingresos y reestructurar de las obligaciones, en curso de ejecución, afectadas por el nuevo régimen cambiario). Así se dispuso la conversión a pesos de los depósitos bancarios en dólares y la congelación de las tarifas de los servicios públicos prohibiendo su actualización mediante índices de precios extranjeros (lo que incluía al índice de precios al productor de Estados Unidos –IPP-) tal como se había pactado en los contratos originarios.
Fue esta última medida (prohibición de actualización de tarifas con índices en monedas que no sean el peso argentino) la que principalmente llevó a los inversores extranjeros amparados por un TBI –y que no aceptaron la renegociación extracontractual propuesta por el Gobierno Argentino- a demandar ante el CIADI la violación de los principios de trato justo y equitativo, entre otros, provocando una avalancha de demandas contra la Argentina (más de 40).
En estos 10 años la suerte de estas demandas ha sido diversa: muchas fueron retiradas por acuerdos extracontractuales, otras condenaron a la Argentina y otras fueron desestimadas.
Las demandas reeditaron el debate que en los años 60-70 diera origen a la formación del grupo de países denominado «Nuevo Orden Internacional Económico» ligado a lo expresado en las Resoluciones AG 1803 (XVII) y 3281 (XXIX) sobre el rol de los Estados soberanos frente a la explotación de los recursos naturales por parte de empresas extranjeras. Con esta idea, frente a las demandas ante el CIADI algunos países que también fueron demandados contemporáneamente a la Argentina, han optado por otras vías de respuesta. Mientras que la Argentina decidió incentivar el arreglo extracontractual de los conflictos y en caso de que no se alcanzara acuerdo abordar firmemente el aspecto judicial, otros países como Ecuador, Bolivia o Venezuela, optaron por denunciar el Convenio de Washington o restringir la competencia del CIADI a determinadas cuestiones.
Sin cambios sustanciales sobre jurisdicción y estándares básicos
En materia de jurisdicción, los laudos coinciden en un criterio amplio de revisión por parte del tribunal que no aporta elementos nuevos a las líneas interpretativas ya existentes (la excepción podría ser el laudo Wintershall Aktiengesellschaft del 8 de diciembre de 2008).
En el análisis de los estándares de trato justo y equitativo y no discriminación, tampoco se observan grandes cambios sobre las líneas interpretativas sostenidas por laudos anteriores, aunque encontramos algunas excepciones como el planteo del rol de las expectativas legítimas de ganancia y la frustración de las mismas como elemento determinante de una violación al principio de trato justo y equitativo.
El debate del margen de acción de un estado ante una crisis económica que afecte intereses esenciales
La parte neurálgica de los laudos y de las defensas de Argentina se centraron en el debate sobre la determinación del margen de reacción por parte de un Estado soberano ante una crisis económica. Aquí se plantea como tema central la tensión natural que surge de la vocación de supervivencia o conservación de todo Estado ante una crisis que amenaza intereses esenciales y el cumplimiento de las obligaciones internacionales previamente asumidas.
El debate pasa por determinar cuál es el margen de acción legal conforme a Derecho Internacional que tiene el Estado afectado -si es que lo tiene-. Esta discusión presenta aristas sumamente conflictivas como la necesidad de definir qué es una situación de emergencia -si es que puede definirse-, cuáles son los intereses esenciales de un Estado, y sobre quien recae la carga de la prueba de estos puntos (si se debe aplicar el principio de qué quien alega debe probar –es decir quién demanda que ha habido una crisis- o si es posible aplicar el principio de la carga dinámica de la prueba que indica qué debe probar quién está en mejor posición para hacerlo –el estado afectado-).
Lamentablemente, sobre estos puntos no encontramos en los laudos criterios claros pues sólo se limitan a servirse de opiniones periciales eludiendo todo razonamiento jurídico lógico, como ocurre en el caso de la determinación de la gravedad o no de la crisis que afectó a la Argentina, (cfr. CMS Gas, laudo 12 mayo de 2005, párr. 355 y 356 y LGyEnergy, laudo 3 octubre 2006, párr. 231 y sgtes.).
El debate sobre la juzgabilidad, naturaleza jurídica y alcance de las cláusulas de emergencia
Una cuestión esencial y definitiva -en los laudos ya dictados y en los que vendrán- es el debate sobre el alcance de las cláusulas de emergencia (o salvaguardia) incluidas en los TBI, (especialmente el artículo XI del TBI Arg. – EEUU).
En primer lugar, los tribunales han sido unánimes en considerar la facultad de revisión completa sobre las medidas aplicadas por parte del Estado (rechazando los argumentos de imposibilidad de juzgar planteados por Argentina quien alegaba el carácter de self-judicing de las cláusulas). No obstante, se dio un interesante debate sobre este punto (es decir si las cláusulas que autorizan a aplicar medidas de protección a los estados afectados cuando estos consideren que se encuentra amenazado algún interese esencial puedan ser revisadas jurisdiccionalmente, tanto la situación que permite su aplicación como las medidas adoptadas o si son los Estado que sufren la situación los únicos posicionados para determinar si existe o no una situación que ponga en peligro sus intereses esenciales y qué medidas pueden aplicarse para protegerlos).
Los argumentos a favor del autojuzgamiento de las cláusulas de emergencia giraron en torno a las opiniones periciales de Anne Marie Slaughter -aportada por Argentina- quien sustentada en el principio de la voluntad de las partes y en el carácter dispositivo de la cuestión, decía que al momento de firmarse el TBI entre Argentina y EEUU (1991), éste último tenía una postura favorable a la autojuzgabilidad de las cláusulas de emergencia porque así lo había expresado en la causa Nicaragua c. EEUU donde alegó que la Cláusula de emergencia del Tratado de Amistad y Comercio entre Estados Unidos y Nicaragua era autojuzgable (cabe decir que la CIJ rechazó este argumento arrogándose la competencia de examinar plenamente las medidas). Por el contrario, las empresas inversoras sostuvieron que como EEUU se manifestó expresamente a favor de una cláusula de emergencia en un TBI recién en 1992, con motivo de la firma del Tratado con la Federación Rusa y dado que de la interpretación textual del artículo XI no surge la autojuzgabilidad, no es lícito deducirla porque de hacerlo sino los Estados podrían liberarse fácilmente de obligaciones asumidas.
Por su parte la doctrina, a partir de la reedición de esta discusión ha visto nuevos esfuerzos para conciliar la existencia de cláusulas de emergencia que buscan la protección de intereses esenciales cuya amenaza sólo puede ser determinada por el mismo Estado y la necesidad de seguridad jurídica que indica que toda situación jurídica debe ser pasible de revisión judicial (en este sentido se expresa S. Schill quien propone interpretar las CDE de una manera que siempre sea posible su revisión pues no pueden existir cláusulas que no tengan posibilidad de revisión judicial (Cfr. «If the State considers: Self-Judging Clauses in International Dispute Settlement», Briese R. – Schill, S., 2011).
Más allá de la discusión doctrinal, lo cierto es que todos los tribunales, recurriendo a criterios pragmáticos se han declarado competentes para estudiar las situaciones que puedan dar lugar a la existencia o no de una situación de emergencia, no obstante cabe criticar la falta de la utilización de razonamientos jurídicos concisos para determinar la aplicación de los contenidos.
Sobre la naturaleza jurídica de las cláusulas de emergencia, (separándose del yerro de los laudos CMS Gas y los que siguieron su doctrina que pretendieron equipararlas y subsumirlas al estándar consuetudinario del estado de necesidad -Art. 25 de los Artículos sobre Responsabilidad de la CDI-) los tribunales arbitrales dejaron en claro que por aplicación del principio de lex specialis y de la CV de 1969 la interpretación debe dirigirse en primer lugar al texto, es decir, a la cláusula de emergencia y en caso de inexistencia o insuficiencia para interpretar, recién recurrir a la normativa general.
Sobre el alcance de los conceptos de «amenaza a un interés protegido» o «necesariedad de las medidas adoptadas» podemos rescatar la coincidencia de los laudos en que (más allá de las posiciones restrictivas que relacionan interés protegido con la integridad territorial y las acciones militares) la estabilidad económica importa un interés esencial para el Estado, y una amenaza de la misma permite aplicar medidas de protección en los términos de la cláusula de emergencia. En cuanto a la necesariedad de las medidas adoptadas, el análisis se torna más complejo y el único laudo que presenta una respuesta lógico-jurídica es Continental Casuality que toma elementos del derecho dela OMC para abordar este punto (Cfr. Continental Casuality, laudo 5 setiembre 2008, párr. 193 y194. En contra ALVAREZ José y BRINK, Tegan “Revisiting the necessity defense: Continental casualty v. Argentina” International law and justice, New York University, Working paper 2010/3, 2010).
Comercio y DDHH
Los laudos también dieron lugar al trascendental planteo de la incorporación de los derechos humanos como estándar de interpretación primario de la normativa de derecho de inversiones y no solamente como legislación transversal complementaria. Lamentablemente, los árbitros sólo han considerado la normativa de DDHH de manera superficial como auxiliar del derecho de inversiones (Cfr. Suez y otros, laudo 30 de julio de 2010).
A fin de cuentas …
El debate que más eco ha encontrado, quizás a causa de las asombrosas decisiones contradictorias que se suscitaron entre los laudos CMS Gas y LGyE Energy (y siguientes) fue si existe posibilidad de determinar, dentro de derecho internacional, el margen de acción de un Estado obligado por compromisos internacionales previamente constituidos y afectado por una crisis económica que pone en peligro sus intereses esenciales.
Si bien no se han establecido criterios objetivos de interpretación (y quizás nunca se llegue a eso, dadas las características de la economía internacional) los laudos más recientes presentan interesantes avances pues son cada vez más concisos en cuanto al abordaje de una situación por demás compleja como lo es el análisis jurídico de una situación de emergencia económica.
Además, esta cuestión resulta trascendente a la luz de la actual inestabilidad económica global que permite anticipar nuevas situaciones de incumplimiento de TBI provocados por una emergencia económica.
Cabe decir que los cambios generados por esta serie de demandas no lograron la profundidad que en algunos momentos se vaticinó, quizás debido a la suficiente capacidad de adaptación que demostraron los tribunales del CIADI, paradójicamente atribuible, tal vez, a su estructura de tribunales arbitrales “autónomos” y a la carencia de un órgano de apelación vinculante.
Iraq, Kosovo, Palestina… no hay acción exterior de la Unión Europea
noviembre 4, 2011
Eso dice hoy Ignacio Torreblanca en un interesante post llamado divididos e irrelevantes, donde hace una crítica mordaz de la falta de unidad de acción exterior de la Unión Europea con ocasión de la votación sobre la admisión de Palestina en la UNESCO. Todo el post es recomendable, con independencia de si uno está de acuerdo o no con las cuestiones sustantivas, pero me asombran las cifras sobre la acción exterior:
Hay que recordar que los 27 Estados europeos mantienen abiertas más de 3.200 embajadas y consulados, emplean a más de 110.000 personas en sus servicios diplomáticos, son los mayores contribuyentes financieros a Naciones Unidas y se reúnen al menos 1.000 veces año para coordinar su posición en los organismos internacionales.
La universidad en todos lados, continuación
noviembre 3, 2011
Me fascina la forma en que han crecido las posibilidades de escuchar conferencias sobre materias de derecho internacional en la red. Hace bastante tiempo resalté las conferencias de la biblioteca audiovisual de Naciones Unidas, y la retransmisión del Research Forum de la ESIL en Tallin. Ah
ora subrayo los recursos que el gran Centro Lauterpacht de Derecho Internacional de la Universidad de Cambridge está poniendo a disposición de todo el mundo. Las clases magistrales del Profesor Nico Schrijber sobre ‘The United Nations of the Future. The Role of International Law’ o las charlas de los viernes, que incluyen las intervenciones de prestigiosos jueces y profesores, que ahora se pueden escuchar en el ipod simplemente descargándolas de itunes gratuitamente aquí. Espero que las disfruten.
7.000 millones
noviembre 1, 2011
7.000 millones de seres humanos habitamos la tierra. Ayer fue el día elegido por Naciones Unidas para simbolizar el dato. En realidad, ya somos muchos más, aumentamos por segundos. Cuando entré esta mañana en la fantástica página de la revista National Geographic 7 Billion, su contador de nuevos humanos indicaba que ya éramos 272.171 más, y el número seguía creciendo constantemente; según las predicciones de Naciones Unidas, en 2.045 seremos 9.000 millones y más de 10.000 millones en 2.100. Tantos datos, tantas opiniones. Como contrapunto a las tendencias catastrofistas, quiero resaltar hoy un par de datos positivos: en conjunto, nunca fuimos tan sanos y ricos como ahora (¿recuerdan el post con la explicación estadística sobre el aumento del bienestar de Hans Rosling, que colgamos en este blog hace un tiempo?); según el impresionante último libro del siempre inteligente Steven Pinker, somos menos violentos que nunca antes; y, para poner en tela de juicio las predicciones de Naciones Unidas, de acuerdo con un artículo del demógrafo Danny Dorling que leí hace unos días, el número de habitantes se estancará en relativamente poco tiempo, alcanzará un pico y comenzará a decrecer, algo que junto a una mayor equiparación de riqueza entre naciones (no necesariamente dentro de las naciones) creará la posibilidad real de ‘un mundo sin fronteras’, que necesariamente vendrá acompañado, agrego yo, de un nuevo derecho global. Hay muchas incertidumbres, espacio para la polémica y, ciertamente, para la vida.
Bill Drayton, emprendedor social
octubre 31, 2011
Bill Drayton es uno de mis héroes. Han pasado unos días desde que recibió su premio Príncipe de Asturias a la cooperación internacional, pero aquí no lo recordamos por el premio (que este año tuvo nombres que admiro muchísimo como director de orquesta Muti o el corredor Gebrselassie), sino por su figura de emprendedor social. Para conocer su impresionante influencia en los cambios de patrones de conducta en la socidades contemporáneas basta echar un vistazo a Ashoka, su plataforma para cambiar el mundo mediante la financiación de proyectos sociales innovadores. Para saber un poco más, recomiendo la lectura del libro Cómo cambiar el mundo, donde el periodista David Bornstein describe el proyecto Ashoka, la biografía de Bill Drayton y los trabajos de emprendedores sociales en Argentina, Brasil, Paraguay, Uruguay, etcétera, que cambiaron aspectos importantes de los modos de actuar de la gente, mejorando sus sociedades significativamente, todos ellos financiados por Ashoka, que les da un sueldo durante tres años para que lleven a cabo sus proyectos. Un libro muy lindo. El prólogo de la versión en castellano que tengo es de Diego Hidalgo, el Drayton español. Respeto.
La última esperanza: la Justicia
octubre 27, 2011
Por Luciano Donadío
Esta mañana hacía frio en Madrid, de todos modos, al abrir los ojos recordé inmediatamente que en las últimas horas ayer, en Buenos Aires, se habría vivido un día histórico. Di un salto y abrí el ordenador para saber qué había pasado. Qué alegría y, una vez más, si me permiten, qué orgullo, saber que tras casi 35 años de lucha cívica colectiva, la Justicia se abrió paso entre la impunidad.
El día de ayer, 26 de octubre, será histórico. La justicia federal argentina condenó a prisión perpetua, por crímenes de lesa humanidad, a doce represores, entre los que se encontraba Alfredo Astiz, símbolo trágico de la última Dictadura militar.
Es la primera sentencia dictada en la Argentina contra el grupo de tareas de la Escuela de Mecánica de la Armada (ESMA), donde funcionó el centro clandestino de detención más emblemático de la última Dictadura militar; en este caso, por la detención ilegal, tortura, homicidio y robo de bienes, de 86 “desaparecidos”, de las 4500 o 5000 víctimas vinculadas a la ESMA.
Paradigmáticamente, entre las víctimas que ayer recibieron el reconocimiento de la Justicia se encontraban: las monjas francesas Alice Domon y Léonie Duquet -pertenecientes a la Iglesia de la Santa Cruz, donde las “Madres” organizan sus primeras acciones públicas, y por cuya desaparición Francia ya había condenado en ausencia a Astiz en 1990 y reclamado su extradición-; la fundadora de las Madres de Plaza de Mayo, Azucena Villaflor –detenida y arrojada al Río de la Plata durante los “vuelos de la muerte”, tras haber recibido a Astiz en su entorno, dado que él fingió ser hermano de otro desaparecido-; y el periodista y escritor Rodolfo Walsh –baleado por el grupo de operaciones tras escribir y distribuir la Carta Abierta a la Junta Militar al cumplirse el primer año del golpe militar-.
Jurídicamente, esta sentencia resalta la unión virtuosa entre el Derecho internacional, como instrumento de garantía perenne de la protección de los Derechos Humanos, y la valentía de una decisión política interna, como factor catalizador de la administración democrática de justicia.
Judicialmente, la sentencia destaca la decisión de los magistrados de requerir a la Corte Suprema de Justicia de la Nación que solicite a los demás poderes del Estado que, ante los Organismos Internacionales pertinentes, postulen la inclusión de la “persecución política” como causal de genocidio en la Convención respectiva. Este detalle pone una vez más de manifiesto la importancia del compromiso judicial en la potencial evolución de las normas de Derecho internacional, dado que los jueces son observadores y analistas inmediatos de la realidad, con la capacidad de visualizar nuevas circunstancias que puedan motivar la adaptación de los conceptos jurídicos globales a la necesidad de mayores índices de protección.
Socialmente, configura el triunfo de una sociedad civil que no ha dudado en ganar la calle y reclamar durante décadas “Memoria, Verdad y Justicia”.
Finalmente, quiero compartir un video que desde pequeño motivó mi intuición de Justicia: ‘Son nuestra última esperanza’. Nunca se ha borrado de mi memoria esa mujer desesperada que busca a su hijo desaparecido y que impotentemente solloza ante quien la escucha, diciéndole que es su última esperanza.
aquiescencia 