Jueces nacionales y la protección de bienes jurídicos globales humanitarios
noviembre 20, 2011
Junto con Nicolás Carrillo hemos publicado un estudio sobre «Los jueces nacionales como garantes de bienes jurídicos humanitarios» en el último número de la Revista Española de Derecho Internacional (2011). Aquí está el resumen:
Existen bienes jurídicos globales que protegen la dignidad humana que están recogidos por normas coincidentes del Derecho internacional y los ordenamientos jurídicos internos, en cuyo respeto está interesada la comunidad internacional. Los jueces internos de los Estados tienen la posibilidad de convertirse en garantes de dichos bienes jurídicos y de representar en consecuencia a una comunidad jurídica que trasciende a la estatal. Además, su interacción con diversas comunidades jurídicas transnacionales y su contacto mediato con las fuentes del Derecho internacional les permite influir en la determinación del contenido de dichos bienes jurídicos humanitarios y asumir un papel que trasciende al de meros garantes del Derecho internacional, convirtiéndose en actores del mismo. Diversos factores sociales, psicológicos y profesionales influirán en la posición que asuman los jueces al respecto, la cual a su vez estará condicionada por los límites y oportunidades ofrecidas en los Derechos internos que los revisten de autoridad.
Reclamación contra Naciones Unidas por el brote de cólera en Haití: ¿se aplicarán las inmunidades jurisdiccionales?
noviembre 14, 2011
Me entero de que el principio de inmunidad de jurisdicción de las misiones de paz de Naciones Unidas, garantizado por los acuerdos sobre el estatuto de las fuerzas (SOFA), está siendo discutido por una causa que, en principio, parece tener el peso suficiente como para socavar dicha inmunidad. Se trata de exigir una compensación por la introducción del cólera en Haití por parte de los soldados de Nepal integrantes de la Minustah, un hecho que condujo a la muerte de miles de personas (los datos oficiales locales hablan de 6,600 personas). La demanda contra las Naciones Unidas, que encargó un informe independiente sobre el tema, está auspiciada por el Institute for Justice and Democracy en Haití, que presenta unas 5,000 reclamaciones que piden alrededor de 250 millones de dólares en compensación por daños a las Naciones Unidas. No cabe duda de que la inmunidad de los integrantes de las fuerzas de paz tiene una justificación bien fundada en casos individuales frente a sistemas de justicia a veces inexistentes o muy deficientes, pero la impresión que tengo en este caso es que esa inmunidad no cubriría estos casos y que, si se probasen los hechos alegados, Naciones Unidas deberá rendir cuentas y hacer frente a una reparación apropiada, aun cuando los costes de dicha reparación puedan afectar la participación de los Estados en futuras misiones de paz.
P-T Stoll: GLG working paper on Global Public Goods
noviembre 14, 2011
I am proud to announce the publication of the third Working Paper of the Global Legal Goods project. It is a contribution by Prof. Dr. Peter-Tobias Stoll on «Global Public Goods – Some considerations on Actors, Structures and Institutions.» This paper stems from a previous publication by the author, which has been slightly revised. Here is the abstract:
Abstract
There is a growing demand to provision of public goods at global level. In part this is a result of globalization, which renders it increasingly difficult to make such goods available within a national framework. The availability of public goods is put further into question by tendencies of privatization and by sovereign claims over certain resources. The growing global demand for public goods can hardly be met by traditional means of international cooperation, including international organizations. Instead, it requires making use of commerce and the world trading system as well as of the potential contributions of private actors. While a number of examples show, that the provision of public goods may be achieved in this way, doubts arise in view of governance, e.g. the ability of the international system to properly appreciate demand and react to it accordingly. It is put forward, that the current system of international organizations and regimes is one of sectoral divide, whereas most issues concerning global public goods require a cross sectoral approach. While states, rather than advocating the common interest, are likely to act as some sort of stakeholders at global level, the involvement of individual beneficiaries and potential contributors of public goods and NGOs is crucial.
Una nota para los lectores en castellano: trataremos de traducir al castellano los trabajos en inglés del proyecto sobre bienes jurídicos globales, pero no siempre será posible, por falta de medios. En todo caso, los mantendré informados cada vez que hagamos una traducción. Los trabajos de la conferencia sobre protección de bienes jurídicos globales de la semana próxima estarán todos en castellano, incluyendo la conferencia de la profesora Anne Peters.
Sobre el Proyecto de Convención sobre la exigencia de responsabilidades penales a los funcionarios y los expertos de las NNUU en misión
noviembre 11, 2011
Me han enviado este trabajo publicado por el Instituto Catalán Internacional para la Paz (ICIP): “¿Cómo hacer más efectiva la exigencia de responsabilidad penal de los funcionarios y expertos de las Naciones Unidas en misión?”, donde el profesor Xavier Pons, examina los aspectos principales del Proyecto de Convención sobre la exigencia de responsabilidades penales a los funcionarios y los expertos de las NNUU en misión y ofrece propuestas prácticas para mejorar la efectividad en la exigencia de esta responsabilidad penal. Este es el resumen:
El incremento de las operaciones de mantenimiento de la paz de las Naciones Unidas (NNUU) desde el fin de la Guerra Fría y su carácter cada vez más multifuncional han suscitado una problemática impensada al haber aflorado denuncias de casos de explotación y abusos sexuales cometidos por parte de personal perteneciente a estas operaciones. Desde 2006 en la Asamblea General está en estudio un Proyecto de Convención sobre la exigencia de responsabilidades penales a los funcionarios y los expertos de las NNUU en misión, que avanza de manera muy limitada, tanto por los problemas jurídicos que suscita como por la falta de voluntad política por parte de los Estados. Este policy paper examina los aspectos principales de este Proyecto de Convención y pretende ofrecer propuestas prácticas para mejorar la efectividad en la exigencia de esta responsabilidad penal dirigidas a los responsables políticos de las NNUU y de sus Estados Miembros.
5th ESIL Biennial Conference
noviembre 11, 2011
El website de la 5th ESIL Biennial Conference sobre regionalismo y Derecho internacional, que tendrá lugar en Valencia del 13 al 15 de septiembre de 2012, ya está publicado con toda la información sobre la conferencia, incluido el call for papers que anunciamos en este blog unas semanas atrás. Un consejo: si tienes pensado ir, inscríbete pronto y no esperes hasta unas semanas antes de la conferencia, porque las conferencias de la ESIL suelen llenarse un par de meses antes de la celebración.
Corporate Human Rights Obligations and International Investment Law
noviembre 9, 2011
Jernej Letnar Černič has published ‘Corporate Human Rights Obligations and International Investment Law’, Anuario Colombiano de Derecho Internacional (2010), available online here.
Here is the abstract:
Globalisation has blurred the artificial borders that exist between economies and societies around the world. The activities of corporations in this globalised environment have often served as the catalyst for human rights violations; due to the lack of institutional protection, some corporations are able to exploit regulatory lacunae and the lack of human rights protection. It appears that the paradigmatic change demands an equal emphasis of rights and obligations of corporations. This article discusses and critically analyses corporate human rights obligations and the lack thereof under stabilization clauses in foreign investment contracts. First, stabilization clauses in foreign investment agreements are examined in relation to corporate obligations and responsibility for fundamental human rights. In doing so the substantive and procedural dimension of stabilization clauses is analysed. Second, using the concrete examples of the Mineral Development Agreement between Mittal Steel and the Government of Liberia Mittal Steel Agreement and of the Baku‐Tblisi‐Ceyhan Pipeline Project as case studies, this article considers an application of stabilization clauses in foreign investment contracts in relation to the fundamental human rights obligation of states and of corporations. Third, a proposal for reform in the form of a fundamental human rights clause is introduced. To be clear, the argument here is that the fundamental human rights obligations of investors, particularly of corporations, must be included in foreign investment agreements.
Y el resumen en castellano:
La globalización permeó las fronteras artificiales existentes entre la economía y la sociedad alrededor del mundo. Las actividades empresariales en este ambiente globalizado ha servido como catalizador de las violaciones de derechos humanos como consecuencia de la ausencia de la protección institucional algunas empresas han explotado los vacíos jurídicos y la falta de protección de los derechos humanos. Al respecto, para lograr un cambio paradigmático requiere un fuerte énfasis en los derechos y las obligaciones de las empresas. Este artículo presenta un análisis crítico de las obligaciones de las empresas en material de derechos humanos frente a la falta de cláusulas de estabilización en los contratos de inversión extranjera. En primer lugar, estas cláusulas son examinadas en relación con la responsabilidad en las obligaciones corporativas con relación a los derechos humanos fundamentales. De acuerdo con lo anterior, se analizan las dimensiones sustantivas y procesales de las cláusulas de estabilización. En segundo lugar, apelando a los ejemplos concretos del Acuerdo para el desarrollo de la Minería entre Mittal Steel y el Gobierno de Liberia, así como el proyecto del Oleoducto de Baku‐Tblisi‐Ceyhan como casos de análisis, este artículo busca la aplicación de las cláusulas de estabilidad en las inversiones extranjeras con relación a la protección de los derechos humanos por parte de los Estados y de las empresas. En tercer lugar, se propone una modificación a la forma como se introduce la cláusula relativa a los derechos humanos. En este orden de ideas, los derechos humanos de los inversionistas, específicamente de las empresas, deben ser incluidos en los acuerdos de inversión extranjera.
Postdoctoral Researcher in Law at the University of Oslo
noviembre 8, 2011
A three year position as a postdoctoral researcher in the field of international human rights is available at the University of Oslo, Department of Public and International Law. Here is the information. Good luck!
Internacia: nuevo blog de relaciones internacionales
noviembre 8, 2011
Internacia es un nuevo blog de relaciones internacionales. ¡Bienvenidos y buena suerte!
Website del proyecto sobre bienes jurídicos globales
noviembre 7, 2011
Ya se puede acceder al website del proyecto sobre Bienes Jurídicos Globales, que aspira a analizar el derecho global bajo el nuevo prisma de los bienes jurídicos globales [ +info ]. En el website encontrarán información sobre sus objetivos, sus participantes, diversas publicaciones (que incluyen una serie de working papers), los eventos que organizamos y otros que puedan ser de interés o estar relacionados con el objeto del proyecto. Además, también hemos habilitado un blog sobre bienes jurídicos globales, que estará íntimamente conectado con aquiescencia. El proyecto de investigación sobre bienes jurídicos globales, que dirijo desde la Universidad Autónoma de Madrid, está financiado por el Ministerio de Innovación y Ciencia español (DER2009-11436).
Espero que sea útil para muchos de ustedes y, por favor, envíen sus comentarios y sugerencias para desarrollar y mejorar el proyecto sobre los bienes jurídicos globales.
A 10 años de una crisis económica que marcó al derecho internacional de las inversiones
noviembre 7, 2011
Por Agustín Parma
Contexto
En el mes de diciembre de 2001 se produjo en Argentina la crisis institucional más grande de su historia. La situación causada por una serie de factores internos y externos sumados a erradas decisiones de política económica durante la década de los 90 (al menos así coinciden al describir las razones de la crisis los laudos arbitrales del CIADI) produjo una situación de emergencia en el plano político (se sucedieron 5 presidentes en tan sólo una semana), en el plano económico (con muchas aristas como la necesidad de emitir cuasi monedas para pagar los salarios estatales y la declaración de la cesación de pagos internacionales) y en el plano social (marcado por un vertiginoso aumento de la pobreza y la indigencia como consecuencia de la reducción de puestos de trabajo).
En este escenario, durante los meses siguientes, la Argentina modificó el régimen cambiario alterando la paridad 1 peso un dólar (que se mantenía desde 1991) devaluando la moneda nacional, y aplicó diversas medidas económicas (con el objeto de proceder al reordenamiento del sistema financiero, bancario y del mercado de cambios, reactivar el funcionamiento de la economía, mejorar el nivel de empleo y de distribución de ingresos y reestructurar de las obligaciones, en curso de ejecución, afectadas por el nuevo régimen cambiario). Así se dispuso la conversión a pesos de los depósitos bancarios en dólares y la congelación de las tarifas de los servicios públicos prohibiendo su actualización mediante índices de precios extranjeros (lo que incluía al índice de precios al productor de Estados Unidos –IPP-) tal como se había pactado en los contratos originarios.
Fue esta última medida (prohibición de actualización de tarifas con índices en monedas que no sean el peso argentino) la que principalmente llevó a los inversores extranjeros amparados por un TBI –y que no aceptaron la renegociación extracontractual propuesta por el Gobierno Argentino- a demandar ante el CIADI la violación de los principios de trato justo y equitativo, entre otros, provocando una avalancha de demandas contra la Argentina (más de 40).
En estos 10 años la suerte de estas demandas ha sido diversa: muchas fueron retiradas por acuerdos extracontractuales, otras condenaron a la Argentina y otras fueron desestimadas.
Las demandas reeditaron el debate que en los años 60-70 diera origen a la formación del grupo de países denominado «Nuevo Orden Internacional Económico» ligado a lo expresado en las Resoluciones AG 1803 (XVII) y 3281 (XXIX) sobre el rol de los Estados soberanos frente a la explotación de los recursos naturales por parte de empresas extranjeras. Con esta idea, frente a las demandas ante el CIADI algunos países que también fueron demandados contemporáneamente a la Argentina, han optado por otras vías de respuesta. Mientras que la Argentina decidió incentivar el arreglo extracontractual de los conflictos y en caso de que no se alcanzara acuerdo abordar firmemente el aspecto judicial, otros países como Ecuador, Bolivia o Venezuela, optaron por denunciar el Convenio de Washington o restringir la competencia del CIADI a determinadas cuestiones.
Sin cambios sustanciales sobre jurisdicción y estándares básicos
En materia de jurisdicción, los laudos coinciden en un criterio amplio de revisión por parte del tribunal que no aporta elementos nuevos a las líneas interpretativas ya existentes (la excepción podría ser el laudo Wintershall Aktiengesellschaft del 8 de diciembre de 2008).
En el análisis de los estándares de trato justo y equitativo y no discriminación, tampoco se observan grandes cambios sobre las líneas interpretativas sostenidas por laudos anteriores, aunque encontramos algunas excepciones como el planteo del rol de las expectativas legítimas de ganancia y la frustración de las mismas como elemento determinante de una violación al principio de trato justo y equitativo.
El debate del margen de acción de un estado ante una crisis económica que afecte intereses esenciales
La parte neurálgica de los laudos y de las defensas de Argentina se centraron en el debate sobre la determinación del margen de reacción por parte de un Estado soberano ante una crisis económica. Aquí se plantea como tema central la tensión natural que surge de la vocación de supervivencia o conservación de todo Estado ante una crisis que amenaza intereses esenciales y el cumplimiento de las obligaciones internacionales previamente asumidas.
El debate pasa por determinar cuál es el margen de acción legal conforme a Derecho Internacional que tiene el Estado afectado -si es que lo tiene-. Esta discusión presenta aristas sumamente conflictivas como la necesidad de definir qué es una situación de emergencia -si es que puede definirse-, cuáles son los intereses esenciales de un Estado, y sobre quien recae la carga de la prueba de estos puntos (si se debe aplicar el principio de qué quien alega debe probar –es decir quién demanda que ha habido una crisis- o si es posible aplicar el principio de la carga dinámica de la prueba que indica qué debe probar quién está en mejor posición para hacerlo –el estado afectado-).
Lamentablemente, sobre estos puntos no encontramos en los laudos criterios claros pues sólo se limitan a servirse de opiniones periciales eludiendo todo razonamiento jurídico lógico, como ocurre en el caso de la determinación de la gravedad o no de la crisis que afectó a la Argentina, (cfr. CMS Gas, laudo 12 mayo de 2005, párr. 355 y 356 y LGyEnergy, laudo 3 octubre 2006, párr. 231 y sgtes.).
El debate sobre la juzgabilidad, naturaleza jurídica y alcance de las cláusulas de emergencia
Una cuestión esencial y definitiva -en los laudos ya dictados y en los que vendrán- es el debate sobre el alcance de las cláusulas de emergencia (o salvaguardia) incluidas en los TBI, (especialmente el artículo XI del TBI Arg. – EEUU).
En primer lugar, los tribunales han sido unánimes en considerar la facultad de revisión completa sobre las medidas aplicadas por parte del Estado (rechazando los argumentos de imposibilidad de juzgar planteados por Argentina quien alegaba el carácter de self-judicing de las cláusulas). No obstante, se dio un interesante debate sobre este punto (es decir si las cláusulas que autorizan a aplicar medidas de protección a los estados afectados cuando estos consideren que se encuentra amenazado algún interese esencial puedan ser revisadas jurisdiccionalmente, tanto la situación que permite su aplicación como las medidas adoptadas o si son los Estado que sufren la situación los únicos posicionados para determinar si existe o no una situación que ponga en peligro sus intereses esenciales y qué medidas pueden aplicarse para protegerlos).
Los argumentos a favor del autojuzgamiento de las cláusulas de emergencia giraron en torno a las opiniones periciales de Anne Marie Slaughter -aportada por Argentina- quien sustentada en el principio de la voluntad de las partes y en el carácter dispositivo de la cuestión, decía que al momento de firmarse el TBI entre Argentina y EEUU (1991), éste último tenía una postura favorable a la autojuzgabilidad de las cláusulas de emergencia porque así lo había expresado en la causa Nicaragua c. EEUU donde alegó que la Cláusula de emergencia del Tratado de Amistad y Comercio entre Estados Unidos y Nicaragua era autojuzgable (cabe decir que la CIJ rechazó este argumento arrogándose la competencia de examinar plenamente las medidas). Por el contrario, las empresas inversoras sostuvieron que como EEUU se manifestó expresamente a favor de una cláusula de emergencia en un TBI recién en 1992, con motivo de la firma del Tratado con la Federación Rusa y dado que de la interpretación textual del artículo XI no surge la autojuzgabilidad, no es lícito deducirla porque de hacerlo sino los Estados podrían liberarse fácilmente de obligaciones asumidas.
Por su parte la doctrina, a partir de la reedición de esta discusión ha visto nuevos esfuerzos para conciliar la existencia de cláusulas de emergencia que buscan la protección de intereses esenciales cuya amenaza sólo puede ser determinada por el mismo Estado y la necesidad de seguridad jurídica que indica que toda situación jurídica debe ser pasible de revisión judicial (en este sentido se expresa S. Schill quien propone interpretar las CDE de una manera que siempre sea posible su revisión pues no pueden existir cláusulas que no tengan posibilidad de revisión judicial (Cfr. «If the State considers: Self-Judging Clauses in International Dispute Settlement», Briese R. – Schill, S., 2011).
Más allá de la discusión doctrinal, lo cierto es que todos los tribunales, recurriendo a criterios pragmáticos se han declarado competentes para estudiar las situaciones que puedan dar lugar a la existencia o no de una situación de emergencia, no obstante cabe criticar la falta de la utilización de razonamientos jurídicos concisos para determinar la aplicación de los contenidos.
Sobre la naturaleza jurídica de las cláusulas de emergencia, (separándose del yerro de los laudos CMS Gas y los que siguieron su doctrina que pretendieron equipararlas y subsumirlas al estándar consuetudinario del estado de necesidad -Art. 25 de los Artículos sobre Responsabilidad de la CDI-) los tribunales arbitrales dejaron en claro que por aplicación del principio de lex specialis y de la CV de 1969 la interpretación debe dirigirse en primer lugar al texto, es decir, a la cláusula de emergencia y en caso de inexistencia o insuficiencia para interpretar, recién recurrir a la normativa general.
Sobre el alcance de los conceptos de «amenaza a un interés protegido» o «necesariedad de las medidas adoptadas» podemos rescatar la coincidencia de los laudos en que (más allá de las posiciones restrictivas que relacionan interés protegido con la integridad territorial y las acciones militares) la estabilidad económica importa un interés esencial para el Estado, y una amenaza de la misma permite aplicar medidas de protección en los términos de la cláusula de emergencia. En cuanto a la necesariedad de las medidas adoptadas, el análisis se torna más complejo y el único laudo que presenta una respuesta lógico-jurídica es Continental Casuality que toma elementos del derecho dela OMC para abordar este punto (Cfr. Continental Casuality, laudo 5 setiembre 2008, párr. 193 y194. En contra ALVAREZ José y BRINK, Tegan “Revisiting the necessity defense: Continental casualty v. Argentina” International law and justice, New York University, Working paper 2010/3, 2010).
Comercio y DDHH
Los laudos también dieron lugar al trascendental planteo de la incorporación de los derechos humanos como estándar de interpretación primario de la normativa de derecho de inversiones y no solamente como legislación transversal complementaria. Lamentablemente, los árbitros sólo han considerado la normativa de DDHH de manera superficial como auxiliar del derecho de inversiones (Cfr. Suez y otros, laudo 30 de julio de 2010).
A fin de cuentas …
El debate que más eco ha encontrado, quizás a causa de las asombrosas decisiones contradictorias que se suscitaron entre los laudos CMS Gas y LGyE Energy (y siguientes) fue si existe posibilidad de determinar, dentro de derecho internacional, el margen de acción de un Estado obligado por compromisos internacionales previamente constituidos y afectado por una crisis económica que pone en peligro sus intereses esenciales.
Si bien no se han establecido criterios objetivos de interpretación (y quizás nunca se llegue a eso, dadas las características de la economía internacional) los laudos más recientes presentan interesantes avances pues son cada vez más concisos en cuanto al abordaje de una situación por demás compleja como lo es el análisis jurídico de una situación de emergencia económica.
Además, esta cuestión resulta trascendente a la luz de la actual inestabilidad económica global que permite anticipar nuevas situaciones de incumplimiento de TBI provocados por una emergencia económica.
Cabe decir que los cambios generados por esta serie de demandas no lograron la profundidad que en algunos momentos se vaticinó, quizás debido a la suficiente capacidad de adaptación que demostraron los tribunales del CIADI, paradójicamente atribuible, tal vez, a su estructura de tribunales arbitrales “autónomos” y a la carencia de un órgano de apelación vinculante.
