Rene Urueña: Sobre la obligatoriedad de las medidas cautelares de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
marzo 26, 2014
Sobre la obligatoriedad de las medidas cautelares de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
Rene Urueña
Escribí hace poco, en este mismo blog, un análisis general de los costos políticos y jurídicos de la decisión del Presidente de Colombia de no acatar las medidas cautelares otorgadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos al Alcalde de Bogotá. Parte de mi argumento fue que la orden de medidas cautelares por la Comisión si son obligatorias, y mal hace el Gobierno en no obedecerlas.
Nicolás Carrillo, excelente jurista y autor de innovadores escritos sobre bienes públicos globales y sobre el concepto de dignidad, está en desacuerdo con mi argumento. En este escrito, quiero responder brevemente a los argumentos de Nicolás, no sin antes reconocer y agradecer la calidad de los mismos. Mi punto central es que las medidas cautelares son obligatorias, porque la Comisión ha dicho que lo son. El poder de definir tal competencia existe en virtud del principio de buena fe en derecho internacional, y no le corresponde a los Estados parte, y ni siquiera a la misma Corte Interamericana, revisar en abstracto los límites de su ejercicio.
Para llegar a esa conclusión, analizo el argumento de Nicolás, que tiene dos partes: una sustantiva, relacionada con las medidas cautelares como instrumento de derecho internacional; y otra institucional, relacionada con los poderes de la Comisión como órgano de una organización internacional.
- Hipótesis 1: “Las medidas cautelares no pueden ser obligatorias porque la Comisión no es un órgano judicial”.
Nicolás sostiene que, a diferencia de las medidas provisionales ordenadas por la Corte Internacional de Justicia (CIJ), las medidas cautelares de la Comisión no pueden ser obligatorias porque esta es un órgano cuasi – judicial.
Primero que todo, en términos de historia del derecho internacional, es irónico que la experiencia de la CIJ entre a jugar aquí en contra de la obligatoriedad de las medidas cautelares de la Comisión. Y lo es porque la jurisdicción de la propia CIJ para adoptar medidas provisionales fue en su momento criticada con argumentos muy parecidos a los que Nicolás usa: que el Articulo 41 del Estatuto de la CIJ hace referencia a “indicar” medidas (y no a “ordenarlas”), que no es claro cómo la CIJ puede tener jurisdicción para ordenar medidas obligatorias aún antes de determinar su jurisdicción en una primera decisión sobre excepciones preliminares, que esto implicaría reconocer una jurisdicción ilimitada de la Corte, etcétera.
La CIJ, como es bien sabido, lentamente fue moviéndose hacia el escenario que tenemos en este momento. En un primer momento, en Anglo-Iranian Oil Company, la CIJ relacionó su jurisdicción con la jurisdicción en los méritos (con el cantinflesco “it cannot be accepted a priori’ that the claim ‘falls completely outside the scope of international jurisdiction “, p. 93) – una fórmula que mantuvo en la decisión sobre jurisduccion de Fisheries (p. 15). Pero después la CIJ transformo su posición, y en Nuclear Test basó su jurisdicción en la idea de jurisdicción prima facie.
Ahora bien:¿está la idea de jurisdicción prima facie en algún lugar del Estatuto de la CIJ? Por supuesto que no, pero eso no quiere que este no sea un desarrollo bienvenido, como fue confirmado posteriormente Nicaragua (p. 179) y, finalmente, en el caso que Carrillo trae a colación, LaGrand (para. 13).
Como puede verse, la idea de medidas provisionales de protección (jurisdiccionales o no) son siempre controversiales. Siempre los estados han negado jurisdicción y, una vez la jurisdicción se establece con claridad, los mismos estados atacan su obligatoriedad. De hecho, en LaGrand, la Corte Suprema de los Estados Unidos se negó a hacer cumplir la clara orden de CIJ – y el Estado de Arizona siguió adelante y ejecuto a los hermanos LaGrand, aun a pesar de la orden directa de la CIJ. Pero eso no implica que las medidas provisionales de la CIJ no sean obligatorias. Simplemente implica, como lo dije en mi artículo anterior, que un estado está incumpliendo sus obligaciones internacionales.
Eso muestra que la línea divisoria entre entes judiciales y cuasi judiciales que intenta dibujar Nicolás no existe. De una parte, como nos muestra la experiencia de la CIJ, no es claro ni ampliamente aceptado que los entes judiciales tengan, por el solo hecho de ser judiciales, la facultad de ordenar medidas obligatorias. Y de otra parte, tampoco es claro que los entes cuasi-judiciales carezcan de esas facultades, por el solo hecho de ser cuasi-judiciales. La posición de Nicolás ignora lo que prácticamente todos los entes cuasi-judiciales han dicho sobre sus propias facultades.
Así, el Comité de Derechos Humanos no solo estableció por sí mismo su facultad de ordenar medidas provisionales de protección al adoptar sus propias Reglas de Procedimiento (Regla 92, antes Regla 86), aun a pesar de que el Protocolo no hace ninguna mención a esta facultad. Adicionalmente, el mismo Comité sostuvo en Sultanova et al. v. Uzbekistan (p. 5.2) que incumplir estas medidas implica una violación del Pacto. Lo mismo dijo el Comité contra la Tortura en Cecilia Rosana Núñez Chipana v. Venezuela (p. 8) y la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, en International Pen and Others v. Nigeria (p. 114).
Y, por supuesto, eso mismo ha dicho la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
El tema no es, entonces, que el carácter cuasi-judicial de un ente le niegue, en sí mismo, la competencia de ordenar medidas de protección obligatorias. Y tampoco se trata de que el carácter judicial de otro ente le dé, en sí mismo, los poderes inherentes para hacerlo. Se trata, más bien de un caso de poderes de organizaciones internacionales: ¿qué ente tiene que competencia, y quién debe decidir si la tiene? Esta es la segunda línea del argumento de Nicolás.
- Hipótesis 2: “La Comisión no debe tener el poder de decidir, por sí misma, si tiene la competencia de adoptar medidas cautelares obligatorias. Para eso está la Corte Interamericana”.
Sostiene Nicolás que, aún si la Comisión dice que sus medidas son obligatorias, esto puede no ser cierto. Al final de cuentas, la Comisión no puede extralimitarse a tal punto de reclamar poderes que no le corresponden. Y, en todo caso, según Nicolás, “ha habido diversas ocasiones en las que la Corte Interamericana ha considerado que determinada posición jurídica de la Comisión es errónea”.
Hay dos problemas aquí que merecen ser analíticamente diferenciados. Primero: ¿es competente la Comisión de Derechos Humanos para decidir sobre sus poderes de adoptar medidas cautelares obligatorias? Y, segundo: ¿le corresponde a la Corte Interamericana la revisión de los actos posiblemente ultra vires de la Comisión?
Comencemos por la primera pregunta. Se ha dicho en numerosos medios de comunicación que la Comisión no puede ser juez y parte: que no puede decidir, ella misma, que sus propias medidas cautelares son de obligatorio cumplimiento. Esta idea es equivocada. Es generalmente aceptado (y este punto, creo, no es especialmente controversial) que las organizaciones internacionales tienen poderes implícitos (esto es, no previstos en su documentos constitutivo), y que corresponde en principio a la propia organización determinar cuáles son esos poderes implícitos. Esta es la regla establecida por la CIJ en 1949 en Reparation for Injuries (p. 182), y que aun constituye la piedra angular del sistema.
En este caso, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos considera que tiene el poder implícito de ordenar medidas cautelares de carácter vinculante – un ejercicio de poderes implícitos bastante típico. Y, en el marco descrito con anterioridad, la Comisión sí tiene la competencia de decidir cuáles son competencias — este es el famoso Kompetenz-Kompetenz que tanto se cita en los manuales de derecho internacional.
Ahora bien, Nicolás reconoce esto. Sin embargo, su argumento es que este es un acto ultra vires. Es decir, que la Comisión se extralimita en sus funciones al decir que sus órdenes son obligatorias. En mi opinión, esa extralimitación no es tan clara. Hay numerosas listas de límites de los poderes implícitos de las organizaciones internacionales (yo mismo propuso una en mi libro sobre el tema), pero la verdad es que ninguna es definitiva. En este punto hay que seguir la línea de lo razonable y no pecar de formalistas. Siguiendo en términos generales lo que ha dicho la CIJ en Reparation for Injuries, Effect of Awards, y en Nuclear Weapons in Armed Conflict, la idea básica es que los poderes implícitos deben tener una relación funcional con los poderes explícitos, y que no debe existir una prohibición expresa de los primeros, sea en el propio instrumento constitutivo, o en una norma imperativa del derecho internacional que sea aplicable (por ejemplo, una norma de ius cogens). Parecería ser razonable que el adoptar medidas obligatorias tiene una relación funcional con los poderes explícitos de la Comisión, y no parece que esto esté en contradicción una prohibición de los instrumentos que estructuran el Sistema Interamericano. Y, ciertamente, no veo estos poderes vulnerando una norma imperativa del derecho internacional.
El punto, sin embargo, es que este análisis no importa.
Podemos debatir si la Comisión está actuando dentro o fuera de sus poderes, pero lo que importa es que el derecho internacional reconoce que es la propia Comisión la que debe decidir cuáles son sus poderes implícitos. Y, por supuesto, no recae en el Gobierno de Colombia el decidir cuáles son los poderes implícitos de la Comisión que son aceptables para el Presidente de turno – ese fue mi argumento en el escrito anterior.
Pero, ¿acaso es que no hay límite acaso a los poderes de la Comisión? Esta pregunta, en diferentes formas, ha sido planteada en derecho internacional en la última década, y amplia literatura ha sido producida sobre este punto. No obstante, en ese amplio universo, quisiera centrarme en el siguiente aspecto: de todos los límites posibles (políticos o aun éticos, como lo sostiene Klabbers en su reciente artículos sobre ética de las virtudes), Nicolás plantea que el límite a los poderes de la Comisión debe ser de carácter judicial. En concreto, que le corresponde a la Corte Interamericana decidir sobre los poderes implícitos de la Comisión. Analicemos, para terminar, esa propuesta.
La idea es que la Corte funcione como una especie de Tribunal Constitucional Interamericano, con la jurisdicción de decidir la nulidad (o “inconvencionalidad”) de los actos de la Comisión. En una aparente aplicación de esta idea, Nicolás cita ciertos apartes de sentencias de la Corte Interamericana que hacen referencia a la no-obligatoriedad del Reporte del Artículo 51 por parte de la Comisión. Sin embargo, al no hacer referencia a medidas cautelares, este precedente puede ser distinguido del caso que aquí nos ocupa.
La pregunta, en consecuencia, permanece sin respuesta: ¿le corresponde a la Corte Interamericana la revisión de los actos posiblemente ultra vires de la Comisión?
Esta idea tiene importantes similitudes con un sector de la doctrina que ha buscado ampliar la revisión judicial de actos de las organizaciones internacionales. Gran parte del debate se ha dado en el marco de la ONU: ¿puede la CIJ revisar la legalidad de los actos del Consejo de Seguridad, o de la Asamblea General? La respuesta ha sido negativa.
En primera instancia, en casos consultivos, especialmente en South West Africa, la CIJ dijo sostuvo quela Corte no posee los poderes de revisión judicial o de juez de apelación respecto a las decisiones tomadas por el órgano de las Naciones Unidas en cuestión. Y lo mismo puede decirse de los casos contenciosos (por ejemplo, en la decisión sobre medidas provisionales en Lockerbie y en Genocide 1993), donde la CIJ ha sido cuidadosa en no revisar las decisiones del Consejo de Seguridad.
Las importantes implicaciones políticas de esta línea de argumentación resultan claras si contrasta la decisión mayoritaria en Lockerbie con el excelente salvamento de voto de Schwebel, quien se plantea la pregunta fundamental: ¿está la CIJ facultada para revisar judicialmente las decisiones del Consejo de Seguridad? En opinión de Schwebel, la Corte no está generalmente facultada para hacerlo y, en particular, no lo está para derogar decisiones del Consejo de Seguridad. Según el juez disidente, la Corte ha negado tener facultades de revisión judicial. En primer lugar, la Carta no brinda ningún respaldo jurídico a estas facultades. Así mismo, los términos y la historia de la Carta ponen de manifiesto que el Consejo de Seguridad está sujeto al Estado de derecho y, al mismo tiempo, dice Schwebel, está facultado para apartarse del derecho internacional si así exige el mantenimiento de la paz internacional.
Este argumento ya lo había hecho Kelsen en su momento: que el Consejo de Seguridad está más allá de la ley. Por supuesto, esta no es la posición mayoritaria actualmente, ni en la doctrina ni en la CIJ, en especial desde las decisiones de la Tribunal Europeo de Justicia en Kadi. Sin embargo, lo traigo a colación para mostrar que parte del debate en que estamos inmersos es la idea de que no todos los actos de las organizaciones deben estar sujetos a control — y menos aún a control judicial. No es la trayectoria necesaria del derecho internacional el terminar como un sistema de revisión judicial fuerte.
Y esto ha sido aceptado por la propia Corte Interamericana. Al preguntarle Venezuela en el 2005 si tenía la jurisdicción para controlar los actos de la Comisión, la Corte respondió de manera muy similar a la CIJ en Lockerbie. La Comisión y la Corte son completamente independientes, y la Corte tiene la competencia de revisar los actos de la Comisión, «en lo que se refiere al trámite de los asuntos que estén bajo el conocimiento de la propia Corte, conforme a la competencia que le confiere a ésta la Convención Americana y otros instrumentos interamericanos de protección de los derechos humanos” (OC-19/05, párrafo operativo 3). Es decir, no se trata entonces de un control en abstracto de poderes, sino aplicado respecto al caso en concreto.
Lo anterior implica que la Corte Interamericana no parecería tener la jurisdicción de revisar directamente la convencionalidad de los actos de la Comisión; y, entre ellos, los actos de la Comisión que establecen la obligatoriedad de sus medidas cautelares.
Por supuesto, esto no obsta para que la Corte pueda discutir esas medidas en la eventual responsabilidad internacional de Colombia en el caso Petro. Así también lo hizo la CIJ en Lockerbie. Pero este hecho no parece hacer de la Corte la guardiana de la supremacía de la Convención – por lo menos en lo que se refiere a los actos de la Comisión.
No hemos llegado a ese punto y es poco probable que lo alcancemos. En el caso de Jorge Castañeda, la Corte encontró responsable a Méjico, sin hacer mención alguna al abierto incumplimiento de las medidas cautelares por parte de ese Estado. No parece ser una pelea que valga la pena dar. Al margen de la dinámica política del caso, sívale la pena dejar el derecho internacional claro: las medidas cautelares son obligatorias, porque la Comisión ha dicho que lo son. El poder de definir tal competencia existe en virtud del principio de buena fe, y no le corresponde a los Estados parte, y ni siquiera a la misma Corte, revisar en abstracto los límites de su ejercicio.
Rene Urueña: Colombia decide no cumplir medida cautelar de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
marzo 24, 2014
COLOMBIA DECIDE NO CUMPLIR MEDIDA CAUTELAR DE LA COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Rene Urueña
Profesor Asociado y Director de la Maestría de Derecho de Derecho Internacional, Universidad de Los Andes
Haciendo cálculos para su reelección y buscando salir de su problema de hoy, Santos abre su decisión una puerta que todos queremos mantener cerrada: que sea el Gobierno de turno el que decida cuándo una orden internacional de proteger los derechos humanos debe ser cumplida, y cuándo no.
El Alcalde de Bogotá, la capital de Colombia, fue destituido hace algunos meses. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos decidió otorgar medidas cautelares para protegerlo, pues considera que sus derechos pueden verse violados, y recomendó suspender la destitución. Sin embargo, el Presidente de Colombia salió a desafiar abiertamente esta orden y a destituirlo en todo caso. Y eso es un problema serio: no para el Presidente Santos, y ni siquiera para el Alcalde, sino para todos colombianos.
Más allá del show en los medios y del épico traspiés del Alcalde, aquí el Gobierno nos está afectando a todos los colombianos. Haciendo cálculos para su reelección y buscando salir de su problema de hoy, Santos abre con esta decisión una puerta que todos queremos mantener cerrada: que sea el Gobierno de turno el que decida cuándo una orden internacional de proteger los derechos humanos debe ser cumplida, y cuándo no.
Negarle al gobierno esa opción esa es una garantía para todos los ciudadanos. Para eso entramos a formar parte de instituciones internacionales, como el Sistema Interamericano de Derechos Humanos; porque nos ayudan a protegernos, entre otros, de nuestros propios gobiernos. Venir ahora a confiar en que el Presidente (este Presidente, o cualquiera) va a ser sabio y justo al decidir que órdenes de protección de derechos humanos cumple, y cuáles no, parece ser ingenuo.
Las normas de derechos humanos son compromisos que adopta el Estado para limitar sus propias acciones hacia el futuro, como cuando Ulises se amarra al mástil de su barco para no sucumbir al canto de las sirenas, o cuando un adicto se interna en un centro de rehabilitación para estar lejos de su droga. Dar al gobierno el poder de elegir qué ordenes cumple, y cuáles no, es confiar en que Ulises es más fuerte que el canto de las sirenas, o que el adicto es más fuerte que su droga. Al margen de la antipatía o simpatía que uno pueda sentir por el Alcalde de Bogotá, la realidad es que no es una buena idea dar al gobierno este margen de maniobra. Esta decisión mina las garantías que tenemos todos.
Desenredando el caso del Alcalde Petro
El Alcalde es, entonces, la cara de una historia más larga y más complicada. Vamos por partes para entenderla.
Comencemos por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: la Comisión no es tribunal, sino es un órgano que forma parte del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, y se encarga de llevar casos de violaciones de derechos humanos ante el verdadero tribunal que es la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Simplificando, la Comisión primero hace recomendaciones a los Estados (como Colombia) en caso de que considere que éstos han violado los derechos humanos y, en caso de que los Estados no cumplan, la Comisión los “acusa” ante la Corte, y los Estados se defienden. Corresponde entonces a la Corte Interamericana, y no a la Comisión, decidir finalmente si un Estado es o no responsable por la violación de derechos humanos.
Como todo este proceso puede tomar varios años, existe el riesgo de que se sufra un daño irreparable a una persona mientras que se llega a una decisión final. En esos casos, tanto la Comisión como la Corte pueden tomar medidas preventivas de protección de los derechos humanos, mientras se toma la decisión final. Es como cuando se quiere cobrar judicialmente una deuda: muchas veces, el juez ordena un embargo para que el deudor no se deshaga de sus bienes, para que así se mantenga el patrimonio con el que se responderá por la deuda. Pero este embargo no es la decisión final del juez: es solo una forma de garantizar que, cuando la decisión final sea tomada, la misma podrá hacerse efectiva. Lo mismo pasa con las medidas preventivas de protección de derechos humanos: no son una decisión final, sino solamente son una forma de proteger los derechos mientras se llega a la decisión final.
Entonces, tanto la Comisión de Derechos Humanos, como la Corte, pueden adoptar medidas preventivas de protección. Esto es importante porque no hay duda de que las medidas de protección de la Corte Interamericana (que se llaman medidas provisionales) sí son de obligatorio cumplimiento para los Estados. Sin embargo, en el caso del Alcalde, las medidas las adoptó la Comisión (y no la Corte) de donde surge la duda: ¿son de obligatorio cumplimiento las medidas de protección adoptadas por la Comisión (que llaman medidas cautelares)?
El Gobierno dice que no. Y en esto sigue a Estados Unidos, Méjico y Venezuela, que en diferentes ocasiones han dicho que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos no tiene la facultad de ordenar medidas obligatorias. Estados Unidos, en el caso de Guantánamo, se negó a ejecutar las medidas cautelares ordenadas. Méjico, por su parte, se negó a inscribir al candidato presidencial Jorge Castañeda a pesar de la orden de la Comisión. Y Venezuela ha hecho dicho lo mismo en numerosos casos. Esta línea le sirve a Santos, y se entiende que sus abogados le hayan recomendado hacer esto. Esta estrategia le permite salir del problema que tiene actualmente: se quita de encima la papa caliente del Alcalde Petro en plena campaña de reelección, y dejar para después la discusión de fondo.
Las medidas cautelares sí son obligatorias
Pero el Gobierno no está en lo correcto. Esta estirando las normas con un argumento que, en todo caso, le conviene sólo a Santos. Y nos equivocamos si creemos que es algo bueno que el Gobierno haga gala de su creatividad jurídica para hacerle el quite a la Comisión de Derechos Humanos.
Primero, a pesar de lo que ha dicho el Presidente y la Canciller, la realidad es que la Comisión de Derechos humanos ha sido clara en que sus órdenes sí son obligatorias en derecho internacional. ¿Que es la misma Comisión la que dice si sus órdenes son obligatorias? Pues sí. Ese es un principio básico del derecho de las organizaciones internacionales: las organizaciones, como la Comisión, deciden en primera instancia cuáles son sus competencias. Someterse a esa decisión y cumplirla de buena fe fue la promesa que hizo Colombia al acceder a la Convención Interamericana de Derechos Humanos. Eso forma parte del marco general de la promesa que Colombia hizo libremente, y de la cual quiere remilgar ahora el Gobierno en el caso del Alcalde Petro.
El Gobierno dice que es tan claro, que Estados Unidos, Méjico y Venezuela han hecho lo contrario. Pero eso solamente quiere decir que esos Estados han incumplido sus promesas, como ahora quiere hacerlo Colombia: se trata de un incumplimiento, no de que haya duda respecto a la existencia de la obligación.
Y eso no es todo. Las medidas cautelares de la Comisión son además obligatorias en derecho colombiano. La Corte Constitucional de Colombia ha dicho que los medidas cautelares se integran a nuestro derecho, y son de obligatorio cumplimiento. En este punto, la Corte Constitucional consideró y rechazó dos veces en el 2003 y de nuevo en el 2011 la diferencia entre las órdenes provisionales de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y las de la Corte Interamericana. Para la Corte Constitucional no hay diferencia: incumplir las medidas cautelares de la Comisión es una violación de la Constitución, en especial del derecho al debido proceso.
Por eso, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos no se “extralimitó”, como han querido sugerir algunos en los medios de comunicación. Ejerció una función que siempre ha reclamado para sí, y que ha ejercido respecto a otros países en casos parecidos al de Gustavo Petro. Es el Gobierno colombiano el que está cambiando su comportamiento en este caso: siempre ha aceptado, en obediencia a lo que dice la Corte Constitucional, que las órdenes del Sistema Interamericano son obligatorias. Y ahora, resulta que no.
¿Qué va a pasar entonces?
Es razonable asumir que el equipo del Presidente Santos sabe y entiende todo esto: que las medidas cautelares son obligatorias, tanto en derecho internacional como colombiano. Con esto en mente, su apuesta parece ser doble.
La primera apuesta es a nivel internacional. A pesar que las medidas cautelares de la Comisión son obligatorias, la realidad es que la Comisión no tiene un mecanismo para hacerlas cumplir. Por lo tanto, el Gobierno va a esperar a que la Comisión haga una de dos cosas. Puede que la Comisión espere a surtir todo el trámite en el proceso del Alcalde (es decir, se olvida de las medidas preventivas de protección), con lo cual el Gobierno de Colombia sale ganando, porque en ultimas se sale con la suya en su desafío a la Comisión.
O bien puede que la Comisión vaya ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y le pida que ordene sus propias medidas de protección, las cuales son claramente obligatorias.
En este segundo caso, el Gobierno se la parece estar jugando por el presente del caso mejicano, en el que la Comisión ordenó medidas cautelares a favor un candidato presidencial, pero Méjico nunca las cumplió. Ante esto, la Comisión pidió a la Corte Interamericana que ordenara medidas provisionales, y la Corte se las negó. Posteriormente, a pesar de que la Corte decidió finalmente el caso en contra de Méjico, no menciono en su fallo la negativa de Méjico de cumplir las medidas cautelares de la Comisión
No sabemos si esto ocurrirá en el caso Petro. Si la Corte Interamericana niega medidas provisionales (como ocurrió en el caso de Méjico), el Gobierno sale ganando de nuevo, porque la Corte termina dándole la razón. Y además, aun si Colombia pierde al final el caso del Alcalde Petro, ya a esas alturas suficientes años habrán pasado y estaremos en un escenario político diferente.
Pero si la Corte Interamericana accede a ordenar medidas provisionales a favor de Petro (es decir, accede a la solicitud de la Comisión), entonces el Gobierno tendrá que obedecer – o confirmar su desafío, esta vez subiéndolo al siguiente nivel: ya no enfrentándose a la Comisión, sino a la Corte; ya no estirando la frontera de lo creíble con su creatividad jurídica, sino en abierta contradicción de las normas vigentes. Como en póker, se suben las apuestas.
La segunda apuesta del Gobierno es a nivel nacional. Sea lo que sea que ocurra a nivel internacional, la Corte Constitucional de Colombia ya ha dicho que el incumplimiento de medidas cautelares de la Comisión Interamericana es una violación del debido proceso, que puede ser protegido mediante una tutela.
El Gobierno le está apostando a que esta va a ser otra tutela que el ex – Alcalde va a perder. Pero no es bueno que Petro pierda esta tutela. Este precedente termina minando una garantía que nos conviene a todos, según la cual es un derecho fundamental de todos el recibir, siempre, la protección ordenada por la Comisión de Derechos Humanos – y no solamente cuando el Gobierno considere que es apropiado.
Santos sale de su problema y nos deja a todos empeñados
Todo gobierno enfrenta los problemas que le van saliendo. Pero también existen compromisos estructurales, que no pueden sacrificarse cada vez que al Gobierno de turno le toque solucionar un problema coyuntural. En el país de los falsos positivos y de las masacres, la obligatoriedad de las normas de derechos humanos tiene que ser vista como un compromiso que no es negociable.
El Gobierno armó un argumento jurídico que lo ayuda a salir del atolladero. Pero ese argumento no nos sirve a todos. Por solucionar el problema del día, el Gobierno está abriendo una brecha a una importante garantía que ya teníamos ganada. Y aun si en año no estamos hablando de Petro, este costo sí va a perdurar. Y parece desproporcionado.
Elena Rodríguez Pineau sobre el caso X c. Letonia: sustracción internacional de menores a la luz del Convenio Europeo de Derechos Humanos
diciembre 9, 2013
El 26 de noviembre de 2013 el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) dictó sentencia en el asunto X c. Letonia engrosando una larga lista de asuntos en los que se analiza la aplicación del Convenio de La Haya 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores (CH1980) a la luz de los principios del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), en particular de su art. 8 relativo al derecho a una vida familiar. La sentencia dictamina – por un ajustado resultado de 9 votos contra 8- que se vulneró el derecho a la vida familiar de la Sra X al ordenar la restitución de su hija, E., a Australia.
La Sra X – de origen letón- vivía en Australia. Allí nació E., fruto de una relación no matrimonial. Tras deteriorarse la relación, en 2008 la madre regresó a Letonia con la niña. Inmediatamente, su pareja acudió a los tribunales australianos para que determinaran su paternidad respecto de la niña y, en consecuencia, el desplazamiento ilícito de la menor por parte de la madre. El tribunal australiano reconoció la paternidad pero no decidió sobre la custodia pues debía resolverse previamente sobre la existencia o no de secuestro por parte de la madre. El padre solicitó entonces la restitución de la menor conforme a lo previsto en el CH1980 a las autoridades letonas, que apreciaron la sustracción de la menor y ordenaron la vuelta de la niña a Australia. La madre recurrió la sentencia invocando la dependencia de la menor de su madre y el riesgo para la menor (art. 13.1(b) CH1980) pero el tribunal de apelación tampoco encontró motivo para retener a la menor en Letonia.
Durante muchos años el CEDH ha sido el mejor aliado de la buena aplicación del CH1980, obligando a los Estados contratantes a hacer cumplir lo previsto en el Convenio restituyendo a los menores. En este sentido, la jurisprudencia del TEDH ha defendido una interpretación contenida del art. 13.1(b) –en tanto excepción a la inmediata restitución- a la luz del interés superior del menor, de manera que la dicha restitución del menor no vulneraría el art. 8 CEDH si el progenitor secuestrador pudiera desplazarse sin riesgo al país de residencia habitual del menor y litigar por su derecho de custodia (asunto Maummousseau c. Francia, sentencia de 6 diciembre 2007, No 39388/05). Sin embargo, en el año 2010, el TEDH revolucionó esta pacífica línea interpretativa con su pronunciamiento en el asunto Neulinger y Shuruk c. Suiza (sentencia de 6 julio 2010, No 41615/07). En este caso, el TEDH consideró que la decisión de restituir la menor de conformidad con lo previsto en el CH1980 podría suponer una vulneración del art. 8 CEDH por no atender suficientemente al interés superior del menor, que exigiría valorar no sólo cuál es éste respecto de la solicitud de restitución sino de toda la situación familiar. El transcurso de un largo período de tiempo en el Estado de desplazamiento podría suponer un enraizamiento del menor que debería ser tenido en cuenta por las autoridades. Además, el TEDH pareció indicar que habría una cierta preeminencia del CEDH sobre el CH1980 al ser este último una norma de naturaleza procesal frente al contenido sustantivo (la protección de los derechos humanos) del primero. Esta interpretación, criticada en tanto podría favorecer la posición de los secuestradores, introducía además elementos preocupantes como el papel conferido a los tribunales nacionales para realizar ese análisis concreto, más cercano a la disputa sobre la custodia que sobre la restitución.
Poco después se planteó el asunto X c. Letonia, en términos parecidos al caso Neulinger y Shuruk, que fue resuelto por la Sección 3ª en diciembre de 2011 con cita profusa de aquel asunto y con un resultado similar (i. e. condena a Letonia por ordenar la restitución de la menor a Australia sin tener en cuenta los informes psicológicos realizados en Letonia, en contra del interés de la menor). Referido el caso en 2012 a la Gran Sala, ésta sin embargo reconduce la relación entre el CH1980 y el CEDH a una de colaboración entre los textos. Aunque el fallo del Tribunal condena a Letonia por ordenar la restitución de la menor, lo cierto es que los considerandos de la sentencia reflejan una cierta vuelta a la línea jurisprudencial anterior, o al menos un desmarque de la jurisprudencia Neulinger y Shuruk (aunque no parece ser esta la interpretación del juez Pinto de Albuquerque en su extenso voto concurrente). Así, se establece que el interés superior del menor está en su inmediata restitución (§§ 35 y 95), que la jurisprudencia Neulinger y Shuruk no debe interpretarse en el sentido de que establece criterios de aplicación del CH1980 para los tribunales nacionales (§105) y que es posible una interpretación armoniosa de CEDH y CH1980 si se puede establecer que, invocada alguna causa de oposición a la restitución del menor según el CH1980, ésta ha sido convenientemente valorada por el juez del Estado requerido en una decisión razonada a la luz de lo previsto en el art. 8 CEDH (§106). Estos últimos elementos son recogidos en el voto disidente que, en contra de lo decidido por el voto mayoritario, considera que sí estuvieron presentes en la actuación de los tribunales letones y, por tanto, no habría existido vulneración del art. 8 CEDH.
La decisión X c. Letonia puede entenderse pues, como una revisión de los excesos de la jurisprudencia Neulinger y Shuruk y probablemente será valorada en sentido positivo por los Estados contratantes no europeos del CH1980, que habían percibido la citada jurisprudencia como un estándar de protección ‘eurocéntrico’ frente a solicitudes provenientes de estos Estados. Tal vez lo menos satisfactorio del caso es que X c. Letonia confirma una creciente tendencia a que la aplicación del CH1980 no sea suficiente y se recurra al TEDH como última instancia, prolongando los casos de restitución de menores.
Javier Chinchón sobre el caso Antonio Gutiérrez Dorado y Carmen Dorado Ortiz c. España
septiembre 26, 2013
Por Javier Chinchón Alvárez (Universidad Complutense y Rights International Spain)
El caso Antonio Gutiérrez Dorado y Carmen Dorado Ortiz c. España ha sido el primer asunto en el que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) se ha manifestado respecto a un hecho de desaparición forzada de personas que había comenzado en 1936, en el contexto de la Guerra Civil española, siendo que como se destacó ya desde el inicio de la demanda presentada en junio de 2009, D. Luis Dorado Luque, padre y abuelo de los demandantes, “as of today, (…) is still a missing person”.
A mi juicio, la decisión final del TEDH en este caso puede entenderse como una suerte de confirmación tanto de los novedosos requisitos que para algunos el Tribunal se inventó o ideó para moderar el impacto de sus decisiones en los casos Šilih y Varnava, como sobre todo de su aplicación automática o mecánica. En cuanto a la serie de sobrevenidas restricciones concretas establecidas por el TEDH para determinar su competencia, más allá de subrayar su más que discutible acomodo con la teoría general sobre hechos continuados y competencia ratione temporis, valga recordar la valoración que le merecieron a especialistas como Ian Brownlie: esto es, que las mismas «have no basis in the provisions of the European Convention (…) and find no place in the doctrine relating to the Convention». De este modo, aunque se ha afirmado que toda esta serie de requisitos y limitaciones supondrían la creación de un sistema basado en la incertidumbre, a mi entender lo que han significado es el vaciamiento del verdadero sentido y consecuencias de la naturaleza autónoma, independiente y continuada de la obligación que el mismo TEDH identificó, afirmó y confirmó en lo sustantivo, realidad que es absolutamente evidente respecto a la construcción realizada sobre los hechos de desaparición forzada.
Ciertamente, en este punto podría alegarse la pertinencia de lo que la misma Sala en Varnava y otros formulase bajo esta fórmula: “the practical and effective functioning of the Convention system”. En otras palabras, la realidad pareciera ser que el TEDH ha querido llegar a una especie de solución de compromiso, en la que asumiendo como propia la posición adoptada por otros órganos de protección de los derechos humanos en lo sustantivo, ha establecido una serie de límites en lo procesal para minimizar el posible número de casos que hubiera estado llamado a resolver, sin considerar en este sentido, por ejemplo, lo dispuesto en el artículo 34 del Convenio —el concepto y condición de víctima— como limitación general suficiente y adecuada.
Este tipo de argumentos de “economía procesal”, poco edificantes en cuanto a mecanismos internacionales de protección de los derechos humanos, por razones obvias, a mi entender, final y realmente no hacen sino debilitar, cuando menos, el mismo sentido y contenido de las obligaciones internacionales cuyo cumplimiento se pretende garantizar.
Lo anterior resulta aun más criticable cuando se comprueba que la última y definitiva instancia judicial posible a la que acuden las víctimas de hechos como la desaparición forzada reciben como respuesta la final invocación del límite máximo de la “cifra mágica” de los diez años, acompañada de la indicación de que no han sido suficientemente diligentes en su actuación. Todo ello, sin entrar en un verdadero examen de las razones, de toda índole, de las condiciones y obstáculos que enfrentaron hasta llegar al TEDH, sin pararse a examinar por qué parece que no se dieron cuenta a la fecha, de lo que para ellos mismos debía haber sido evidente desde hacía un prolongado –e indeterminado pero superior a diez años- período de tiempo según el Tribunal.
El comentario completo de la sentencia, publicado en la Revista de Derecho Comunitario Europeo, se puede leer aquí.
Maestría en Derechos Humanos en la UBA
septiembre 21, 2013
¡Qué buen recuerdo! Son los alumnos del curso sobre el sistema europeo de protección de derechos humanos en la Maestría de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Gracias a Mónica Pinto, Lucas Barreiros y Marcelo Alegre por la invitación y la hospitalidad. La UBA siempre interesante, muy viva.
Comentarios sobre ideas relativas a las empresas y los derechos humanos presentadas por John Ruggie en Madrid
septiembre 13, 2013
Por Nicolás Carrillo Santarelli.
El día de hoy se realizó en el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales Madrid la presentación de un libro escrito por John Ruggie, antiguo Representante Especial del Secretario General para la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas, titulado «Just Business: Multinational Corporations and Human Rights.» En la presentación estuvo acompañado de Javier Solana, y el evento fue moderado por María Prandi, co-fundadora de «Business and Human Rights.»
Tuve la fortuna de haber podido asistir al evento, en el que John Ruggie relató su experiencia durante su mandato y discutió algunas ideas sobre las empresas y los derechos humanos. Una de las ideas con las que inició su discurso es una que suscribo completamente: las cuestiones sobre los derechos humanos y las empresas conforman un microcosmos sobre cuestiones de gobernanza que están presentes en otros ámbitos a nivel global. Desde mi punto de vista, el problema general es garantizar la protección de los derechos humanos frente a toda amenaza estatal y no estatal, y de esta forma ciertamente la protección frente a las empresas es una de las dimensiones de aquella garantía, pero no la única.
Una de las anécdotas interesantes de Ruggie se refiere al trabajo que tuvo que hacer para promover el marco y los principios que diseñó sobre su mandato contactando a las distintas partes involucradas en el tema. Como se verá por la descripción que seguirá a continuación, la idea de Ruggie sugiere que distintos actores y ámbitos normativos tienen fortalezas y debilidades. Al respecto, Ruggie comentó que algunos Estados eran reacios a desarrollos relativos a las empresas y los derechos humanos por temor a que la existencia de regulaciones sobre la materia ahuyentara a las empresas y las persuadiese de que era preferible hacer negocios en otros Estados. Cuando discutió este tema con posterioridad, Ruggie postuló que a su juicio para una empresa podría resultar más costoso de hecho actuar de forma contraria a los derechos humanos, en tanto podría generar reacciones y protestas de las personas y comunidades afectadas que generasen costos (de litigio, etc.) que, de forma agregada, pueden llegar a sumas considerables.
En cuanto a los contactos con las propias empresas, Ruggie afirmó que muchas de ellas se conformaban al inicio con códigos y prácticas de responsabilidad social corporativa. Si bien consideró que las mismas pueden tener un impacto notable, Ruggie afirmó, a mi juicio de forma acertada, que dichas prácticas pueden tener un problema: son las propias empresas las que definen qué estándares seguir, y pueden omitirse aspectos importantes. Por otra parte, se afirmó que las estrategias voluntarias también pueden tener deficiencias de responsabilidad, principalmente de responsabilidad externa pero también interna.
De forma interesante, Ruggie afirmó que los contactos con la comunidad de ONGs también tuvieron cierta complejidad, porque a su juicio muchas ONG se empeñaron en que una estrategia consistente en el diseño de un tratado sobre empresas y derechos humanos era la solución requerida a los distintos problemas, y se estimaba que su adopción los resolvería. Según Ruggie, la estrategia basada en tratados dejaría abiertos problemas incluso si fuesen adoptados hasta que los mismos se creasen y entrasen en vigor.
Finalmente, Ruggie afirmó que otro grupo que presentó objeciones fueron los abogados de algunos Estados, quienes afirmaban que únicamente los Estados tienen personalidad jurídica internacional y que involucrar a las empresas en el derecho internacional de los derechos humanos menoscabaría al ordenamiento jurídico internacional. Ruggie dijo que sinceramente no entendía el fondo de este argumento o su fortaleza, algo que suscribo del todo pues las normas pueden regular comportamientos no estatales salvo que se vulnere el jus cogens o haya ciertos impedimentos. Más aún, según Ruggie el hecho de que las empresas tengan derechos para demandar Estados en otros ámbitos (como el de las inversiones) desmiente que carezcan de forma absoluta de personalidad jurídica.
En cuanto a las estrategias para abordar los problemas sobre empresas y derechos humanos, John Ruggie afirmó que el derecho cumple un papel importante, pero que es necesario no confundir e identificar al derecho con los tratados o con el derecho internacional, y puso el ejemplo de estrategias nacionales, como algunas en Estados Unidos, que exigen a las empresas que invierten en ciertos Estados (ej. Birmania) y escenarios (ej. extracción de minerales en la República Democrática del Congo), a las que se exige la presentación de informes o tener certificados de diligencia debida.
Siguiendo con su argumento, Ruggie consideró que más que pensar si una estrategia es jurídica o no o convencional o no, debe procurarse resolver los problemas sin dilaciones, y argumentando de forma analógica dijo que en lugar de preocuparse en exceso sobre la creación de un tratado sobre cuestiones medioambientales debieron buscarse soluciones prácticas con o sin tratados. Desde mi punto de vista, Ruggie tiene razón parcial, y de hecho defiendo la idea de que mecanismos y estrategias no jurídicas y jurídicas (con distintas fuentes) deben complementarse pues cuentan con dinámicas y fortalezas que las otras no tienen. No obstante, la ausencia de obligatoriedad de las normas y recursos de las víctimas hace que las estrategias no vinculantes carezcan en ocasiones de efectividad o de un contenido robusto.
Posteriormente, Ruggie se refirió al concepto de diligencia debida que maneja en el marco y los principios que diseñó, y afirmó que es un concepto basado en nociones empresariales sobre transacciones, cuyas consecuencias se extrayeron en el ámbito de los derechos humanos en relación con la evaluación del impacto de las actividades empresarials sobre las comunidades y lo que ellas esperan. A su juicio, la noción de diligencia debida reduce riesgos y garantiza la sostenibilidad de las empresas en sus relaciones con otros, lo cual redunda en su beneficio, idea a la que suma su argumento de que las empresas no se empobrecen por tratar de forma decente a los individuos pero que sí pueden tener consecuencias negativas por no hacerlo. Sobre esta cuestión, me llamó la atención el hecho de que identificase el origen del concepto de diligencia debida de forma exclusiva en el ámbito empresarial. Posteriormente tuve la oportunidad de cruzar algunas palabras con John Ruggie y le pregunté si para formular el concepto no tuvo en cuenta las nociones sobre diligencia debida que existen en el derecho, desde tiempos de derecho romano (ej. con las nociones del buen padre de familia) y en la propia jurisprudencia internacional de derechos humanos, a lo que respondió que tuvo en cuenta fueron ideas corporativas con la esperanza de que pudiesen ser posteriormente recogidas en normas jurídicas (internas o no). Mi sorpresa es grande, porque el concepto que propone ya existía de forma similar en los ámbitos que menciono, y por ello ponencias como la realizada en Londres el año pasado sobre esta cuestión, presentada en una conferencia que ayudé a organizar, donde se decía que la noción de diligencia debida tiene una tradición jurídica y no sólo empresarial no me parecían sorprendentes en absoluto, pero intuyo que quizás en otros ámbitos, tal vez en el anglosajón, no había una concepción latente del mismo que pudiese transplantarse a los derechos humanos.
Otra de las ideas centrales de la ponencia fue la afirmación sobre el carácter central de los remedios y las reparaciones de las víctimas, que se relaciona a juicio de Ruggie con la idea de que tener derechos sin mecanismos para su defensa hace que los derechos sean una mera abstracción, por lo cual los remedios son una parte esencial de un marco de derechos humanos. En relación con los remedios, Ruggie afirmó que ellos incluyen mecanismos judiciales y no judiciales, los cuales pueden ser útiles en múltiples escenarios, y aseguró que participó en el juicio Kiobel en Estados Unidos para desmentir a los abogados de la parte demandada, quienes malinterpretaron su trabajo. Según Ruggie, se vio persuadido a afirmar que los mecanismos judiciales sí tienen relevancia en el ámbito de las empresas y los derechos humanos, y que durante su mandato tan sólo quiso afirmar que otras estrategias pueden ser importantes, las cuales se sumarían a las judiciales pero no las reemplazarían, y pueden servir para tratar de abordar casos en los que no ha habido ninguna respuesta satisfactoria. Por otra parte, dijo que durante su trabajo identificó las deficiencias de algunos mecanismos, como el de los National Contact Points de la OCDE, que a su juicio eran en su mayor parte ineficaces o carecían de implicaciones relevantes al inicio de su trabajo.
Por otra parte, Ruggie dijo que estrategias como el Global Compact tienen importancia en tanto sirvan para llamar la atención sobre ciertos asuntos y generar consciencia, así carezcan de ciertas implicaciones que otros esperan de ella. Esta idea es destacable, pero su identificación exige que aquellas estrategias sean complementadas por otras con tal de no dejar desprotegidos a los individuos frente a actores que pueden afectar sus vidas de forma seria e innegable.
Entre otras cosas, Ruggie resaltó la importancia de contactar a diversos actores, como la Unión Europea, de solucionar de forma efectiva los conflictos entre comunidades y empresas para prevenir el escalamiento o incremento de los problemas, y la importancia y necesidad de la transparencia sobre el impacto de las actividades de distintas empresas sobre los derechos humanos, que puede incrementarse con informes contrastados o la puesta en conocimiento de dicho impacto por otros entes. Además, resaltó el hecho de que ciertos Estados, como China, están llevando a cabo actividades que permiten a las comunidades decir si están siendo afectadas por actividades empresariales, permitiendo por ejemplo el consulado chino en Birmania que los habitantes de zonas por donde pasen ciertas tuberías presenten quejas si lo consideran pertinente, y presentando incluso una página de facebook sobre el tema, a pesar de que no está permitido usar dicha red social en territorio chino.
Para concluir, puede resaltarse que Ruggie insistió en la idea de que la medida del éxito de un marco de empresas y derechos humanos será dada por la práctica y la vida diaria de los individuos, a la luz de su protección real y efectiva, idea que es ciertamente crucial.
El Centro de Información sobre Empresas y Derechos Humanos (CIEDH) anuncia la convocatoria de pasantías de investigación jurídica y general en sus oficinas de Londres. Copio la información que me envía el CIEDH:
- Pasante hispanohablante para investigación legal para empezar en octubre de 2013 (la fecha límite para enviarnos aplicaciones es el 19 de septiembre);
- Pasante para investigación legal para empezar en enero/febrero de 2014 (la fecha límite para enviarnos aplicaciones es el 17 de octubre); y
- Pasante para investigación general para empezar en enero/febrero de 2014 (la fecha límite para enviarnos aplicaciones es el 17 de octubre).
Estamos buscando en particular pasantes con excelente niveles de español e inglés, para todas las vacantes.
El anuncio completo y los formularios de aplicación están disponibles aquí (en inglés).
La Agencia de la ONU para los Refugiados (ACNUR) ha publicado una convocatoria para profesionales menores de 40 años que deseen comenzar a trabajar en la ACNUR. El programa se llama Entry-Level Humanitarian Professional Programme (EHP) y hay tiempo para presentar solicitudes hasta el 31 de agosto de 2013. ¡Suerte!
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