¡Feliz año nuevo! Comenzamos el año con un seminario extraordinario. El próximo jueves 17 de enero de 2019 tendremos al profesor Eyal Benvenisti (Universidad de Cambridge) como protagonista del primer seminario de profesores de la Facultad de Derecho de la UAM.
El profesor Benvenisti presentará sus ideas volcadas en su trabajo crítico sobre la codificación del derecho internacional humanitario (escrito junto a Doreen Lustig). Aquí está el resumen:
Codifying the Laws of War to Preserve Empire
In this article, we challenge the canonical narrative about civil society’s efforts to discipline warfare during the mid-nineteenth century—a narrative of progressive evolution of Enlightenment-inspired international humanitarian law (IHL). We also reject the traditional realist explanation for IHL. On the basis of archival work and reading of protocols, we argue that in codifying the laws of war, the main concern of powerful European governments was not to protect civilians from combatants’ fire nor to ensure fair play among armies, but rather to protect combatants from civilians eager to take up arms to defend their nation—even against their own governments’ wishes. We further argue that the concern with placing “a gun on the shoulder of every socialist” extended far beyond the battlefield. Monarchs and emperors turned to international law to put the dreaded nationalist and revolutionary genies back into the bottle. Specifically, we propose that it was the Franco-Prussian War of 1870–1871 and the subsequent short-lived, but violent, rise of the Paris Commune that prompted governments to adopt the Brussels Declaration of 1874, the first comprehensive text on the laws of war. The codification of the laws of war, in this formative stage, reflected an aristocratic project to secure the political and economic order of Europe. Interpretations that resonate with the broader humanitarian cause and opt to defy the original intentions we unearthed will become the political projects of future generations but will in turn be challenged by governments facing new types of asymmetric warfare.
El seminario será en inglés el jueves 17 de enero a las 12 horas en el edificio de la Facultad de Derecho de la UAM. La entrada es libre y una versión del texto de investigación sobre el que se basará la presentación puede consultarse o descargarse en https://ssrn.com/abstract=2985781.
Selección de los candidatos españoles a Jueces del Tribunal General de la Unión Europea
diciembre 27, 2018
El Gobierno español ha publicado una Resolución de 26 de diciembre de 2018 que da inicio al procedimiento para la selección de los candidatos a Jueces del Tribunal General de la Unión Europea que propondrá el Reino de España. Muy importante: el plazo para presentar candidaturas vence el 11 de enero de 2019. A continuación copio la Resolución con las reglas que rigen la convocatoria y la selección:
«Mediante Acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de noviembre de 2018 se procedió a la toma de conocimiento de la carta dirigida por el Presidente del Tribunal General de la Unión Europea al Presidente del Consejo de la Unión Europea en relación con la expiración del mandato de veintitrés jueces del Tribunal General y se acordó iniciar el procedimiento para la selección de candidatos a jueces del Tribunal General que propondrá el Reino de España al Comité previsto por el artículo 255 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
En garantía de la transparencia del proceso, se ha acordado dar publicidad al inicio del referido procedimiento de selección mediante la publicación en el «Boletín Oficial del Estado» de la presente convocatoria, que se regirá por las siguientes reglas:
Primera. Requisitos de los candidatos.
De conformidad con el artículo 254 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea los candidatos a jueces del Tribunal General deberán ser personas que ofrezcan absolutas garantías de independencia y que posean la capacidad necesaria para el ejercicio de altas funciones jurisdiccionales.
Segunda. Plazo y forma de presentación de las candidaturas.
Las candidaturas podrán presentarse hasta el 11 de enero de 2019 mediante la remisión, a la dirección candidaturastue@mjusticia.es, de un correo electrónico con el asunto «Candidatura Juez del Tribunal General de la UE» al cual se adjuntará un «curriculum vitae» del candidato acompañado de una carta de presentación en la cual habrá de exponer las razones por las cuales formula su candidatura. El curriculum habrá de presentarse de acuerdo con el modelo de «curriculum vitae» elaborado por el Comité a que se refiere el artículo 255 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y, junto a la versión en español, se acompañará además otra versión en inglés o francés (Anexos I y II).
Tercera. Procedimiento de selección.
El comité de selección estará compuesto por el Secretario de Estado para la Unión Europea, en representación del Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación, el Secretario de Estado de Justicia y la Subsecretaria de Justicia, en representación del Ministerio de Justicia y el Subsecretario de la Presidencia, Relaciones con las Cortes e Igualdad, en representación del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes e Igualdad. La Presidencia del Comité corresponderá al Secretario de Estado para la Unión Europea y la secretaría del mismo corresponderá a un Abogado del Estado designado por la Abogada del Estado-Directora del Servicio Jurídico del Estado.
El comité examinará los currículos recibidos y, de entre todos, realizará, en su caso, las entrevistas que estime necesarias para examinar la idoneidad de los candidatos.
La referida idoneidad será determinada teniendo en cuenta los siguientes criterios, indicados por el Comité previsto en el artículo 255 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea:
– Las capacidades legales del candidato.
– La experiencia profesional.
– La capacidad de desarrollar el trabajo de un Juez.
– Su conocimiento del idioma francés e inglés.
– La capacidad de trabajar en equipo en un entorno internacional en el que estén representados varios sistemas legales.
– Que su independencia, imparcialidad, intachabilidad e integridad estén fuera de toda duda.
El comité de selección propondrá dos candidatos a Juez del Tribunal General y comunicará su propuesta al Consejo Ejecutivo de Política Exterior con carácter previo a su elevación al Consejo de Ministros.
La decisión final se adoptará mediante acuerdo de Consejo de Ministros.
Madrid, 26 de diciembre de 2018.–El Subsecretario de la Presidencia, Relaciones con las Cortes e Igualdad, Antonio J. Hidalgo López.»
La creciente relevancia de los blogs y tweets jurídicos
diciembre 12, 2018
Por Nicolás Carrillo Santarelli
Acabo de leer un fascinante artículo de Antoine Duval, con el que concuerdo, titulado «Publish (Tweets and Blogs) or Perish? Legal Academia in Times of Social Media», publicado en el Tilburg Law Review, que puede leerse (gratuitamente, algo pertinente con el mensaje allí expresado, como se verá) aquí.
En el artículo, que evidentemente interesa a quien suscribe esta pequeña nota de resumen por mi placer en escribir (y leer) en blogs como el presente, entre otros, y en Twitter, se dice básicamente lo siguiente: que la proliferación e incremento en la relevancia de estos medios electrónicos de comunicación sobre argumentos y novedades jurídicas radica, en parte, en la transnacionalización y la facilidad de acceder e intercambiar información por internet, junto a una «desacralización» de los textos jurídicos tradicionales generada, en parte, por cierta pérdida de la relevancia de los silogismos jurídicos tradicionales a cambio del terreno ganado por análisis de proporcionalidad, análisis económicos y críticos. Junto a lo anterior, los medios electrónicos, que, según el autor (lo cual comparto plenamente) están llamados a convivir con los tradicionales (libros y artículos en revistas), algunos factores que incrementan la relevancia de la comunicación online son, entre otros: la inmediatez del comentario (en cuanto al tiempo de publicación y la posibilidad de analizar acontecimientos muy recientes, incluso con opiniones personales) en medios electrónicos, y la posibilidad de llegar a un público amplio, local e internacional, especializado o no; los altos costes de acceder a artículos en revistas tradicionales; y la falta de mediación.
Por todo lo anterior, según el autor, las publicaciones en medios electrónicos son incluso leídas con avidez cuando son extensas, algo que agradecen lectores de medios especializados; y hay blogs, portales o autores que ganan prestigio por la calidad de sus publicaciones, siendo importante añadir a lo anterior, a mi juicio, la apertura de muchos de esos excelentes medios a invitar autores de la «periferia» (término de Becker Lorca en su gran libro Mestizo International Law) y a autores jóvenes, algo que se agradece. Además, lo importante es el contenido, y el medio puede dar un indicio de filtros de calidad, pero igualmente pueden encontrarse grandes textos en medios novedosos o no tan populares.
Los cambios en la percepción de la valía de estos textos, quizás, se ven reflejadas y demostradas por el hecho de que ha habido textos como los comentados que incluso han sido citados por órganos judiciales, como sucedió en Alemania y se narra en el blog. Además, he visto citas de posts en libros o revistas. Cambios sociales y académicos, que con la democratización que permite internet (algo de lo que han hablado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en sus informes [ver también aquí], entre otros actores) en cuanto a recepción y transmisión de mensajes (ambas dimensiones de la libertad de expresión, como bien ha apuntado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su jurisprudencia) son bienvenidos. Dicho sea de paso, la revista Time ha nombrado como persona(s) del año a los periodistas perseguidos.
P.S. De hecho, hace ya algún tiempo se publicó un libro de la Universidad Externado de Colombia sobre blogs jurídicos y la «difusión de la enseñanza del derecho» (ver este hipervínculo), en el que se menciona al blog «Aquiescencia» y en cuyo prólogo se habla de la conexión entre los medios de publicación a los que se alude en este post y una «verdadera revolución […] tecnológica».
Por Nicolás Carrillo Santarelli
En su reciente decisión contenciosa en el caso Poblete Vilches y otros contra Chile, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reiterado su postura de que la autonomía es parte intrínseca y protegida del concepto de dignidad que subyace como fundamento de los derechos humanos internacionalmente reconocidos, al afirmar que «la Corte ha reconocido la relación existente entre la obtención del consentimiento informado antes de la realización de cualquier acto médico, y la autonomía y la auto-determinación del individuo, como parte del respeto y garantía de la dignidad de todo ser humano, así como en su derecho a la libertad» (párr. 170); que hay una «conexión entre el consentimiento informado con la autonomía personal y la libertad de tomar decisiones sobre el propio cuerpo y la salud»; y que hay «derechos a la autonomía personal y a decidir libremente, previstos en los artículos 11 y 7 de la Convención».
Como lo afirmé en dos recientes artículos (ver aquí y aquí), el manejo de las nociones de dignidad y autonomía en la jurisprudencia de la CorteIDH resulta decisiva y un excelente ejemplo de cómo las posturas filosóficas que se tengan pueden incidir en decisiones divergentes en distintos sistemas, como acontece, por ejemplo, en relación con el matrimonio de parejas del mismo sexo en los sistemas interamericano (de la OEA) y europeo (del Consejo de Europa). Recientemente se ha hablado sobre el excelente libro de Anthea Roberts donde se pregunta sobre enfoques comparados en el derecho internacional, del cual hice una reseña en la Revista Española de Derecho Internacional. Pues bien, ocurre que en cuanto a recientes metodologías del derecho comparado, disciplina sobre la cual también imparto clases, hay quienes dicen (con muy buen tino) que es importante efectuar una comparación sobre los presupuestos filosóficos subyacentes a sociedades y/o las concepciones (conscientes o no) de autoridades, los cuales pueden explicar similitudes o diferencias (funcionales o no). Mathias Siems, por ejemplo al hablar de «Law as reflecting jurisprudential concepts» menciona que «Linking philosophy and comparative law is not a new endeavour […] Catherine Valcke follows Ewald’s terminology of ‘comparative law as jurisprudence’, referring to the ideas underlying the positive law».
De hecho, en un estudio reciente que leí sobre responsabilidad penal empresarial, este tema se resalta como decisivo a la hora de entender las diferencias entre los modelos inglés y alemán, y de hecho en el artículo (de Susanne Beck) se dice que hay una concepción liberal del individuo «as an abstract, universal subject endowed with rational action, autonomy and self‐determination», y que, en cuanto a la comparación, es importante tener en cuenta, por ejemplo, cómo para algunos la noción de dignidad, que de por si es polivalente (y se entiende de forma diversa en distintas tradiciones jurídicas y sociales, e incluso se usa en ocasiones para buscar legitimar decisiones, según ha explicado Carozza) entraña, como parte de la misma (según vertientes kantianas, por ejemplo), la defensa o protección y el reconocimiento de la autodeterminación y la autonomía, mientras que otros sistemas o individuos siguen concepciones algo divergentes (e incluso, hay quienes, como Michael Goodhart, parecen sugerir en un marco conceptual que, quizás, la protección de la autonomía o la emancipación son objetivos de los derechos humanos adicionales a la defensa de la dignidad humana, al preguntarse si «the point of such a right is to protect the human dignity […] or to ensure their autonomy […] human rights are defined by what they do: guarantee freedom or emancipation»), al decirse en aquel artículo que:
«Also relevant for the discussed example are the philosophical debates on conceptions like “person,” “autonomy,” and “responsibility”: The essence of a person is a clue to understanding perceptions and treatment of corporations. Personhood has been debated for centuries, metaphysically, normatively, conceptually, with often recurring criteria: self‐awareness, rationality and identity. In Germany, personhood is generally seen as a basic condition for moral and criminal “responsibility.” Kant and Hegel, inter alia, have discussed these concepts extensively. For Kant, autonomy is the expression of human dignity, and thus of moral and legal responsibility. English, utilitarian thinking necessarily leads to another concept of personhood. Without stating that this is the representation of all utilitarian perceptions of “person,” one could look at the example of Singer’s concept: he does not start from certain a priori, but from the consequences of defining a ‘person’ and follows Lock in separating the concept of “person” from “human.” As personhood includes certain responsibilities and rights, it should only be used in the case that the conditions for being responsible or having this right, and being able to claim it, are given. While Kant starts with an a priori conception of humans as persons, being responsible and having rights, Singer starts with the person, to which society subscribes rights and duties, and decides from this conception about possession of personhood» (subrayado añadido).
La anterior discusión confirma, a mi parecer, cómo las concepciones (filosóficas o de otra índole) de las autoridades (judiciales o no, coincidentes o no con las prevalentes en una sociedad) resultan ser con frecuencia decisivas e influyentes en la toma de decisiones por las autoridades, y deben ser analizadas en análisis comparados de decisiones y desarrollos en sistemas regionales en el ámbito del derecho internacional… pudiendo, además, generarse cambios cuando lleguen otras personas o haya cambios o revoluciones (incluso silenciosas, como la famosa «quiet revolution» en Quebec) sociales.
Jornadas sobre empresas y derechos humanos en la Universidad de Sevilla
noviembre 23, 2018
Los días 30 de noviembre y 1 de diciembre de 2018 se celebran en laoFacultad de Derecho de la Universidad de Sevilla las jornadas sobre «Los retos jurídicos para la elaboración de un instrumento jurídicamente vinculante sobre las empresas transnacionales y otras empresas comerciales en materia de derechos humanos».
Las jornadas abordarán los siguientes temas:
- La obligación de las empresas de respetar los derechos humanos: reconocimiento en el plano interno e internacional y mecanismos de control.
- El ámbito de aplicación del Tratado: empresas transnacionales, cadenas globales de producción, responsabilidad y control
- Tratados Bilaterales de inversión y Derechos Humanos: el caso Chevron-Texaco.
- El acceso a la justicia y a la reparación: derechos específicos, jurisdicción y extraterritorialidad.
- Mecanismos de prevención y diligencia debida.
- La Unión Europea y los Tratados Internacionales: la resolución sobre el Binding Treaty.
El programa completo está disponible aquí.
Asilo diplomático por acciones judiciales: la excepción de la arbitrariedad. A propósito de la petición de Alan García a Uruguay
noviembre 20, 2018
Por Nicolás Carrillo Santarelli
El ex presidente peruano Alan García solicitó recientemente asilo en la embajada de Uruguay en Perú, alegando «persecución política«. ¿Qué puede decirse al respecto? En primer lugar, que tal petición se enmarca en una costumbre regional de asilo diplomático, reconocida por la propia Corte Internacional de Justicia y originada por los vaivenes, cambios abruptos y persecución política originados en golpes de Estado y cambios de régimen en Latinoamérica. Al respecto, la CIJ sostuvo que:
«The refugee is outside the territory of the State where the offence was committed, and a decision to grant him asylum in no way derogates from the sovereignty of that State. In the case of diplomatic asylum, the refugee is within the territory of the State where the offence was committed. A decision to grant diplomatic asylum involves a derogation from the sovereignty of that State».
Pues bien, aunque el asilo diplomático se diferencia del derecho de los refugiados general en el hecho de que quien solicita protección no ha salido del territorio de su Estado de nacionalidad o residencia permanente (en el caso de los apátridas), ambos pueden solicitarse por temor fundado de persecución, algo que de hecho alega Alan García (la Declaración de Cartagena sobre Refugiados, reconocida en la reciente opinión consultiva OC-25 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos [que comenté], y el derecho de los desplazados internos, incluyen más causas para la concesión del respectivo estatuto, como catástrofes naturales o violaciones o riesgos generalizados).
La pregunta que surge es, entonces, si las investigaciones o actuaciones penales internas, y las mismas sanciones, pueden constituir una forma de persecución. Según la Agencia de la ONU para los Refugiados, con una interpretación que comparto, la respuesta es, en principio, negativa… salvo que las actuaciones en cuestión puedan considerarse como arbitrarias, por ejemplo porque se vulneren las garantías del debido proceso (reconocidas como derechos humanos), porque haya castigos excesivos, o porque se castiguen conductas que constituyen ejercicios legítimos de libertades internacionalmente reconocidas, entre otras posibilidades, según se dice en un Manual del Alto Comisionado relativo a la determinación de la condición de refugiado. En consecuencia, los intentos de personas como el señor García u otros pueden constituir intentos ilegítimos y abusivos de evasión de la justicia o un ejercicio legítimo de garantías que buscan protección frente a abusos estatales. Todo dependerá de que se configure o no persecución, lo cual a mi juicio apoya la institución del asilo diplomático (que no pudo invocarse en el caso Assange por los límites ratione personae y ratione locis de la costumbre regional en cuestión), toda vez que su existencia permite protección cuando efectivamente se verifique persecución, la cual es inadmisible y frente a la cual todo ser humano tiene derecho a buscar protección, para salvaguardar su dignidad inherente. En el Manual citado se dice lo siguiente:
«56. La persecución debe distinguirse del castigo por un delito de derecho común. Las personas que huyen del enjuiciamiento o castigo por un delito de esta índole no suelen ser refugiados. Conviene tener presente que un refugiado es una víctima, o una posible víctima, de la injusticia y no un prófugo de la justicia.
57. Sin embargo, esta distinción puede ser a veces confusa. En primer lugar, una persona culpable de un delito de derecho común puede estar expuesta a un castigo excesivo, equiparable a la persecución en el sentido de la definición. Además, el enjuiciamiento penal por una de las causas mencionadas en la definición (por ejemplo, por dar a un niño una instrucción religiosa “ilegal”) puede de por sí equivaler a persecución.
58. En segundo lugar, puede haber casos en los que una persona, además de temer el enjuiciamiento o castigo por un delito de derecho común, abrigue “fundados temores de ser perseguida”. En tales casos, esa persona es un refugiado. No obstante, quizás sea necesario considerar si el delito de que se acusa al solicitante es tan grave que se le puede aplicar una de las cláusulas de exclusión.9
59. Para determinar si el enjuiciamiento equivale a persecución, será preciso asimismo remitirse a la legislación del país de que se trate, pues cabe la posibilidad de que una ley no esté en consonancia con los principios reconocidos de derechos humanos. Sin embargo, lo más frecuente es que la discriminación no esté en la ley, sino en la forma de aplicarla. El enjuiciamiento por un delito contra el “orden público”, por difundir impresos clandestinos, por ejemplo, puede servir de pretexto para la persecución de una persona a causa del contenido político de la publicación.
60. En tales casos, debido a las indudables dificultades que supone la evaluación de las leyes de otro país, las autoridades nacionales pueden muchas veces verse obligadas a adoptar decisiones sirviéndose como criterio de su propia legislación. A este respecto, puede ser útil además recurrir a los principios enunciados en los diversos instrumentos internacionales relativos a los derechos humanos, en particular a los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, que vinculan a los Estados partes y son instrumentos a los que se han adherido muchos de los Estados Partes en la Convención de 1951″ (subrayado añadido).
«El derecho suizo primero»
noviembre 19, 2018
«El derecho suizo primero» (‘Swiss law, not foreign judges’) es una iniciativa que se votará en referendum el próximo 25 de noviembre en Suiza. Si ganase esa iniciativa, que defiende el partido Unión Democrática de Centro (UDC), el derecho interno prevalecería sobre el derecho internacional. Esta decisión socavaría el valor práctico y simbólico del derecho internacional en Suiza. La aplicación y las consecuencias jurídicas exactas del triunfo de esta iniciativa, sin embargo, son poco claras. La consecuencia lógica de la iniciativa sería que Suiza debería renegociar o denunciar los tratados cuyas normas estuviesen en contra de su legislación interna. Pero esto no debería ser una novedad. Por un lado, según el derecho internacional no es posible utilizar el derecho interno para incumplir el derecho internacional. Por otro lado, los tratados internacionales se negocian teniendo en cuenta los ordenamientos internos, que deben respetar los representantes de esos Estados en una negociación internacional. Si un Estado pretendiese prestar el consentimiento en obligarse por un tratado internacional cuyas normas contradijesen su ordenamiento interno, incluyendo la constitución, habría que modificar las normas internas para poder ratificar el tratado, hacer una reserva que excluya esa materia si el tratado lo permite o, si fuese posible, renegociar el tratado.
¿Cuál es, entonces, el alcance de este referendum? Como he dicho antes, su aplicación no está nada clara. Sin embargo, se podría pensar en al menos dos situaciones que estarían en la mente de los defensores de tal iniciativa. Primero, en los casos en que interpretaciones de tribunales internacionales, especialmente de derechos humanos, como es el caso del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, contradijesen interpretaciones de los tribunales internos suizos. En este caso, sin embargo, la única forma posible de evitar la posibilidad de una eventual interpretación divergente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en una materia cubierta por la Convención Europea de Derechos Humanos es ni más ni menos que la denuncia de la Convención. Segundo, y relacionado con lo anterior aunque con un alcance más general, que el derecho internacional, especialmente pero no sólo los tratados de derechos humanos, limite la capacidad de decisión de los suizos de decidir sobre cuestiones importantes mediante procedimientos de democracia directa -y aquí viene a la mente, por ejemplo, la controversia sobre la prohibición de la construcción de minaretes en Suiza, aprobada en el referendum de 29 de noviembre de 2009. Este último es un debate difícil porque, como bien señala la profesora Anne Peters en su análisis del referendum sobre la prohibición de la construcción de minaretes, contrapone la democracia directa con el derecho internacional de los derechos humanos. Y lo hace al más alto nivel jurídico, porque en Suiza se pueden proponer consultas populares que tengan por objeto cuestiones constitucionales y, por tanto, que estén dirigidas a revisar la Constitución suiza. Para lograr una solución que incline la balanza hacia el lado del respeto de los derechos humanos, hay quienes sugieren que las propuestas de consultas populares que supongan la violación de normas de derechos humanos deberían estar prohibidas. Pero esto sería posible en Suiza sólo mediante una reforma constitucional, que a su vez necesitaría ser aprobada por referendum. El debate refleja un dilema complicado de resolver entre el respeto genuino por la democracia deliberativa y, a la vez, por el derecho internacional de los derechos humanos. Mientras tanto, aunque se decida por referendum, una violación de la Convención Europea de Derechos Humanos en Suiza es una violación de la Convención Europea de Derechos Humanos.
Actualización de 25 de noviembre de 2018: la iniciativa ha sido derrotada por 66,2% de votos en contra 33,8% de votos a favor, con una participación de 47,7%. La información puede consultarse aquí.
Programa UAM “Tomás y Valiente” para captación de talento investigador
noviembre 12, 2018
Programa UAM “Tomás y Valiente” para captación de talento investigador en el ámbito de Artes y Humanidades, y Ciencias Sociales y Jurídicas. El plazo de solicitud finalizará el 11 de diciembre de 2018 a las 17,00 horas. Se puede acceder a las bases y a la solicitud telemática, respectivamente, en los siguientes enlaces:
Derecho internacional comparado
octubre 25, 2018
La expresión ‘derecho internacional comparado’ no ha tenido un significado conceptual autónomo hasta hace muy poco tiempo. Existe, por supuesto, el derecho comparado y el derecho internacional. Algunas revistas e instituciones se llaman incluso derecho internacional y comparado. Por otra parte, la mayoría de las revistas de derecho internacional agregan su país o región a sus títulos, como es el caso de la Revista Española de Derecho Internacional o el Spanish Yearbook of International Law. Aún así, el concepto mismo de ‘derecho internacional comparado’ parece extraño al derecho internacional, o al menos pareciera que debería serlo por definición en una rama del derecho que aspira a ser universal. Sin embargo, desde hace relativamente poco, hay autores que perspicazmente se han mostrado a favor del estudio de un derecho internacional comparado y hay incluso un grupo de académicos que han diseñado un ambicioso proyecto de investigación para una nueva rama del derecho internacional que lleve ese nombre. Ese proyecto tuvo su primera expresión en un artículo publicado en 2015 en el American Journal of International Law y luego en el libro de 2018 llamado Comparative International Law y editado por Anthea Roberts, Paul B. Stephan, Pierre-Hugues Verdier y Mila Versteeg. En esas páginas se delimita el concepto de derecho internacional comparado y se exploran diferentes aproximaciones al derecho internacional y, sobre todo, distintas formas de interpretar y aplicar normas que, en principio, son uniformes para todos por su carácter universal, como los tratados y la costumbre internacional.
Una de las líderes de ese proyecto, la profesora Anthea Roberts, ha publicado en 2017, además,
un libro magnífico cuyo título es en sí mismo una provocación intelectual: ¿es internacional el derecho internacional? En su libro, Roberts pone patas arriba la presunción de universalidad del derecho internacional y la bella idea de un ‘colegio invisible’ de internacionalistas, acuñada en 1977 por Oscar Schachter. Ella muestra, en cambio, un ‘colegio divisible’ cuyos miembros pertenecen a distintos estados y regiones, formando comunidades separadas aunque a veces superpuestas, con entendimientos y aproximaciones propias, con diversas influencias y círculos de influencia. En este colegio dividido no se habla ‘esperanto’, sino que impera un multilingüismo presidido por el inglés como lengua franca.
El gran impacto de este libro, que ha ganado el Certificado de Mérito de la American Society of International Law en 2018 por su prominente contribución a la creatividad doctrinal, radica no sólo en su incisiva pregunta, que la autora responde con un ‘no, en particular’, sino también en el excelente diseño de la investigación y en su aportación conceptual. En cuanto al diseño, destaca especialmente la dimensión y profundidad de la investigación empírica. Roberts ha contado con la efectiva participación de académicos y abogados de los cinco países miembros permanentes de las Naciones Unidas, ya que esa es su unidad de análisis, y se ha ocupado fundamentalmente de los manuales de derecho internacional utilizados en cada unos de esos países. En relación con el aparato conceptual, Roberts analiza los resultados empíricos de su investigación guiada por los conceptos de ‘diferencia’, ‘dominio’ y ‘disrupción’, que otorgan al libro una especial riqueza analítica y abren la puerta a nuevas y significativas investigaciones (pienso, por supuesto, en Latinoamérica y España como nuevas unidades de análisis). Un libro de lectura obligada para los académicos y profesionales del derecho internacional.
Una última anotación. Un concepto que guarda relación, pero no es idéntico al ‘derecho internacional comparado’, es el concepto del ‘derecho de las relaciones exteriores’, que se refiere fundamentalmente al ‘derecho interno’ de los Estados que regula sus relaciones jurídicas con el resto del mundo. Este último concepto se desarrolló como una rama del derecho en Estados Unidos de América y se ha extendido últimamente en una medida importante en los países anglosajones. El profesor Paul Stephan dedica un capítulo del libro Comparative International Law para analizar esos conceptos y ponerlos en relación con la fragmentación del derecho internacional. El profesor Curtis Bradley ha editado una obra muy ambiciosa sobre el tema, el Oxford Handbook on Comparative Foreign Relations Law, que se publicará en 2019 y que contiene un capítulo mío sobre un ‘derecho español de las relaciones exteriores’ que se puede leer en Spanish Foreign Relations Law and the Process for Making Treaties and Other International Agreements.
Corrección: He cambiado el título y el texto para referirme al ‘derecho internacional comparado’, que considero más preciso que derecho comparado internacional.
Ideas sobre la proporcionalidad de las penas… alternativas
octubre 16, 2018
Por Nicolás Carrillo Santarelli
Hace pocos días, en concreto el 5 de octubre del año en curso, participé en un foro sobre cuestiones de paz y derecho internacional en la Universidad de La Sabana, entre otros temas discutidos en el evento. En el mismo, se presentó un debate fascinante sobre las penas alternativas (sobre el cual ya he escrito), referente a cómo interpretar la exigencia (mencionada, entre otros, por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos) de que las penas, que pueden ser alternativas en tanto en ocasiones (por ejemplo, de justicia transicional), sean proporcionales.
Sobre aquella cuestión, la Comisión y parte de la doctrina han sostenido que es posible morigerar «el poder punitivo del Estado». Al respecto, en el caso la Rochela, citado por la propia Comisión, la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que el límite para la flexibilización en cuestión lo constituye la proporcionalidad de la pena con la gravedad de la conducta (teniendo en cuenta elementos de culpabilidad e intereses afectados, y cómo lo son). Al respecto, la Corte sostuvo que:
«En cuanto al referido principio de proporcionalidad de la pena, la Corte estima oportuno resaltar que la respuesta que el Estado atribuye a la conducta ilícita del autor de la transgresión debe ser proporcional al bien jurídico afectado y a la culpabilidad con la que actuó el autor, por lo que se debe establecer en función de la diversa naturaleza y gravedad de los hechos. La pena debe ser el resultado de una sentencia emitida por autoridad judicial. Al momento de individualizar las sanciones se debe fundamentar los motivos por los cuales se fija la sanción correspondiente. En cuanto al principio de favorabilidad de una ley anterior debe procurarse su armonización con el principio de proporcionalidad, de manera que no se haga ilusoria la justicia penal. Todos los elementos que incidan en la efectividad de la pena deben responder a un objetivo claramente verificable y ser compatibles con la Convención» (subrayado añadido).
Pues bien, en el evento académico algunos sostuvieron que la proporcionalidad de la pena no necesariamente coincide estrictamente con elementos punitivos en el sentido de que haya una proporción mínima entre el castigo y la conducta condenada, especialmente en modelos como el colombiano con las FARC que hacen hincapié en elementos restaurativos. Se dijo que esto era lo señalado expresamente por la Corte, y que ello permite que el análisis de proporcionalidad tenga en cuenta no sólo la conducta, la culpabilidad y la sanción, sino además los objetivos (paz, que contribuye a la no repetición y prevención de futuros abusos, etc.) de un esquema transicional determinado.
A mi parecer, el extracto en cuestión (único de la sentencia en la que la Corte aborda ella misma la cuestión de la proporcionalidad de la sanción, en lugar de citar las posturas esgrimidas por otros) es de alguna manera ambiguo. Si bien se insistió de forma absolutamente clara en que el Estado no puede renunciar a investigar violaciones graves, la primera parte subrayada hace un análisis interrelacionando estrictamente la conducta y la pena (gravedad, culpabilidad, bienes jurídicos afectados…), y es la última parte que subrayé la que dice que los elementos sobre «efectividad» (¿si se cumple, cómo?) han de responder a objetivos internacionalmente admisibles, pero lo hace después de haber correlacionado pena (mínimamente proporcional) y conducta. Así, el espacio para la discusión no está en absoluto zanjado, y hay un margen de maniobra para debates en probables casos sobre Colombia que terminarán presentándose ante el sistema interamericano de derechos humanos. De hecho, en la sentencia de la Corte en el caso de El Mozote, tan citado por quienes defienden el acuerdo de la administración Santos (efectivamente representando al Estado de Colombia) con las FARC, se insistió en la necesidad de sancionar en tanto las amnistías sobre conductas (incluso no estatales, vid. caso Gelman contra Uruguay) que constituyan violaciones graves a los derechos humanos no pueden ser amnistiables (en el mismo sentido, caso Furundzija del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia), toda vez que:
«[L]as disposiciones de la Ley de Amnistía General para la Consolidación de la Paz que impiden la investigación y sanción de las graves violaciones a los derechos humanos sucedidas en el presente caso carecen de efectos jurídicos y, en consecuencia, no pueden seguir representando un obstáculo para la investigación de los hechos del presente caso y la identificación, juzgamiento y el castigo de los responsables, ni pueden tener igual o similar impacto respecto de otros casos de graves violaciones de derechos humanos reconocidos en la Convención Americana que puedan haber ocurrido durante el conflicto armado en El Salvador».
Dicho esto, creo que una interpretación armónica, teleológica y sistemática (de las consideraciones de la Corte.y elementos y estándares normativos en juego) que garantice una mínima sanción (que difiere de la reparación, otra consecuencia autónoma aunque interrelacionada con efectos jurídicos de la responsabilidad) puede ser analizada en cuanto a su proporcionalidad teniendo en cuenta, también, elementos referentes a propósitos que persigue un modelo transicional determinado junto a el análisis directo entre conducta (gravedad e intereses juríficos afectados y culpabilidad incluidos en el análisis) y sanción. Quizá esto sería análogo o similar a ciertos análisis sobre restricciones (siempre y cuando el derecho en cuestión lo permita, claro está) de libertades, en las que se tiene en cuenta no sólo su necesidad (no equivalente a indispensabilidad, OC-5 de la Corte Interamericana) y proporcionalidad estricta, sino además los objetivos admisibles perseguidos por las medidas en cuestión, siendo a mi juicio la paz (real) uno de ellos. Estas son, evidentemente, meras ideas mías…
aquiescencia 