Por Nicolás Carrillo Santarelli
Entre el 22 de febrero y el 2 de marzo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) celebró su 167º período de sesiones aquí en Bogotá, Colombia (el calendario de las audiencias celebradas se encuentra disponible aquí, mientras que el comunicado de prensa posterior a las sesiones se puede leer en este hipervínculo). Tuve la fortuna de asistir a una de las últimas sesiones de la Comisión, convocada por ella de oficio y dedicada a las «Empresas y derechos humanos: insumos para la construcción de lineamientos interamericanos». La sesión fue enriquecedora y fascinante por muchas razones, incluyendo el hecho de que, para preparar su informe sobre la cuestión, la CIDH está escuchando a distintas organizaciones de la sociedad civil y académicos plantear sus puntos de vista sobre los principales problemas, desafíos y oportunidades relativos a las empresas y los derechos humanos, tema en el que llevo trabajando hace un par de años y sobre el cual recientemente publiqué un libro con capítulos de distintos colegas y uno propio, publicado por Intersentia y titulado The Future of Business and Human Rights.
Como pude constatar, y afirmó expresamente la comisionada Flávia Piovesan, el proceso que está impulsando la Relatoría sobre Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales (DESCA) -teniendo estos últimos un gran impulso en la reciente Opinión Consultiva OC-23/17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos-, en cabeza de su relatora Soledad García Muñoz, quien está haciendo un magnífico trabajo, tiene una gran importancia, en sí mismo y además del resultado que será el informe. ¿Por qué? Porque, como se sigue de las nociones sobre legitimidad procesal de Thomas Franck, el proceso que se siga en la formulación o elaboración de estándares, en la medida en que sea considerado como abierto, por ejemplo por ser participativo, porque se escuche a los interesados y stakeholders y porque tenga publicidad, hará que la percepción sobre su legitimidad se incremente. Y esto, según se sigue de estudios sobre cumplimiento e internalización esbozados por Koh, incrementará la aceptación y efectividad de los estándares formulados. Al respecto, no sólo se escucharon a múltiples ONG en presentaciones orales, además de recibir sus escritos, sino que el carácter abierto del evento (hasta llenar el auditorio) y el hecho de que la grabación de la audiencia en cuestión y otras se encuentre disponible en YouTube, hacen que distintos actores puedan interesarse e interactuar con el proceso.
Ahora bien, otra cuestión interesante de las participaciones fue el hecho de que, como dijo la comisonada Esmeralda Arosemena de Troitiño, las distintas intervenciones de la sociedad civil ofrecieron una visión holística e integral del tema, en tanto se ocuparon de distintos aspectos, resaltando la relevancia de cada una de ellas y cómo la cuestión sobre empresas y derechos humanos interesa en distintos ámbitos, como los relativos a los derechos de niñas y niños y otros. Estos distintos aspectos han de ser tenidos en cuenta por la CIDH. Además, la comisionada Flavia también resaltó que los enfoques expuestos confirman que es posible presentar un enfoque y aportes propios interamericanos [algo que ya ha acontecido en el derecho internacional general, por ejemplo con la doctrina del uti possidetis iuris; o con la noción declarativa y sin estándar de civilización en la Convención de Montevideo de 1933, añado], incluyendo desafíos y cuestiones no ofrecidos expresamente en los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos que, no obstante, tienen relevancia global. A continuación esbozaré algunos puntos interesantes expuestos por la sociedad civil, dejando constar que, al tomar apuntes a mano rápidamente, puede que haya aspectos no recogidos con extensión o profundidad y que no alcancé a anotar el nombre de toda organización o de quién dijo ciertas cosas. Además, he añadido mis opiniones frente a las intervenciones descritas en el siguiente párrafo en paréntesis.
Por una parte, una ONG guatemalteca resaltó la necesidad de tener en cuenta las actividades empresariales en zonas de conflicto y de extracción, con sus posibles impactos. Además, una organización de Brasil llamó la atención sobre los riesgos de captura corporativa, consistente en el hecho de que las empresas pueden intentar influir en la determinación del contenido de los estándares (interamericanos o no), suavizándolos e impidiendo, quizá, que sean robustos y suficientes para frenar sus abusos e impactos negativos. FIAN, por su parte, tras hacer un recuento de los distintos estándares a nivel universal, llamó la atención sobre la insuficiencia de los mecanismos y estándares voluntarios; y sobre cómo enfocare exclusivamente en la responsabilidad social corporativa puede llevar a olvidar sobre la necesidad de adoptar estándares vinculantes. Así, hay que tener en cuenta, según FIAN (y concuerdo), las propuestas y llamados de atención de la sociedad civil. Otra organización dijo que es necesario ser conscientes de cómo las empresas pueden invocar mecanismos voluntarios para evitar regulación y la imposición de (necesarias para los afectados) obligaciones, por ejemplo en cuanto a la industria de la alimentación y la obesidad. También se llamó la atención sobre los abusos de las empresas de seguridad privada, ataques contra defensores y la invocación de los derechos internos para tratar de silenciar a los activistas y favorecer intereses corporativos, existiendo una asimetría entre los actores enfrentados. Otros exponentes llamaron la atención sobre los problemas generados por doctrinas de forum non conveniens, que debería excluirse según ellos; sobre la necesidad de invertir la carga de la prueba en procesos frente a ciertos casos de empresas y derechos humanos; sobre el principio pro homine; y sobre la importancia de exigir la responsabilidad penal, civil y administrativa para garantizar los derechos de los afectados. También se habló en la audiencia sobre el principio de precaución, incluido en la Declaración de Río y tenido en cuenta en la jurisprudencia internacional, y sobre el deber de prevención; siendo ellos aplicables no únicamente para proteger los derechos de comunidades indígenas. Dejusticia dijo con buen tino que, reconociendo la relevancia de los mecanismos alternativos y no judiciales, la acción judicial es trascendental e irreemplazable, debiendo activarse si aquellos no funcionan (coincidiendo con la idea de que hay acciones, judiciales o vinculantes, que pueden complementarse con estándares voluntarios o mecanismos alternativos de resolución de controversias siempre y cuando aquellos y su garantía basada en la obligatoriedad siempre persista y pueda recurrirse a ella si los últimos no funcionan, según se ha expuesto en este post). Otros hablaron sobre la consulta previa; la necesidad de asegurar la compatibilidad de las conductas con los estándares interamericanos, incluso cuando operen instituciones financieras, cuyos préstamos y las obras desplegadas con los recursos entregados por ellos pueden tener un impacto, así sea indirecto, sobre el goce y ejercicio de los derechos humanos. La Comisión Internacional de Juristas resaltó la complejidad del tema y mencionó que los estándares interamericanos no pueden considerarse aislados de los universales, sino debiendo interactuar con ellos (no sólo inspirándose en ellos sino, incluso, promoviendo su expansión, añado). Otras organizaciones hablaron sobre la necesidad de tener en cuenta las actuaciones de grupos empresariales y cadenas de suministro, recordando sobre los deberes estatales (primer pilar de los Principios Rectores, el cual nunca puede olvidarse, añado) de regular y supervisar la conducta empresarial, y sobre el inderogable derecho de acceso a la justicia, que puede afectarse por ciertas doctrinas (recordando sobre el forum non conveniens otra organización), siendo importante la posibilidad de demandas colectivas (actio popularis, añado) en el sistema interamericano y la necesidad de combatir la impunidad de los abusos corporativos. Una organización mexicana llamó la atención sobre cómo un cambio en la conducta corporativa puede tener un impacto positivo para muchos. Otros hablaron sobre las empresas que participan en medios digitales, y cómo hay un riesgo de que intermediarios afecten la libertad de expresión, debiendo contemplarse mecanismos de reclamación y evitarse arbitrariedades. Además, se dijo que los Estados deben abstenerse de pedir información a estas empresas cuando ello sea arbitrario o genere afectaciones excesivas o arbitrarias, debiendo garantizarse según ella el principio de neutralidad en la red (algo debatido hoy día en los Estados Unidos de América). Cuando las empresas colaboren con los Estados al respecto, se dijo que ellas deben procurar minimizar las afectaciones. Otros dijeron que los Estados deben abstenerse de autorizar actividades en escenarios con violaciones; mientras que también se habló sobre la importancia de evitar la invisibilización de activistas que reclaman contra ciertas actividades empresariales en focos de disputa, teniendo en cuenta las necesidades de quienes protestan. También se habló sobre la existencia de complicidad estatal en muchos abusos y su responsabilidad; y del medio ambiente como un derecho humano universalmente exigible. Save the Children de Chile dijo que en América Latina hay una transición de un enfoque asistencialista a uno de responsabilidad social, y cómo aparte de tener que evitarse la invisibilización de los niños afectados es posible que las empresas aporten, por lo cual es relevante capacitar a las PYMES en buenas prácticas, por ejemplo sobre condiciones laborales; y debiendo evitarse la explotación laboral y sexual de niñas y niños. También se habló sobre la importancia de difusión de la cuestión por la sociedad civil, sobre las actividades con impacto negativo en la industria textil y el trabajo infantil; sobre la explotación sexual en la industria del turismo; sobre el sector de información y comunicaciones y agresiones online; sobre la necesidad de buenas prácticas para evitar la obesidad para las empresas de bebidas y alimentación; y cómo la sociedad civil puede brindar asistencia técnica a empresas.
Para concluir, he de decir que las anteriores consideraciones son ciertamente importantes, y muestran cómo el tema es polifacético y requiere acción estatal y empresarial y atención frente a varios focos de riesgo. Además, aparte de atajar los abusos de forma preventiva y ex post facto (exigiendo responsabilidades y garantizando las reparaciones de las víctimas), lo cual entre otras se puede impulsar mediante la capacitación y conscientización, influyendo en las políticas y la cultura corporativas; es posible que un cambio en ellas haga que sean agentes positivos y promotores de ciertas dimensiones en cuanto al goce y ejercicio de derechos humanos, por ejemplo generando empleo y con proyectos e inversiones en obras y programas que contribuyan positivamente al goce y ejercicio de derechos humanos. No hay que estigmatizar: las empresas pueden abusar, y por eso es necesario que, además de mecanismos voluntarios, haya obligaciones y responsabilidades propias y, naturalmente, también de los Estados, que siempre deben supervisar las actividades bajo su jurisdicción (incluso extraterritorialmente, como revelan audiencias sobre Canadá y los Principios de Maastricht, además de Comentarios Generales de los Comités del sistema convencional de derechos humanos de las Naciones Unidas). Pero, además, las empresas también pueden ser actores positivos en el ámbito de los derechos humanos, siendo importante impulsar esta posibilidad.
Por Andrés Delgado Casteleiro
Universidad Diego Portales
Antiguo investigador principal del Instituto Max Planck de Luxemburgo
Hace solo dos días, el 6 de Marzo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea publicó su sentencia en el asunto “República Eslovaca c Achmea”. Este caso decidido en Gran Sala puede tener una gran repercusión en el desarrollo no sólo de la futura formulación política de inversiones de la UE – incluyendo la propuesta de la Comisión para la creación de un Tribunal Multilateral de Inversiones -, sino también en el devenir de los múltiples arbitrajes intra-UE actualmente pendientes (al menos 30 de ellos son contra España por las medidas adoptadas en marco del mercado de las energías renovables).
- Breve historia del asunto
La sentencia del Tribunal de Justicia es una decisión más de una larga saga que se inició hace 10 años cuando por Achmea (una compañía holandesa) inició un procedimiento de arbitraje en virtud de un Tratado Bilateral de Inversión (TBI) concluido entre los Países Bajos y la República Eslovaca. Achmea consideraba que una serie de medidas adoptadas por el Parlamento Eslovaco en la marco del proceso de liberalización del mercado de seguros de enfermedad privados violaban varios preceptos del TBI. La República Eslovaca con el apoyo de la Comisión Europea propuso una excepción de incompetencia del tribunal ya que, habida cuenta de su adhesión a la UE, el recurso a un tribunal arbitral previsto en el artículo 8, apartado 2, del TBI era incompatible con el Derecho de la Unión. Mediante laudo arbitral interlocutorio de 26 de octubre de 2010, el tribunal arbitral desestimó esta excepción. Finalmente, en 2012, el tribunal arbitral le dio la razón a Achmea y ordenó a Eslovaquia a pagar más de 22,1 millones de Euros en daños e intereses. Lógicamente, la República Eslovaca presentó una demanda de anulación del laudo en la sede del arbitraje (Francfort) y fue recurriendo cada desestimación de su demanda hasta que el Tribunal Supremo Civil y Penal de Alemania finalmente presentó una serie de cuestiones prejudiciales sobre la compatibilidad del TBI con los artículos 267 TFUE (Cuestiones prejudiciales), 344 TFUE (jurisdicción exclusiva del TJUE) y 18 TFUE (principio de no discriminación).
Asimismo Achmea debe ser puesto en el contexto de los varios procedimientos pendientes como la saga Micula c Rumanía, con una demanda pendiente en el Tribunal General y otra en Tribunal Supremo de Reino Unido, o los varios procedimientos por incumplimiento iniciados contra Austria, los Países Bajos, Rumanía, Eslovaquia y Suecia. La sentencia del Tribunal en Achmea resuelve cuestiones que inevitablemente iban a llegar a Luxemburgo de un modo u otro.
Esta judicialización responde a la falta de consenso entre los Estados Miembros de la UE sobre la compatibilidad de los TBI intra-UE con el Derecho de la Unión. Italia, Irlanda y Polonia han terminado o están proceso de terminarlos. La República Checa, Estonia, Grecia, España, Italia, Chipre, Letonia, Hungría, Polonia, Rumanía (todas ellas partes demandas en varios arbitrajes de inversiones) apoyaron a la República Eslovaca y a la Comisión Europea en su argumento en contra de la compatibilidad del artículo 8 del TBI República Eslovaca – Países Bajos con el Derecho de la UE. Por el contrario, Alemania, Francia, los Países Bajos, Austria y Finlandia argumentaron que el TBI y su artículo 8 sí eran compatibles con el Derecho de la Unión.
- La sentencia del Tribunal de Justicia
Tras unas polémicas conclusiones del Abogado General Wathelet, las cuales, como ha señalado Hestermeyer, se leen más que como un voto particular discrepante que como unas conclusiones, el Tribunal de Justicia ha publicado una sentencia en la que de las tres cuestiones planteadas sólo aborda las dos primeras: la incompatibilidad del artículo 8 del TBI con el artículo 267 TFUE (cuestiones prejudiciales), y con el artículo 344 TFUE (la jurisdicción exclusiva del Tribunal), y además las trata de forma conjunta.
Tomando como punto de partida el controvertido Dictamen 2/13, el Tribunal de Justicia considera que “la autonomía del Derecho de la Unión, tanto en relación con el Derecho de los Estados miembros como con respecto al Derecho internacional, se justifica por las características esenciales de la Unión y de su Derecho relativas, en particular, a la estructura constitucional de la Unión y a la propia naturaleza de este Derecho. … Estas características han dado lugar a una red estructurada de principios, normas y relaciones jurídicas mutuamente interdependientes que vinculan recíprocamente a la propia Unión y a sus Estados miembros, y a los Estados miembros entre sí (para 33).
Para el Tribunal, en la medida en que en virtud del Artículo 8, apartado 6 del TBI permite la interpretación del Derecho vigente de la Parte contratante afectada y cualquier tratado pertinente entre las Partes contratantes y que el Derecho de la UE casa con esa definición (paras 40 y 41), un tribunal arbitral podría verse obligado a interpretar el Derecho de la UE. Al Tribunal de Justicia parece que le es indiferente el hecho de que en el procedimiento principal el tribunal arbitral no haya interpretado ningún precepto del Derecho de la UE, y que ninguno de los otros tribunales arbitrales tampoco lo hayan hecho (hasta ahora). El Tribunal considera que en la medida en que exista la mera posibilidad de que un tribunal arbitral pueda llegar a interpretar el Derecho de la UE es suficiente para que su autonomía se vea afectada. Sólo si dicho tribunal arbitral pudiera ser considerado un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros en el sentido del artículo 267 TFUE, la autonomía del Derecho de la UE no se vería vulnerada. No obstante, para el Tribunal de Justicia ese no es el caso en la medida en que al concluir un TBI los Estados “sustraen” (soustraire, en el francés original) la competencia de sus propios tribunales (para 55). Dejando de un lado la pobre elección de palabras para conceptualizar la delegación de potestades jurisdiccionales a un Tribunal internacional y que nos retrotrae al polémico párrafo 292 del Dictamen 2/15, el Tribunal de Justicia deja claro que el monopolio de interpretación es una de la premisas fundamentales de la autonomía del Derecho de la UE.
Lógicamente el Tribunal cualifica su visión expansiva de principio del Autonomía, por el que hasta la intervención de la Corte Internacional de Justicia sería contraria al Derecho de la UE en la medida en que el artículo 8 del TBI replica en cierta forma las reglas de interpretación del artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. El Tribunal de Justicia entiende que “además de que los litigios comprendidos en el ámbito de competencias del tribunal arbitral previsto en el artículo 8 del TBI pueden tener por objeto la interpretación tanto de dicho Tratado como del Derecho de la Unión, la posibilidad de someter estos litigios a un organismo que no constituye un elemento del sistema jurisdiccional de la Unión está establecida por un tratado que no ha sido celebrado por la Unión, sino por ciertos Estados miembro.” (para 58)
Parece que el hecho de que la UE no sea parte del TBI es la puntilla que demuestra que artículo 8 del TBI vulnera el principio de autonomía de la UE. Este párrafo va a ser sin lugar a dudas el aspecto más comentado y sobre el que va a ser más necesario reflexionar para comprender cuales son las consecuencias de esta sentencia más allá de la invalidez de los TBI intra-EU que contengan cláusulas idénticas al artículo 8 del TBI República Eslovaca -Países Bajos.
Por ejemplo, España se encuentra inmersa en un mar de procedimientos de arbitraje de inversiones por su política de energía renovables bajo el paraguas de Tratado para la Carta de la Energía – acuerdo internacional del que la UE y sus Estados miembros son parte (acuerdo mixto). Por un lado, y vista la posición de la Comisión Europea en una reciente decisión de ayuda de Estado (para 165), uno podría argumentar que las decisiones en dichos procesos no tiene ninguna validez según el Derecho de la UE, ya que la situación fáctica (litigio intra-UE con cláusula de interpretación similar al artículo 8 TBI)) es prácticamente análoga a Achmea. Uno esperaría que el Gobierno Español utilizara este tipo de argumentos para frenar la ejecución del laudo arbitral en Eiser c España.
Por el contrario, y creo que más acertadamente, se debería diferenciar entre los TBI (acuerdos concluidos por los Estados Miembros) y el Tratado para la Carta de Energía (acuerdo mixto). En lo referente a los acuerdos mixtos, como dijo en el caso Kupferberg, el Tribunal de Justicia viene estableciendo que, “al garantizar la observancia de los compromisos emanados de un acuerdo celebrado por las Instituciones europeas, los Estados miembros cumplen con una obligación no sólo en relación con el tercer país afectado, sino también y sobre todo con la [Unión], que ha asumido la responsabilidad de la buena ejecución del acuerdo.” De esta forma, los Estados miembros de la UE tendrían una obligación para con la UE de cumplir con los laudos arbitrales adoptados bajo el paraguas de un acuerdo mixto ya que la UE ha garantizado la buena ejecución de dicho acuerdo.
- Conclusiones
Como ha señalado Daniel Sarmiento, la sentencia en Achmea es una prueba más de actuación en “modo constitucional” sobre el que parece que va a operar el Tribunal bajo el mandato del Presidente Lenaerts. La sentencia reproduce el lenguaje más polémico del Dictamen 2/15 y reafirma el Dictamen 2/13 como la referencia básica a partir de ahora para examinar la compatibilidad de un Tribunal Internacional con el Derecho de la UE. Si bien esto puede parecer como una mala señal para las aspiraciones de la Comisión de establecer un Tribunal Multilateral de Inversiones, deberemos esperar al Dictamen 1/17 sobre el Acuerdo de Libre Comercio de la UE con Canadá (el polémico CETA) para saber en qué medida el carácter mixto del mismo, así como unas reglas de interpretación más estrictas, son suficientes para superar el test de compatibilidad de dicho acuerdo con el Derecho de la UE.
Puedes seguir a Andrés Delgado en twitter en @ADCasteleiro
Por Nicolás Carrillo Santarelli
Siguiendo con mi reciente argumento a favor de interpretaciones de sentido común, que no sean irrazonables (las cuales rechazan las reglas de interpretación), aplaudo un reciente pronunciamiento en este sentido de la Corte Constitucional colombiana, que, a propósito de los beneficios (sanciones alternativas, etc.) de los combatientes en el conflicto armado colombiano concedidos en el sistema de justicia transicional, dijo hace un par de días que la condición de contribuir a la satisfacción de las víctimas no sólo se exige para poder acceder a aquellos beneficios, sino, además, para mantenerlos.
Lo contrario permitiría que alguien comience a contribuir a tal fin (al que están obligados los actores no estatales que violen derechos humanos, según argumento en uno de mis recientes libros) para, una vez «adquiridos» los beneficios, desdeñar por completo los derechos de las víctimas y su responsabilidad, frustrando el objeto y fin del sistema diseñado en Colombia, y burlándose del mismo y de las víctimas.
No hay, entonces, legítimas expectativas de que los beneficios puedan adquirirse de esta manera, que no se compadece con las razones que permiten otorgarlos de manera excepcional (según el acuerdo de paz y el derecho colombiano, claro está). Tanto así que la Corte Constitucional, con buen tino, parece aludir al hecho de que los beneficios son condicionados y ellos se explica porque incentivan la transición hacia la paz garantizando los derechos de las víctimas, que conseguirían más fácilmente reparación gracias a la contribución voluntaria de los responsables, que se benefician con un trato alternativo al penal tradicional. Permitir aquellos beneficios sin que se garantizasen estos derechos ni se hiciese efectiva la dimensión reparadora de la responsabilidad de los participantes en el conflicto armado constituiría, a mi juicio, un abuso del derecho, contrario a la buena fe (aparte del anterior artículo sobre el principio en derecho internacional, también ver, como principio -¿general? Creo que sí por su relación con la buena fe, así como el origen del estoppel en el common law no impidió su relevancia jurídica internacional- del derecho, este hipervínculo).
Incluso, la Corte Constitucional hace alusión al derecho internacional para justificar su sensata decisión, y hace referencia a consideraciones sobre proporcionalidad (entre sanciones alternativas/beneficios y conducta ilícita, parece) e integralidad (en tanto las sanciones, beneficios y condiciones se enmarcan en un mismo sistema, con lo que parece echarse mano de un sano criterio de análisis sistemático también previsto en la regla general de interpretación del artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados). En el comunicado de la Corte Constitucional sobre la decisión, se dice lo siguiente:
«(i) El compromiso de contribuir a la satisfacción de los derechos de las víctimas es una condición de acceso y no exime a los beneficiarios de esta Ley del deber de cumplir con las obligaciones contraídas con el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.
(ii) El cumplimiento de los deberes de contribución a la satisfacción de los derechos de las víctimas se exigirá a los beneficiarios de esta Ley, por el término de vigencia de la Jurisdicción Especial para la Paz, sin perjuicio de la condición especial de acceso a las sanciones propias del sistema prevista en el inciso segundo de los artículos 14 y 33 de la Ley 1820 de 2016.
(iii) Los incumplimientos al Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición deberán ser objeto de estudio y decisión por la Jurisdicción Especial para la Paz, conforme a las reglas de procedimiento de que trata el inciso 1o del artículo transitorio 12 del artículo 1o del Acto Legislativo 01 de 2017; lo que supone analizar, en cada caso, si existe justificación y la gravedad del incumplimiento. Este análisis deberá regirse por el principio de proporcionalidad y podrá dar lugar a la pérdida de beneficios previstos en esta Ley […]
la correspondencia entre beneficios y contribución fue pactada desde el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera (en adelante, “Acuerdo Final”, p. 130), y es un imperativo del derecho internacional y de la Constitución colombiana, particularmente de lo previsto en el Acto Legislativo 01 de 2017
[…]
en virtud del principio de integralidad, los componentes del SIVJRNR no pueden entenderse de una manera aislada, sino que están interconectados a través de relaciones de condicionalidad y de incentivos para los tratamientos especiales de la JEP (artículo 6 de la Ley 1820 de 2016). En este contexto, el régimen de condicionalidades es un compromiso de acceso a las medidas de la Ley 1820 de 2016, pero no exime a los beneficiarios del deber de cumplir con las obligaciones que impone el SIVJRNR durante la vigencia de la JEP, en particular las obligaciones de contribuir individual o colectivamente al esclarecimiento de la verdad o de las obligaciones de reparación que sean impuestas por la JEP
Todos los beneficios previstos en la Ley 1820 de 2016 están sujetos a un régimen de condicionalidades que se dirige a consolidar la seguridad jurídica de los ex combatientes, la estabilidad de la paz y la contribución a los derechos de las víctimas. Este régimen debe guiarse por los principios de proporcionalidad y gradualidad, dependiendo de la gravedad de los incumplimientos y la entidad del beneficio, lo que implica que para todos los beneficios penales de la Ley, y en particular para las amnistías de iure, debe tenerse en cuenta que […]
(ii) Este régimen exige de parte de la JEP una revisión caso a caso, para determinar si hay incumplimiento con las condiciones del SIVJRNR, la gravedad del mismo, su justificación y las consecuencias que tales incumplimientos acarrean. En el caso de las amnistías de iure, ello debe hacerse en el marco de la normativa que se expida para el efecto. La determinación concreta de las consecuencias del incumplimiento del régimen de condicionalidades se llevará a cabo en el marco de normas dictadas por el Congreso de la República, según el inciso 1o del artículo 12 transitorio del artículo 1o del Acto Legislativo 01 de 2017; el Legislador deberá guiarse por los principios de proporcionalidad y gradualidad, con el fin de asegurar el máximo de estabilidad de los beneficios, así como por el reconocimiento de la autonomía y competencias de la JEP» (subrayados añadidos).
Programa #InterTalentum #UAM 2018
marzo 6, 2018
Tomen nota de la apertura de la segunda convocatoria internacional del Programa InterTalentum, enmarcado en las acciones Marie Sklodowska-Curie COFUND de la Unión Europea. Es un programa excepcional. Derecho está incluido en la convocatoria. Aquí está la información:
InterTalentum es un programa desarrollado por la Universidad Autónoma de Madrid (UAM), cuyo objetivo es generar un entorno para la atracción de los mejores investigadores en los cuatro ámbitos prioritarios del Campus de Excelencia Internacional UAM+CSIC, explotando de esta manera todo su potencial:
– Biología y Biomedicina;
– Nanociencia, Nanotecnología y Materiales Avanzados;
– Física Teórica, Ciencias de la Computación y Matemáticas y
– Ciencias Sociales, Ciencias Jurídicas y Humanidades.
En este contexto, el programa ofrecerá a los investigadores la oportunidad de desarrollar un proyecto de investigación interdisciplinar e intersectorial, que reforzará sus carreras y proporcionará a la UAM un grupo de investigadores e investigadoras excelentes en diferentes áreas estratégicas.
A través de InterTalentum la UAM contratará a 9 investigadores de cualquier nacionalidad por un periodo de dos años. Los investigadores serán seleccionados a través de un proceso de evaluación transparente e internacional en el que se evaluarán los méritos de los candidatos tanto cualitativa como cuantitativamente, teniendo en cuenta toda su experiencia.
InterTalentum está dirigido a investigadores con el título de doctor o con al menos cuatro años de experiencia investigadora, que no hayan residido o realizado su actividad principal (estudios, trabajo, etc.) en España durante más de doce meses en los últimos tres años.
La fecha límite para el envío de solicitudes es el 25 de mayo a las 17:00 horas, hora peninsular española. Las condiciones de la convocatoria, así como los documentos que forman parte del proceso de solicitud se encuentran en la Web de Intertalentum. Para cualquier duda o consulta están disponibles los siguientes datos de contacto del programa: intertalentum@uam.es / +34 91 497 58 03.
Por Nicolás Carrillo Santarelli
En los últimos días, el tema sobre la protección de las niñas y los niños frente a abusos sexuales cometidos por parte de integrantes de grupos armados en los que también se encuentran los niños como integrantes ha salido a flote en lecturas y conversaciones que he tenido. Sobre esta cuestión, recomiendo un artículo escrito por Tilman Rodenhäuser titulado «Squaring the Circle? Prosecuting Sexual Violence against Child Soldiers by their ‘Own Forces’», que se encuentra disponible en este hipervínculo.
Para resumir la cuestión, puede decirse que en un primer momento se consideraba que, ante la presunta complejidad del problema jurídico sobre cómo calificar la conducta sexual y proteger a los niños cuando estos fuesen combatientes o estuviesen participando en las hostilidades, teniendo en cuenta que en la situación planteada eran agredidos (la palabra ya es suficientemente clara) por otros integrantes del grupo armado al cual pertenecían y no por actores externos como combatientes enemigos, lo que procedía era calificar la conducta de los adultos involucrados como el crimen de guerra consistente en «[r]eclutar o alistar niños menores de 15 años en las fuerzas armadas o grupos o utilizarlos para participar activamente en hostilidades» (art. 8 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional), en el entendido de que el crimen se configura cuando se procure la participación tanto directa como indirecta en las hostilidades, según describe el artículo de Rodenhäuser, quien seguidamente expone cómo la participación directa alude al frente de combate mientras que la indirecta se refiere a otros roles de «apoyo» a los combatientes.
Si bien aquella interpretación que configuraba las agresiones sexuales contra niños al interior de grupos armados buscaba evitar la impunidad, no me parece del todo consistente con la lógica y el objeto y fin de la protección, pues la violencia sexual no puede considerarse jamás como una labor de «apoyo» para el combate. Además, es eufemística, pues no tiene el estigma ni aborda directamente el problema personal y social de la conducta en cuestión. Quizá con ocasión de estas y otras consideraciones, se ha pasado a una crítica y clasificación más directa, ejemplificada por la actitud de la Fiscalía en el caso Ntaganda, donde se manejaron los hechos como concernientes a la «violencia sexual». Para llegar a esta conclusión, en la jurisprudencia y doctrina se han tenido en cuenta diversas construcciones teóricas que apoyan la idea de que puede haber crímenes intra-grupo, que deben ser sancionados y prevenidos, incluyendo la consideración de que los niños y niñas víctimas de las diversas conductas de violencia sexual están fuera de combate (a mi parecer, debido a su vulnerabilidad y victimización psíquica y física, entre otros elementos), es decir han de considerarse como hors de combat, por lo cual disposiciones convencionales y consuetudinarias como las reflejadas en el artículo 3 común, que exige que «[l]as personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, [sean], en todas las circunstancias, tratadas con humanidad» (subrayado añadido).
Esta última aproximación es más consistente con las exigencias de protección ante la problemática examinada y, en consecuencia, más conforme al «sentido común» que aquella(s) que no aborda(s) directamente los problemas humanos, reales y el sufrimiento de las víctimas, no atajando directamente la situación examinada. Esto me recuerda la (sabia) idea subyacente al artículo 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que alude al empleo de medios de interpretación complementarios cuando la interpretación preliminar alcanzada «[c]onduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable» (subrayado mío). En este y otros casos, este llamado al sentido común y a la lógica frente a las necesidades de protección (elemento teleológico) es imprescindible.
Ahora bien, hay una pregunta jurídica adicional: en los casos planteados, ¿además de un crimen de guerra, puede considerarse la violencia sexual en cuestión como constitutive de un crimen de lesa humanidad cuando sea generalizada o sistemática? Esto se pregunta toda vez que el artículo 7 del Estatuto de Roma habla de la «[v]iolación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable» como uno de tales crímenes. Pues bien, Rodenhäuser dice que esta cuestión no es clara frente a quienes sean combatientes (lo que en grupos no estatales incluye a quienes tengan una «función continua de combate«), pues no considerados son civiles y, según confirman los «Elementos de los Crímenes«, los crímenes de lesa humanidad son parte de un «ataque generalizado o sistemático contra una población civil y [con] conocimiento de dicho ataque» (subrayado añadido). Frente a los niños que no tengan función continua de combate y pertenezcan al grupo, en consecuencia, no hay duda de que la conducta examinada no sólo puede constituir un crimen de guerra sino también uno de lesa humanidad, en tanto son civiles incluso perteneciendo al grupo.
Dicho esto, como explicó en su momento René Provost, los niños combatientes con la función examinada no son considerados civiles por la opinión mayoritaria en derecho internacional, a pesar de algunas iniciativas teóricas que sostenían que eran siempre civiles. Sin embargo, según la interesante teoría de Provost, frente a los niños combatientes el combatiente enemigo tiene una exigencia adicional de no desplegar ataques letales si hay otras opciones razonables menos lesivas. Esto parece consistente con la protección del «interés superior del niño», al que han aludido diversas autoridades e instrumentos, incluyendo a la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la propia Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 3, 9, 18, 21, 37, 40). Con todo, esta protección reforzada, incluso frente a niños combatientes, no les convierte en civiles, por lo cual frente a quienes tengan esa función continua de combate probablemente no se configura un crimen de lesa humanidad, en virtud del principio de legalidad y sus elementos de accesibilidad y previsibilidad, a los que se han referido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y otros órganos. De hecho, frente al crimen de lesa humanidad de violencia sexual, los Elementos de los Crímenes de la CPI exigen, en su cuarto párrafo, «[q]ue la conducta se haya cometido como parte de un ataque generalizado o sistemático dirigido contra una población civil».
Un último interrogante que se plantea Tilman es si acaso la conducta en cuestión, además de constituir un crimen internacional, puede considerarse como una violación de derechos humanos. El autor no responde esta cuestión ante las «dudas» sobre la posibilidad de que los actores no estatales violen derechos humanos. Quienes conocen mi postura, sabrán que yo sostengo que sí los pueden violar, y que esto es una consecuencia lógica de la idea de que los derechos humanos están basados en la dignidad humana, no en quién es el agresor; y se confirma por el deber estatal de proteger los derechos humanos frente a terceros (dimensión horizontal) y no sólo de respetarlos. Estas cuestiones las examino con más detenimiento en el libro basado en mi tesis doctoral.
«Es… únicamente los tratados, su Esplendor, nada más…»
febrero 20, 2018
¿Han leído el libro de Jaan Kross titulado La partida del profesor Martens? Es una novela estupenda, con muchos datos sobre la vida del famoso profesor Martens, un trasfondo histórico apasionante y constantes guiños a la diplomacia y el derecho internacional. Una vez, hace tiempo, cité en un artículo esa página del libro donde el profesor Martens y el Canciller ruso se refieren a las fuentes del Derecho internacional. El Canciller pregunta si el derecho internacional es fundamentalmente los tratados y el maestro responde: «Es… únicamente los tratados, su Esplendor, nada más…». Un asesor jurídico tendría que dar una respuesta mucho más compleja en la actualidad y la respuesta quizá no tendría la fuerza literaria que contiene esa línea.
La sentencia de la Corte Internacional de Justicia sobre compensación en el caso Costa Rica v. Nicaragua
febrero 2, 2018
En el link pueden acceder al texto completo de la sentencia publicada hoy sobre ciertas actividades llevadas a cabo por Nicaragua en el área fronteriza, Costa Rica v. Nicaragua, en el que la Corte condena a Nicaragua a pagar una compensación a Costa Rica.
Derecho a la vida y robots autónomos letales
febrero 2, 2018
Hoy asistí a una conferencia de la profesora Photini Pazartzis en el Centro Lauterpacht de Derecho Internacional, donde estoy pasando un tiempo como visiting fellow, gracias a la generosa ayuda del programa Herbert Smith Freehills de la Facultad de Derecho de la Universidad de Cambridge. La profesora Pazartzis habló sobre el valor y los tipos de interpretación que realiza el Comité de Derechos Humanos, del que forma parte, y dedicó un tiempo al borrador de la Observación general número 36 sobre el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, relativo al derecho a la vida, en el que trabaja actualmente el Comité.
Es un borrador que llama la atención por su extensión frente a los anteriores, mucho más breves, y también porque trata temas nuevos ligados a los avances tecnológicos, como es el caso de la relación entre armas autónomas y derecho a la vida. Sobre este tema, el párrafo 12 del borrador dice que:
12. Los Estados partes que usan las armas existentes y estudian, desarrollan, adquieren o adoptan nuevas armas y nuevos medios o métodos de guerra deben tener siempre en cuenta su impacto sobre el derecho a la vida. Por ejemplo, el desarrollo, con vistas a su uso en operaciones militares, de nuevos robots autónomos letales que carecen de discernimiento y compasión humanos plantea difíciles cuestiones jurídicas y éticas en relación con el derecho a la vida, incluidas cuestiones relacionadas con la responsabilidad jurídica por su utilización. [El Comité considera, por tanto, que estos sistemas de armas no deberían [desarrollarse y] ponerse en funcionamiento, ni en tiempos de guerra ni en tiempos de paz, al menos no antes del establecimiento de un marco normativo que garantice su utilización conforme al artículo 6 y a otras normas pertinentes del derecho internacional.]
Como saben, los párrafos entres paréntesis en los borradores de este tipo de informes significan falta de acuerdo. Será interesante comprobar si esa oración finalmente se incluye en la versión final de la Observación General del Comité de Derechos Humanos. En todo caso, no se trata de un invento del Comité, ya que esa opinión concuerda con el informe del Relator Especial Christof Heyns sobre ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias de 9 de abril de 2013, presentado ante el Consejo de Derechos Humanos, que también pedía una moratoria nacional sobre esta clase de armas (para. 113).
Armin von Bodgandy: Los límites del concepto de ‘comunidad de derecho’ en Europa y la reformulación del ‘estado de derecho europeo’
enero 31, 2018
El profesor Armin von Bogdandy ha publicado un trabajo sobre los límites del concepto de comunidad de derecho en Europa, con una propuesta de refundación conceptual del principio de Estado de Derecho (rule of law) basada en la confianza. Es un escrito inspirador, que muestra el valor de los conceptos. A estos efectos, su cita basada en el filósofo estoico Epicteto es una acierto: recuerden que no son los incidentes los que estremecen al mundo, sino las palabras sobre los incidentes.
El profesor von Bogdandy elogia con razón la genialidad del concepto de ‘comunidad europea de derecho’, atribuido a Walter Hallstein. Pero también señala sus limitaciones: por un lado, el concepto se centra en el nivel transnacional e ignora a los Estados miembros; por otro lado, el concepto funciona con la idea finalista de construir una comunidad europea ‘cada vez más unida’, federalista, cuyos problemas son hoy evidentes si se piensa, por ejemplo, en el Brexit (es conocido que von Bogdandy propone una idea alternativa de ‘espacio jurídico europeo’). Además, el concepto de comunidad europea de derecho se enfrenta hoy a su falta de capacidad para responder a la politización de los problemas europeos: el derecho europeo, a diferencia de lo que ocurría en las primeras etapas de construcción de la comunidad europea, ya no es aceptado de forma generalizada como un bien social de integración (integración a través del derecho), sino que genera contestación e importantes conflictos sustantivos, como ocurre por ejemplo de forma notoria en el caso de la regulación de los derechos de los refugiados. En resumen, «el concepto de comunidad de derecho (Rechtsgemeinschaft ) ya no representa una conception adecuada del edificio europeo». Armin von Bogdandi propone una ‘unión basada en el estado de derecho’ como expresión del contenido esencial de los artículos 19 TUE, 47 TFUE y 6 y 13 CEDH.
La parte más sugerente del artículo es la dedicada al concepto de confianza (trust, vertrauen), como un concepto que informa al principio de estado de derecho. Para Bogdandy la UE ya no puede funcionar con un mero ‘consenso permisivo’ para tomar decisiones sobre problemas graves. Se ha producido, en sus palabras, una transformación donde la preocupación por «la efectividad del derecho de la UE» se traslada a «la confianza o desconfianza en el espacio jurídico europeo». Y este cambio precisa una concepción del principio de Estado de Derecho en la UE en perspectiva de confianza -una palabra frecuentemente utilizada en la reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE (eg. Opinión 2/13, para 91).
aquiescencia 