The Good Lobby Fellowships
agosto 3, 2016
The Good Lobby is an innovative skill-based matching organization connecting people with expertise and knowledge with civil society organizations that need their help. Accordingly, we are building a growing network of professionals across different disciplines like lawyers, communication strategists and IT consultants to support civil society organizations active in the EU policy field in need of professional services. Non-profit organizations lacking economic means and/or expertise receive pro bono or low bono integrated legal advice, communications strategy plans and research. 
The Good Lobby is interested in hiring students (especially LLM graduates) seeking post-graduate fellowship opportunities (in particular former interns at EU institutions, EU NGOs, lobbying firms and Brussels-based law firms).
Fellows at The Good Lobby work under the close supervision of Alberto Alemanno and Lamin Khadar. Fellows will assist in providing “matchmaking” services to NGO, academic and law firm partners and with soliciting and identifying experts, new incoming projects as well as in providing legal strategy, policy analysis and advocacy across several policy areas. Fellows will also assist with the development of new programmes related to pro bono, street law and advocacy training and with organising The Good Lobby events in Brussels. Applicants must secure funding for this position and must commit to at least 4 months (ideally 6). We encourage students to contact their schools regarding potential funding available for post-graduate fellowships.
Students interested in a post-graduate fellowship at The Good Lobby should submit a letter of interest and resume via email to Alberto Alemanno (alemanno@hec.fr) and Lamin Khadar (lamin@thegoodlobby.eu). Please state in your letter the potential sources of funding that are available to you. We assess submissions and select candidates on a case-by-case and rolling basis. Please do not call about this position. We regret that we cannot respond to all inquiries.
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Por Nicolás Carrillo Santarelli
En su más reciente informe temático, titulado «Criminalización de la labor de las defensoras y los defensores de derechos humanos, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha constatado cómo en ocasiones, al presentarse conflictos de interés o roces entre ciertos actores no estatales y activistas, comunidades y grupos o defensores de derechos humanos, aquellos actores buscan que el Estado aplique normas punitivas o de otra índole con el propósito de obstaculizar la acción de aquellos activistas de distintas maneras, que podemos entender como teniendo un fin disuasivo o «sancionatorio» de actividades legítimas. Si se acogen las pretensiones de aquellos actores, entre los que la Comisión incluye algunas empresas o actores de seguridad privada, el Estado puede terminar sancionando, previniendo o afectando el ejercicio de la defensa y promoción de los derechos humanos.
Al respecto, se rescata que la Comisión siga avanzando en la identificación de problemas que pueden presentarse por ciertas conductas y prácticas no estatales, siendo importante identificar las prevalentes en las Américas (para su competencia y cumplir con su mandato de forma amplia y no restrictiva o reduccionista), buscando con sus denuncias (y sus respectivos efectos simbólicos y de estigmatización o de legitimación) modificar la cultura y la práctica de aquellos actores y buscar que se internalicen sus conclusiones en los ordenamientos estatales para promover cambios en la conducta no estatal indirectamente, por medio de generar acciones estatales. Este es no sólo un poder sino un deber implícito para cumplir a cabalidad el deber de promoción de forma universal, no sólo geográfica sino subjetiva o frente a todo violador potencial (y que los actores no estatales pueden violar es evidente, siendo este el presupuesto de muchos deberes (de medio) de garantía, presión y sanción de violaciones no estatales a cargo de los Estados, algo que desde la primera sentencia contenciosa de la Corte del sistema interamericano, Velásquez Rodríguez, se reconoce). En el sistema interamericano, sus órganos principales no tienen límites para pronunciarse sobre violaciones no estatales al el momento de emitir comunicados de prensa o informes (algo que ya se sugiere en el informe de la Comisión sobre Terrorismo y Derechos Humanos), pues los límites de competencia restringidos a los Estados se circunscriben a los casos contenciosos y se deben a una visión a mi juicio rezagada, siendo necesario promover cambios de lege ferenda en cierta medida y reconocer una evolución en la interpretación de la labor de promoción. Esto lo he discutido con cierta amplitud aquí.
A continuación transcribo algunos apartados del informe, que ilustran lo que digo:
«[L]a CIDH entiende que la criminalización de las defensoras y defensores de derechos humanos mediante el uso indebido del derecho penal consiste en la manipulación del poder punitivo del Estado por parte de actores estatales y no estatales con el fin de obstaculizar sus labores de defensa, así impidiendo el ejercicio legítimo de su derecho a defender los derechos humanos».
«[E]l uso indebido del derecho penal ocurre con mayor frecuencia en contextos donde existen tensiones o conflictos de interés con actores estatales y no estatales. Un ejemplo es el caso de comunidades que ocupan tierras de interés para el desarrollo de mega-proyectos y la explotación de recursos naturales, en donde se puede emplear el derecho penal de forma indebida con el fin de frenar causas contrarias a los intereses económicos involucrados. También ocurre en contextos de protesta social durante o con posterioridad al desarrollo de una manifestación, bloqueo, plantón o movilización por el simple hecho de haber participado de forma pacífica en la misma. Asimismo, la CIDH ha tomado conocimiento del uso indebido del derecho penal en contra de defensores y defensoras luego de interponer denuncias en contra de funcionarios públicos».
«La criminalización de las defensoras y defensores a través del uso indebido del derecho penal consiste en la manipulación del poder punitivo del Estado por parte de actores estatales y no estatales con el objetivo de controlar, castigar o impedir el ejercicio del derecho a defender los derechos humanos. Esta puede tomar lugar, por ejemplo, mediante la presentación de denuncias infundadas o basadas en tipos penales no conformes con el principio de legalidad, o en tipos penales que no cumplen con los estándares interamericanos atendiendo a las conductas que castigan. También puede darse a través de la sujeción a procesos penales prolongados y mediante la aplicación de medidas cautelares con fines no procesales. La manipulación del derecho penal en perjuicio de las defensoras y los defensores se ha convertido en un obstáculo que amerita la atención prioritaria por parte de los Estados, pues tiene por efecto amedrentar la labor de defensa y protección de los derechos humanos, y paralizar el trabajo de las defensoras y defensores, dado que su tiempo, recursos (financieros y demás) y energías deben dedicarse a su propia defensa».
«[E]n los procesos de manipulación del poder punitivo con el fin de criminalizar la labor de defensores y defensoras de derechos humanos por lo general intervienen actores estatales como legisladores, jueces, fiscales, ministros, policías y militares. También pueden intervenir actores no estatales como, por ejemplo, empresas privadas nacionales y transnacionales, guardias de seguridad privada».
Por Nicolás Carrillo Santarelli
Peter Laverack ha escrito un texto muy interesante e inteligente en este vínculo, en el que indaga si acaso la exigencia de que se maneje la lengua francesa (en adición a la inglesa) en instituciones como la Corte Penal Internacional no genera acaso un efecto de exclusión de potenciales candidatos y profesionales más que capacitados por este problema, y concuerdo con él en que la respuesta es un rotundo sí. Efectivamente, si el requisito se limitase al inglés, un mayor número de candidatos podría presentarse y acceder si se compara con la práctica actual de muchas instituciones internacionales; y ello redundaría en una mayor democratización y representación en aquellas instituciones, dado el mayor manejo de la lengua inglesa actualmente y el hecho de que hoy día, irónicamente para los francoparlantes, es innegable que la lingua franca es el inglés (y ello me gusta, lo admito); y que estudiar más de una lengua extranjera es en ocasiones difícil para muchos.
Además de que el inglés es la lengua común, como confirman estudios sobre el Globish y de otra índole (como los de derecho comparado que revelan cómo el inglés en las instituciones internacionales a veces tiene tecnicismos que difieren o no están presentes en los países angloparlantes, algo curioso que revela a todas luces cómo esta «lengua global» está evolucionando y opera en la práctica), es conveniente que haya una única lingua franca, a efectos de facilitar efectivamente los intercambios. Exigir dos idiomas puede que, efectivamente, lleve a monopolizar los puestos o a hacer que los pertenecientes a determinadas élites sean de los pocos que pueden aspirar a los cargos. Añadamos que el francés no es el idioma más hablado ni como primera ni como segunda lengua, y podemos decir que el modelo o el esquema idiomático actual profesional e institucional es, a mi juicio, desactualizado. La «edad de oro» de la diplomacia conducida en francés ya pasó, el tren la dejó hace rato, y muchos internacionalistas que conozco, incluso que hablan francés, admiten que es más útil y se tiene un mayor público si se escribe en inglés que en francés.
Claro está, estas disquisiciones son relevantes a escala de las instituciones universales, pues otro tanto puede decirse de las organizaciones y normas regionales. ¿Por qué? Porque en las regiones, para cumplir con elementos, aspiraciones y exigencias de publicidad, que incluyen comunicación a quienes habitan en ellas, es importante comunicarse en el idioma o las lenguas prevalentes en la región. Esto se refleja, por ejemplo, en el manejo del español/castellano (cada quien elija el término que prefiera, por preferencias independensitas, culturales o de otra índole) en el sistema interamericano de derechos humanos y la publicación de casos o comunicados de prensa en portugués cuando se hacen pronunciamientos sobre Brasil o en francés cuando se refieren a Haití, aquí sí de forma totalmente pertinente por ser lengua usada por su población. Esta fórmula sirve para que los idiomas aproximen y no alejen, dinámica esta última contra la que se hace este post (empleando, lo sé, un anglicismo). Si el derecho universal aspira a tener efectos simbólicos/expresivos (término aquel usado por los francófonos y este por los anglófonos) y a servir como canal de discursos y debates y para contribuir a la construcción de percepciones, como debaten Jan Klabbers o René Urueña de forma muy interesante, más que el fomento de una torre de babel por la obstinación en un pasado donde había prevalencia de contactos en determinada lengua por quienes no se entendían en las propias conviene reconocer que un modelo alternativo dejará de excluir y «elitizar» la profesión jurídica internacional.
La cuestión y el debate, lo reconozco, pueden ser sensibles, pero esto es lo que pienso, y abordarlo puede contribuir a democratizar o no la composición de órganos internacionales, siendo aquella democratización positiva y necesaria para reflejar de mejor manera un pluralismo innegable en la sociedad internacional, que debería reflejar la práctica (institucional y de otra índole) jurídica internacional y que permite tanto contar con más voces que ofrezcan su relato, quizás desconocido sin su participación, como permitir que los intercambios les permitan a ellos a llevar relatos y debates a sus sociedades.
P.D. Lo dicho es pertinente para quienes aspiran a ciertas prácticas o pasantías que pueden ser decisivas en sus carreras y formación e impactar en su prestigio y atractivo profesional (CV), por lo cual su exclusión por un idioma ya no universal ni indispensable, mientras pueden desempeñarse muy bien y comunicarse incluso más ampliamente teniendo un buen inglés, es igualmente odiosa. Y en el declive del francés quizá no es un factor baladí o irrelevante la tendencia de mayor apertura de algunos angloparlantes a escuchar o leer a quien no tiene un perfecto inglés o no se asemeja a Shakespeare, algo dicho por algunos que han vivido en Francia y se han mudado a Reino Unido (pre-Brexit) como profesores. Quizá esta es parte de la clave del éxito del inglés y lo hace más atractivo, como dijo en mi sustentación de tesis doctoral alguien a quien tanto admiro y considero de los internacionalistas más brillantes, el profesor Antonio Remiro.
Manual de juicios justos
julio 23, 2016
¿Conocen el Manual de juicios justos preparado por Amnesty International? La primera edición es de 1998 y la segunda de 2014. Es una traducción del original en inglés (Fair Trial Manual). Se puede descargar completo gratuitamente aquí.
La oferta es para un contrato anual de profesor asociado a tiempo parcial para cubrir parte de la docencia de inglés aplicado a las ciencias sociales y jurídicas. Es para el curso académico 2016/2017. El código del concurso es 20160720-193. La convocatoria está abierta hasta el 5 de septiembre de 2016. Los modelos de solicitud, de curriculum y las Bases de la convocatoria se encuentran a disposición de los interesados en el sitio WEB del Servicio de Personal Docente e Investigador (http://www.uam.es/pdi). ¡Suerte!
Libro sobre la gestación y el contenido de la Ley Orgánica 16/2015 sobre privilegios e inmunidades
julio 19, 2016
Se ha publicado en la colección de Cuadernos de la Escuela Diplomática el libro La Ley Orgánica 16/2015 sobre privilegios e inmunidades: gestación y contenido, bajo la dirección de José Martín y Pérez de Nanclares. El libro está disponible completo online en la web de la Escuela Diplomática. Aprovecho para felicitar a la Escuela Diplomática por la magnífica iniciativa de ofrecer acceso online gratuito a los textos de sus colecciones.
¿Atacar a un actor no estatal armado en el territorio de un tercer Estado equivale a atacar a dicho Estado?
julio 15, 2016
Por Nicolás Carrillo Santarelli
Yo creo que no necesariamente, por razones que enunciaré a continuación, aunque sí puede afectarse el principio de integridad territorial, que al no ser imperativo eventualmente puede ceder en un análisis de proporcionalidad. Este dilema se refiere a un debate abierto por Olivier Corten aquí, en el que él defiende que atacar a un grupo no estatal ubicado en un tercer Estado necesariamente supone atacar al mismo, algo con lo que muchos están de acuerdo pero otros, como Jordan Paust y yo, diferimos. Las opiniones de Paust y otros se pueden ver en el artículo. Como comenté en el mismo, mi opinión, por el momento, es la siguiente:
«I do agree that other means must be exhausted before resorting to force. This is a must. However, I side with Jordan. I think it is artificial to say that an attack that targets non-state agents is an attack *on* the State simply because they are in its territory. This would amount to say that any killing taking place somewhere is an attack on the State, or that attacking nationals of a State automatically implies that the State is attacked. That is not true, and note that territory and nationals are both elements of the State. So I think Jordan is right, the fact that an attack takes place in a territory does not imply that the State is attacked. Another thing is whether such attack infringes territorial integrity. It may, but a proportionate analysis could lead to considering that other values, as Jordan indicates, may eventually make operations lawful».
Una oportunidad perdida para China
julio 13, 2016
Comparto mi contribución para el diario El País sobre el laudo arbitral del caso Filipinas v China.
Por Dr. Andrés Delgado Casteleiro
Co-director del Instituto de Derecho Europeo de Durham (DELI)
Independientemente de cómo se vayan a articular las futuras relaciones entre el Reino Unido y la Unión Europea (UE), parece claro que al final del proceso de retirada del Reino Unido, el Reino Unido habrá recuperado las competencias sobre su política comercial internacional. Cualquiera que sea el modelo sobre el que se articulen las futuras relaciones entre la UE y el Reino Unido (ya sea el modelo suizo, noruego, albano o canadiense), todos tienen una característica común: los acuerdos que rigen la relación entre esos países y la UE no implican la transferencia de ninguna competencia en el ámbito de la política comercial hacia la UE. Mientras que ahora la UE es competente para celebrar acuerdos comerciales, negociar en la OMC y aplicar los instrumentos de defensa comercial, al final del proceso de retirada estas competencias serán desempeñadas por el Reino Unido.
Sin embargo, no está nada claro cuándo podría el Reino Unido comenzar a establecer las bases de su nueva política comercial, y si sería posible que pudiera empezar con anterioridad a la finalización del proceso de BREXIT. No hay duda de que una vez que el Reino Unido se haya retirado completamente de la UE podría negociar y celebrar acuerdos internacionales. ¿Podría, no obstante, abrir las negociaciones antes de que finalice el proceso consagrado en el artículo 50 del Tratado de la Unión Europea ( TUE)? Esta es una cuestión fundamental, ya que si el Reino Unido no tuviera las competencias necesarias para poder negociar acuerdos comerciales en paralelo al procedimiento de retirada, su posición en el campo del comercio internacional podría verse seriamente limitada tras el BREXIT.
El artículo 50 TUE y el carácter exclusivo de la política comercial
¿Puede el Reino Unido negociar acuerdos comerciales internacionales una vez invocado el artículo 50 TUE? En una palabra: no. El artículo 3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) establece que la política comercial es competencia exclusiva de la UE, lo que significa que sólo ésta puede legislar y negociar acuerdos internacionales sobre este ámbito de las relaciones exteriores. Asimismo, el artículo 50 (3) TUE establece que los Tratados de la UE sólo dejarán de aplicarse una vez que las negociaciones para la retirada de un Estado Miembro, en este caso el Reino Unido, hayan finalizado.
¿Cuáles son las implicaciones prácticas de esta prohibición?
En primer lugar, el Reino Unido no podría iniciar las negociaciones de sus propios acuerdos comerciales (por no hablar de concluirlas) hasta su salida formal de la UE. No importaría si un Estado quisiera abrir negociaciones con el Reino Unido antes de que el proceso hubiese terminado: en tanto en cuanto la política comercial es una competencia exclusiva de la UE, el Reino Unido no podría ni siquiera empezar informalmente esas negociaciones. Cualquier intento de hacerlo no sólo supondría una violación del Derecho de la UE, sino que también podría poner en peligro el resultado de las negociaciones del artículo 50 TUE.
En segundo lugar, a pesar de que el Reino Unido es, al menos formalmente, un miembro de la OMC, su status dentro de ella una vez fuera de la UE no tendría precedentes. Dado que el ámbito material OMC se corresponde con competencia exclusiva de la UE, el Reino Unido no podría comenzar a negociar en la OMC hasta una vez finalizado el proceso de BREXIT. Por otra parte, como ha reconocido el director general de la OMC, Roberto Azevedo, el Reino Unido sería un miembro sin compromisos específicos. Esto es especialmente importante cuando se tienen en cuenta instrumentos de orden comercial como las cuotas arancelarias. Esta cuotas, ampliamente usadas en lo referente a la importación de productos agrícolas, implican la aplicación de un arancel superior a las mercancías importadas después de que una determinada cantidad de las mismas haya entrado en el país. Se podría suponer que una vez que haya dejado la UE, el Reino Unido ya no estaría vinculado por los compromisos específicos negociados por la UE con los otros miembros de la OMC. No obstante, el escenario más plausible sería uno en el que el Reino Unido seguiría vinculado por los compromisos negociados por la UE al menos en lo referente a las cuotas arancelarias. Esta situación continuaría al menos hasta que el Reino Unido negociase sus propias listas de compromisos con todos los miembros de la OMC incluida la UE. Por lo tanto, durante ese período de tiempo el Reino Unido tendría que cumplir con los compromisos negociados en la UE, los cuales tendrían que ser considerados como propios del Reino Unido. Sin embargo está sucesión en las obligaciones internacionales no estaría exenta de problemas. Por ejemplo, dado que los contingentes arancelarios europeos para las manzanas fueron diseñados teniendo en mente un mercado del tamaño de la UE (28 Estados miembros, el segundo mercado más grande en el mundo), su aplicación en el Reino Unido podría tener el efecto de inundar el Reino Unido con más manzanas de las que el mercado británico pudiera soportar. Este hecho podría llevar a un descenso de los precios poniendo el sector agrícola del Reino Unido en una posición aún más débil que la actual. Por otra parte, dada la complejidad inherente a toda negociación comercial, no puede excluirse que esta situación continuara durante décadas.
En tercer lugar, el Reino Unido solo podría adoptar cualesquiera instrumentos de defensa comercial, ya sea una ley antidumping o un decreto sobre subsidios, una vez el proceso del artículo 50 TUE hubiese finalizado. Estos instrumentos sin duda constituyen una herramienta esencial, especialmente para sectores como el acero británico, el cual está inmerso en una grave crisis con el cierre de varias plantas a lo largo del territorio del Reino Unido. Una ley antidumping británica permitiría al Reino Unido imponer medidas sobre las importaciones de acero chino. Sin embargo, dado que la posición del Reino Unido dentro de la OMC ha de ser necesariamente renegociada, estos instrumentos de defensa comercial jugarían un papel fundamental durante dichas negociaciones. En este sentido, los instrumentos unilaterales de defensa comercial serían la principal vía por la que el Reino Unido podría defender sus intereses comerciales mientras negocia en el seno de la OMC. No obstante, no se puede descartar que la aplicación de esos instrumentos comerciales pudiera dar lugar a protestas por parte de los otros miembros OMC, y que el Reino Unido podría ser demandado antes los órganos para la solución de controversias de la OMC.
Un posible marco jurídico para permitir un buen desarrollo de la nueva política comercial del Reino Unido
No obstante, podría haber diferentes vías por las que el Reino Unido pudiera comenzar a establecer las bases de su política comercial durante las negociaciones del artículo 50 TUE. Una de esas posibilidades estaría consagrada en el artículo 2 (1) TFUE, que establece que, en aquellos ámbitos que son competencia exclusiva de la UE, los Estados miembros podrían actuar siempre y cuando fueran facultados por la Unión o bien para aplicar actos de la UE.
¿Qué implicaría esta posibilidad recogida en el artículo 2 (1) TFUE?
En principio, junto con el proceso de retirada de la UE, las instituciones europeas podrían adoptar un reglamento en virtud del artículo 207 del TFUE (la base jurídica para la política comercial) por el que se autorizara al Reino Unido a negociar acuerdos comerciales.
Este proceso de autorización, ¿se ha aplicado alguna vez?
Al igual que con cualquier tema que tenga que ver con el artículo 50 TUE, no hay un precedente claro. Sin embargo, en determinadas situaciones la UE ha autorizado a los Estados Miembros a seguir actuando en un ámbito regulado por la competencia exclusiva de la UE. Por ejemplo, recientemente la UE adoptó un reglamento para autorizar tratados bilaterales de inversión entre los Estados miembros de la UE y terceros países. Esta norma establece un procedimiento muy detallado por el cual la UE a través de la Comisión podría autorizar a un Estado miembro para negociar y hasta la conclusión de un acuerdo de inversión internacional. Una norma similar podría ser propuesta por la Comisión en paralelo a las negociaciones del artículo 50 TUE. No obstante, ¿una norma de esta índole sería políticamente factible? Dado el actual el clima político entre la UE y el Reino Unido parecería poco probable. Si bien dicha autorización serviría únicamente el interés británico, en la medida en que le ayudaría a sentar las bases de su política comercial de una forma gradual a la vez que negocia su retirada de la UE, no está claro en qué medida la UE debería facilitar al Reino Unido dicha transición. Parece que si el Reino Unido quiere recuperar el control de su política comercial de manera efectiva, la cooperación con las instituciones de la UE va a ser esencial
Por Nicolás Carrillo Santarelli
En cierta ocasión, dijo Anthony de Mello que cuando alguien cambia de opinión, siendo ello tan extraño e implicando el reconocimiento de que se estaba equivocado, acontece un milagro. Pues bien, he de admitir (y gratamente) que la reciente decisión arbitral en el caso de Philip Morris contra Uruguay me ha hecho abandonar mi recelo, prácticamente absoluto, frente al derecho de las inversiones extranjeras, al que consideraba como hermético y fragmentador por ignorar exigencias importantes y públicas de distintas ramas y componentes del derecho internacional. Pues bien, en el laudo, que se encuentra aquí y en este vínculo, se vislumbran ciertas aperturas y resquebrajamientos de aquel hermetismo, los cuales son más que bienvenidos. Deseo citar y comentar un par de cosas interesantes sobre la decisión.
En primer lugar, me parece acertado que, en un tema tan relevante para la salud como las consecuencias de fumar y la adopción de medidas para desestimularlo, el Tribunal Arbitral del CIADI que resolvió el caso haya tenido en cuenta y mencionado lo expresado por la OMS, por ejemplo en su Amicus Brief en el caso, por ejemplo acerca de la evidencia científica disponible (párr. 360) y por entes como ONGs, como se vislumbra en su análisis de que el empleo de distintos paquetes y adjetivos dados a los cigarrillos, como «light» o «mentolado» pueden generar la percepción de que fumarlos es menos nocivo para la salud que fumar cigarrillos «tradicionales», por lo cual las personas pueden terminar consumiendo más de ellos. En consecuencia, el Tribunal apoya la idea de que la imposibilidad de emplear distintos adjetivos de aquella índole, ordenada por el Estado, es una medida razonable y proporcionada de cara a la finalidad de la protección y garantía del derecho a la salud. Al respecto, el Tribunal afirmó que:
«At the time the measures were adopted, evidence was available at the international level regarding in particular consumers’ misperception of the health risks attached to “light” and “lower tar” cigarettes (so called “health reassurance” cigarettes). That evidence included the tobacco industry’s own records, including those of PMI, showing that “cigarettes brand variants … were strategically positioned to offer health reassurance.” […] a group had deliberately misled consumers into believing that ‘light’ and ‘low tar’ cigarettes were healthier than other cigarettes, and therefore an acceptable alternative to quitting .” (párr. 392).
Además de considerar evidencia científica aportada por distintos entes, el laudo afirma que el empleo de la doctrina del margen de apreciación no tiene por qué restringirse al ámbito del sistema europeo de derechos humanos (bien haría el sistema interamericano en considerarlo en parte y con ciertos límites, por razones que expongo aquí, como el adoptar un tono más pluralista que no supone renunciar a límites internacionales a la conducta del Estado). En consecuencia, en el laudo se sostiene que, en tanto el Estado tiene la responsabilidad sobre políticas y medidas de salud (¡qué buen reconocimiento) (párr. 399), el principio del margen de apreciación en casos como el que se examina «“applies equally to claims arising under BITs,” at least in contexts such as public health.»
Todo anterior se relaciona con la legitimidad del objetivo de proteger la salud pública. Al respecto, en el laudo se comienza recordando que, en el derecho de las inversiones extranjeras, por arbitrariedad se entiende un «wilful disregard of due process of law, an act which shocks, or at least surprises, a sense of juridical propriety», y que, en consecuencia, las medidas que buscan proteger la salud pública pueden entenderse como medidas de utilidad, la búsqueda de cuya consecución, en consecuencia, carece de arbitrariedad (párr. 391). Lo anterior se corrobora por la idea de que las medidas reguladoras deben carecer, de forma manifiesta (párr. 353), de un propósito legítimo (lo que incluye medidas que realmente no tengan un vínculo lógico con la consecución del objetivo proclamado), o implicar claramente mala fe o desconocimientos del debido proceso. Además, como se dice en el párrafo 499, la demostración de una denegación de justicia requiere un «elevated standard of proof», no siendo suficientes algunos errores sino evidencia sobre injusticias procedimentales fundamentales o errores graves evidentes en decisiones finales vinculantes.
Precisamente en cuanto a la regulación estatal, y yrente a la idea del demandante (Philip Morris) de que el Estado debía haber garantizado una estabilidad legislativa frente a medidas como el empleo de advertencias sobre riesgos para la salud en el 80% de los empaques de cigarrillos (párr. 419), el Tribunal Arbitral dice algo que me consuela en los párrafos 426 y 427:
«[L]egitimate expectations depend on specific undertakings and representations made by the host State to induce investors to make an investment. Provisions of general legislation applicable to a plurality of persons or of category of persons, do not create legitimate expectations that there will be no change in the law.
Given the State’s regulatory powers, in order to rely on legitimat e expectations the investor should inquire in advance regarding the prospects of a change in the regulatory framework in light of the then prevailing or reasonably to be expected changes in the economic and social conditions of the host State.»
Por todo lo anterior, se consideró que las medidas uruguayas fueron razonables y adoptadas de buena fe para implementar obligaciones internacionales asumidas por el Estado, como el Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco (párr. 304) u otros convenios internacionales que vinculan a Uruguay y que garantizan el derecho a la salud (el laudo dice «[i]t is based on these obligations that the SPR and the 80/80 Regulation have been adopted. The FCTC is one of the international conventions to which Uruguay is a party guaranteeing the human rights to health; it is of particular relevance in the present case, being specifically concerned to regulate tobacco control»). ¡Bienvenida sea la referencia a los derechos humanos! Sistematización, humanización y no fragmentación a la vista (todo se anhelaba y se espera se mantenga).
Por la anterior razón, las medidas no fueron arbitrarias, desproporcionadas o discriminatorias (párr. 420), aunque se añade la frase de que todo ello es así «in particular given its relatively minor impact on Abal’s business». Esta última coletilla puede ser en parte preocupante, pues me pregunto qué se habría decidido si el impacto en sus negocios fuese considerable. ¿Debería cambiar la decisión sobre principios y consideraciones jurídicas por un cambio en el mercado? De hecho, ¿una gran reducción en el consumo de cigarrillos no es acaso deseable? Pues para mi sí, y por ello esta añadidura no me gusta en absoluto, salvo que se interprete como que un impacto significativo en los negocios de las medidas no cambiaría la decisión, pues se puede entender que la conclusión sobre la licitud de la conducta uruguaya se mantiene y que el demandante no tiene por qué reclamar ni jurídicamente, por las razones expuestas, ni extra-jurídicamente, especialmente dado el escaso impacto en su actividad económica. Así lo interpreto (o quiero interpretar) yo.
Finalmente, me encanta (he de admitirlo) lo resuelto en costas. En el laudo se dice que en tanto el asunto era complejo y cada parte presentó argumentos sólidos o de peso (párr. 586), y en vista del resultado del caso (se desestimaron todas las pretensiones del demandante, algo bueno (párr. 590)) y la desproporción en los gastos incurridos por cada una de ellas, se ordenó a la parte demandante a entregar a Uruguay, la demandada, costos por un valor de 7 millones de dólares (que, dicho sea de paso, Uruguay usará a favor de pensionados) y a pagar «all fees and expenses of the Tribunal and ICSID’s administrative fees and expenses». Este tipo de decisiones pueden desincentivar demandas temerarias o reclamaciones que buscan beneficios meramente económicos frente a medidas estatales razonables que persiguen un bien público y la protección de derechos humanos. Los inversores extranjeros deben pensarlo dos veces y tener cierta convicción sobre la arbitrariedad de la acción estatal. Más decisiones de este tipo se necesitan para reforzar el desestímulo y la protección de intereses públicos.
Ahora sí para concluir, como dijo Uruguay en un comunicado al conocerse la decisión, más que júbilo, hay que tener una sensación sobria de victoria, reconociendo a todos quienes han sufrido grandes daños en su salud por la adictiva acción de fumar, de la que se han lucrado algunas empresas en menoscabo de seres humanos. Con todo, al igual que la Organización Panamericana de la Salud, me alegro por el fallo.
P.D. Philip Morris ahora dice que nunca pretendió «cuestionar la autoridad de Uruguay para proteger la salud pública». ¿Me lo creo?
