aquiescencia

Por Nicolás Carrillo Santarelli.

El día de hoy se realizó en el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales Madrid la presentación de un libro escrito por John Ruggie, antiguo Representante Especial del Secretario General para la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas, titulado «Just Business: Multinational Corporations and Human Rights.» En la presentación estuvo acompañado de Javier Solana, y el evento fue moderado por María Prandi, co-fundadora de «Business and Human Rights.»

Tuve la fortuna de haber podido asistir al evento, en el que John Ruggie relató su experiencia durante su mandato y discutió algunas ideas sobre las empresas y los derechos humanos. Una de las ideas con las que inició su discurso es una que suscribo completamente: las cuestiones sobre los derechos humanos y las empresas conforman un microcosmos sobre cuestiones de gobernanza que están presentes en otros ámbitos a nivel global. Desde mi punto de vista, el problema general es garantizar la protección de los derechos humanos frente a toda amenaza estatal y no estatal, y de esta forma ciertamente la protección frente a las empresas es una de las dimensiones de aquella garantía, pero no la única.

Una de las anécdotas interesantes de Ruggie se refiere al trabajo que tuvo que hacer para promover el marco y los principios que diseñó sobre su mandato contactando a las distintas partes involucradas en el tema. Como se verá por la descripción que seguirá a continuación, la idea de Ruggie sugiere que distintos actores y ámbitos normativos tienen fortalezas y debilidades. Al respecto, Ruggie comentó que algunos Estados eran reacios a desarrollos relativos a las empresas y los derechos humanos por temor a que la existencia de regulaciones sobre la materia ahuyentara a las empresas y las persuadiese de que era preferible hacer negocios en otros Estados. Cuando discutió este tema con posterioridad, Ruggie postuló que a su juicio para una empresa podría resultar más costoso de hecho actuar de forma contraria a los derechos humanos, en tanto podría generar reacciones y protestas de las personas y comunidades afectadas que generasen costos (de litigio, etc.) que, de forma agregada, pueden llegar a sumas considerables.

En cuanto a los contactos con las propias empresas, Ruggie afirmó que muchas de ellas se conformaban al inicio con códigos y prácticas de responsabilidad social corporativa. Si bien consideró que las mismas pueden tener un impacto notable, Ruggie afirmó, a mi juicio de forma acertada, que dichas prácticas pueden tener un problema: son las propias empresas las que definen qué estándares seguir, y pueden omitirse aspectos importantes. Por otra parte, se afirmó que las estrategias voluntarias también pueden tener deficiencias de responsabilidad, principalmente de responsabilidad externa pero también interna.

De forma interesante, Ruggie afirmó que los contactos con la comunidad de ONGs también tuvieron cierta complejidad, porque a su juicio muchas ONG se empeñaron en que una estrategia consistente en el diseño de un tratado sobre empresas y derechos humanos era la solución requerida a los distintos problemas, y se estimaba que su adopción los resolvería. Según Ruggie, la estrategia basada en tratados dejaría abiertos problemas incluso si fuesen adoptados hasta que los mismos se creasen y entrasen en vigor.

Finalmente, Ruggie afirmó que otro grupo que presentó objeciones fueron los abogados de algunos Estados, quienes afirmaban que únicamente los Estados tienen personalidad jurídica internacional y que involucrar a las empresas en el derecho internacional de los derechos humanos menoscabaría al ordenamiento jurídico internacional. Ruggie dijo que sinceramente no entendía el fondo de este argumento o su fortaleza, algo que suscribo del todo pues las normas pueden regular comportamientos no estatales salvo que se vulnere el jus cogens o haya ciertos impedimentos. Más aún, según Ruggie el hecho de que las empresas tengan derechos para demandar Estados en otros ámbitos (como el de las inversiones) desmiente que carezcan de forma absoluta de personalidad jurídica.

En cuanto a las estrategias para abordar los problemas sobre empresas y derechos humanos, John Ruggie afirmó que el derecho cumple un papel importante, pero que es necesario no confundir e identificar al derecho con los tratados o con el derecho internacional, y puso el ejemplo de estrategias nacionales, como algunas en Estados Unidos, que exigen a las empresas que invierten en ciertos Estados (ej. Birmania) y escenarios (ej. extracción de minerales en la República Democrática del Congo), a las que se exige la presentación de informes o tener certificados de diligencia debida.

Siguiendo con su argumento, Ruggie consideró que más que pensar si una estrategia es jurídica o no o convencional o no, debe procurarse resolver los problemas sin dilaciones, y argumentando de forma analógica dijo que en lugar de preocuparse en exceso sobre la creación de un tratado sobre cuestiones medioambientales debieron buscarse soluciones prácticas con o sin tratados. Desde mi punto de vista, Ruggie tiene razón parcial, y de hecho defiendo la idea de que mecanismos y estrategias no jurídicas y jurídicas (con distintas fuentes) deben complementarse pues cuentan con dinámicas  y fortalezas que las otras no tienen. No obstante, la ausencia de obligatoriedad de las normas y recursos de las víctimas hace que las estrategias no vinculantes carezcan en ocasiones de efectividad o de un contenido robusto.

Posteriormente, Ruggie se refirió al concepto de diligencia debida que maneja en el marco y los principios que diseñó, y afirmó que es un concepto basado en nociones empresariales sobre transacciones, cuyas consecuencias se extrayeron en el ámbito de los derechos humanos en relación con la evaluación del impacto de las actividades empresarials sobre las comunidades y lo que ellas esperan. A su juicio, la noción de diligencia debida reduce riesgos y garantiza la sostenibilidad de las empresas en sus relaciones con otros, lo cual redunda en su beneficio, idea a la que suma su argumento de que las empresas no se empobrecen por tratar de forma decente a los individuos pero que sí pueden tener consecuencias negativas por no hacerlo. Sobre esta cuestión, me llamó la atención el hecho de que identificase el origen del concepto de diligencia debida de forma exclusiva en el ámbito empresarial. Posteriormente tuve la oportunidad de cruzar algunas palabras con John Ruggie y le pregunté si para formular el concepto no tuvo en cuenta las nociones sobre diligencia debida que existen en el derecho, desde tiempos de derecho romano (ej. con las nociones del buen padre de familia) y en la propia jurisprudencia internacional de derechos humanos, a lo que respondió que tuvo en cuenta fueron ideas corporativas con la esperanza de que pudiesen ser posteriormente recogidas en normas jurídicas (internas o no). Mi sorpresa es grande, porque el concepto que propone ya existía de forma similar en los ámbitos que menciono, y por ello ponencias como la realizada en Londres el año pasado sobre esta cuestión, presentada en una conferencia que ayudé a organizar, donde se decía que la noción de diligencia debida tiene una tradición jurídica y no sólo empresarial no me parecían sorprendentes en absoluto, pero intuyo que quizás en otros ámbitos, tal vez en el anglosajón, no había una concepción latente del mismo que pudiese transplantarse a los derechos humanos.

Otra de las ideas centrales de la ponencia fue la afirmación sobre el carácter central de los remedios y las reparaciones de las víctimas, que se relaciona a juicio de Ruggie con la idea de que tener derechos sin mecanismos para su defensa hace que los derechos sean una mera abstracción, por lo cual los remedios son una parte esencial de un marco de derechos humanos. En relación con los remedios, Ruggie afirmó que ellos incluyen mecanismos judiciales y no judiciales, los cuales pueden ser útiles en múltiples escenarios, y aseguró que participó en el juicio Kiobel en Estados Unidos para desmentir a los abogados de la parte demandada, quienes malinterpretaron su trabajo. Según Ruggie, se vio persuadido a afirmar que los mecanismos judiciales sí tienen relevancia en el ámbito de las empresas y los derechos humanos, y que durante su mandato tan sólo quiso afirmar que otras estrategias pueden ser importantes, las cuales se sumarían a las judiciales pero no las reemplazarían, y pueden servir para tratar de abordar casos en los que no ha habido ninguna respuesta satisfactoria. Por otra parte, dijo que durante su trabajo identificó las deficiencias de algunos mecanismos, como el de los National Contact Points de la OCDE, que a su juicio eran en su mayor parte ineficaces o carecían de implicaciones relevantes al inicio de su trabajo.

Por otra parte, Ruggie dijo que estrategias como el Global Compact tienen importancia en tanto sirvan para llamar la atención sobre ciertos asuntos y generar consciencia, así carezcan de ciertas implicaciones que otros esperan de ella. Esta idea es destacable, pero su identificación exige que aquellas estrategias sean complementadas por otras con tal de no dejar desprotegidos a los individuos frente a actores que pueden afectar sus vidas de forma seria e innegable.

Entre otras cosas, Ruggie resaltó la importancia de contactar a diversos actores, como la Unión Europea, de solucionar de forma efectiva los conflictos entre comunidades y empresas para prevenir el escalamiento o incremento de los problemas, y la importancia y necesidad de la transparencia sobre el impacto de las actividades de distintas empresas sobre los derechos humanos, que puede incrementarse con informes contrastados o la puesta en conocimiento de dicho impacto por otros entes. Además, resaltó el hecho de que ciertos Estados, como China, están llevando a cabo actividades que permiten a las comunidades decir si están siendo afectadas por actividades empresariales, permitiendo por ejemplo el consulado chino en Birmania que los habitantes de zonas por donde pasen ciertas tuberías presenten quejas si lo consideran pertinente, y presentando incluso una página de facebook sobre el tema, a pesar de que no está permitido usar dicha red social en territorio chino.

Para concluir, puede resaltarse que Ruggie insistió en la idea de que la medida del éxito de un marco de empresas y derechos humanos será dada por la práctica y la vida diaria de los individuos, a la luz de su protección real y efectiva, idea que es ciertamente crucial.