Jornadas sobre “La protección de los bienes jurídicos globales” en la UAM
septiembre 29, 2011
Los días 24 y 25 de noviembre de 2011 celebraremos las Jornadas 2011 del Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid (AFDUAM) sobre “La protección de los bienes jurídicos globales”, que este año dirijo junto a mi admirado colega y amigo Francisco Garcimartín. Aquí pueden ver un programa de las Jornadas. 
La idea central de las Jornadas es esta:
La paz, la justicia, la libertad, la salud, el medio ambiente y el desarrollo sostenible, el conocimiento, la dignidad humana o la seguridad pueden ser considerados bienes jurídicos globales. Estos bienes, como en el caso de los bienes públicos globales, deben ser capaces de producir beneficios a través de las fronteras, las poblaciones e incluso las generaciones. La protección jurídica de ese tipo de bienes ha sido hasta ahora una responsabilidad primordial del Estado y ha tenido lugar fundamentalmente dentro de las estructuras del Estado y en sus relaciones con otros Estados sobre la base del derecho internacional. Sin embargo, los Estados han dejado de tener un monopolio exclusivo sobre los intereses y acciones relativos a la protección de los bienes jurídicos globales. Hoy se impone un modelo pluralista en el que los gobiernos, las instituciones y los actores no estatales coexisten en los procesos de protección y producción de bienes jurídicos globales. Las Jornadas de 2011 del AFDUAM tienen como objeto plantear una discusión abierta sobre los bienes jurídicos globales desde perspectivas diversas de derecho público, privado y también de filosofía jurídica y política. Para concretar ese objeto, siguiendo la estela de las investigaciones sobre bienes públicos globales, se pretende hacer confluir en la discusión aportaciones descriptivas y críticas sobre tres tipos de deficiencias, que se conocen como déficits normativos, de jurisdicción y de participación. En efecto, la protección de bienes jurídicos globales crea la necesidad de enfrentarse a grandes desafíos normativos que requieren respuestas de un derecho global, que ofrezca soluciones a la laguna normativa que se genera en los espacios donde el derecho nacional e internacional no alcanza a regular o lo hace de manera insuficiente. El déficit de participación se manifiesta en el hecho de que vivimos en un mundo de múltiples actores donde la cooperación y el conflicto relativo a los bienes jurídicos globales ocurren fundamentalmente en un nivel intergubernamental. El déficit jurisdiccional se revela en la paradójica divergencia entre el mundo sin fronteras en que operan o deberían operar los bienes jurídicos globales y el poder inmenso de las fronteras nacionales como factores determinantes en la protección de dichos bienes.
Si están en Madrid y les interesa el tema, los esperamos en la UAM para conversar sobre la protección de los bienes jurídicos globales. La asistencia es libre, pero no se olviden de inscribirse, porque el espacio es limitado.
Este post ha sido publicado también en el blog del proyecto de investigación sobre bienes jurídicos globales.
¡Ay de ti, Jerusalén! (actualizado)
septiembre 24, 2011
Por Nicolás Carrillo Santarelli.
Seguir los pronunciamientos de las partes enfrentadas y los «mediadores» en el conflicto palestino-israelita supone de manera inevitable enfrentarse con eufemismos, manipulaciones, ofensas y distorsiones, que desafortunadamente son creídas de manera acrítica por muchos. El último episodio de esta triste confrontación puede ser seguido por internet, donde es posible observar los discursos ante la asamblea general y seguir noticias sobre estrategias y discursos.
Una de las ideas más repetidas en relación con este episodio, promovida por Estados Unidos e Israel, es aquella de que acudir a Naciones Unidas supone un movimiento «unilateral» palestino que atenta contra las negociaciones que debería haber entre las partes. Al respecto, Obama manifestó en su discurso que la solución al conflicto no sería proporcionada por «resoluciones» sino por la negociación…
Afortunadamente, hay personas sensatas, que recuerdan la historia y tienen estima por sus congéneres. En este sentido, conviene mencionar cómo en el diario israelita Haaretz se afirma que, en cierta ocasión, hubo una votación en la Asamblea General directamente relacionada con la emergencia del Estado de Israel que puede asemejarse en ciertos puntos al debate actual. O bien dicha medida fue «unilateral», o la doble moral acaba de encontrar una nueva manifestación concreta. De hecho, la página del parlamento israelita, Knesset, contiene dicha resolución, 181 del 29 de noviembre de 1949. En todo caso, es necesario aclarar que la mencionada resolución no es considerada determinante de la emergencia del Estado de Israel, sino como uno de sus antecedentes (lo cual podría igualmente ocurrir frente a una resolución relativa a Palestina), tal como se discute en el blog EJIL: Talk!
Por otra parte, es inevitable analizar cómo países como Estados Unidos, que han tomado partido recientemente en conflictos internos, apoyando rebeldes (en operaciones sobre cuya legalidad tengo mis dudas) y criticando abusos gubernamentales, exhortando a quienes perciben como violadores de la juridicidad a modificar su postura, asumen la posición opuesta en relación con el conflicto palestino-israelita y consideran que una misma exhortación sería parte de medidas «unilaterales». Curioso.
Otro punto que merece ser analizado es el aplaudido discurso de Abbas, criticando los asentamientos de colonos israelitas en los territorios ocupados, medida a todas luces unilateral, mencionando cómo la falta de esperanza atenta gravemente contra la paz, llamando a la resistencia pacífica mientras otros Estados llaman a la resistencia armada en otros conflictos, y señalando que Israel no puede estar por encima de la ley: ciertamente llama la atención que una propuesta de Estados Europeos consiste en buscar que alegaciones de violaciones del derecho penal internacional atribuidas a israelitas no puedan ser examinadas por la Corte Penal Internacional. O bien esto supone una admisión tácita de la plausibilidad de la comisión de tales violaciones, lo cual exigiría precisamente asegurar que la CPI tenga jurisdicción sobre ellas para combatir la impunidad, supuesta meta del Estatuto de Roma mencionada en su Preámbulo, o bien constituye una manifestación del temor de que se envíen denuncias infundadas. En este caso, los procedimientos judiciales de resolución de conflictos precisamente persiguen (claro, no siempre garantizan) que un tercero imparcial examine el asunto, por lo cual también me resulta desagradable la propuesta de exclusión de investigación de crímenes cometidos contra palestinos.
Ya que se menciona la resolución pacífica de controversias, debe decirse que si la ONU es una organización internacional multilateral, es cuando menos chocante decir que el examen de la solicitud del reconocimiento de Palestina por dicha entidad adolezca precisamente de unilateralidad. Si esto es cierto, el origen de Israel también habría sido unilateral en un comienzo… Unilateral sería anexar por decreto interno territorios ocupados… idea que algún parlamentario ha tenido, por cierto, quizás en broma…
Como muchos analistas han mencionado estos días, una de las ventajas de esta dinámica reciente es que desenmascara por completo a los actores y revela cuán absurda e insostenible es la posición estadounidense como el «mediador» preponderante. Al respecto, se ha revelado cómo el lobby judío ha financiado a parlamentarios estadounidenses que han enviado una misiva a diversos Estados para que voten en contra del reconocimiento de palestina, y el periódico the New York Times indaga si este lobby ha podido influir en la posición expresada por Obama. Una estrategia que se aleje de la unilateralidad tiene que ser efectiva y no meramente nominal, y por ende un Estado que se ha caracterizado por su escasa imparcialidad en este conflicto no puede tener una posición preponderante en las negociaciones. De hecho, Turquía ha sugerido que podría contribuir con fondos en caso de que Estados Unidos retire su ayuda financiera a Palestina como consecuencia de su «osada» iniciativa, y Francia ha formulado una propuesta algo más concreta que la estadounidense y ha demostrado ser más imparcial (Turquía tampoco es un paladín del derecho internacional, en todo caso, y puede que diversos intereses hayan hecho que su postura coincida con el apoyo de una víctima de violaciones del derecho internacional, o quizás ella obedezca a una sincera convicción, posibilidades discutidas por Koh en términos abstractos).
Sólo espero que Israel, cuyos ciudadanos justamente ha condenado los ataques a su embajada en el Cairo como una afronta al derecho internacional se den cuenta de que ellos también deben respetarlo y, como dijo Abbas, no están sobre la ley. La coherencia es muy preciada. Afortunadamente, muchos ciudadanos israelitas y varios judíos han reclamado el reconocimiento de Palestina y el respeto de los derechos de sus habitantes.
Para culminar, deseo recalcar cómo Abbas insistió en su discurso en el reconocimiento de Israel y en el deseo de la coexistencia pacífica e incluso cooperación con dicho Estado. Y por último, hemos de recordar que el avergonzamiento o «shaming» es una técnica utilizada por Estados y entidades como ONGs con el fin de que los sujetos del derecho internacional cumplan con sus obligaciones… creo que en este conflicto hay una clara falta de «shaming» que podría generar presión para que se deje de destruir casas, ocupar territorios, o tolerar agresiones de particulares contra otros individuos, como se observa en este video de la ONG B’Tselem en la que se narran agresiones de colonos (lo cual viola el derecho internacional de los derechos humanos, según palabras del Comité de Derechos Humanos, teniendo Israel la obligación de proteger los derechos humanos en Palestina, como mencionó la Corte Internacional de Justicia), entre otras cuestiones…
Honestamente, tengo miedo de que la insistencia en las negociaciones con unos mediadores en los que no confío en demasía y en un foro reducido conduzca a la suspensión de un examen serio del conflicto y a la perpetuación de la situación existente que ha perdurado a pesar de diversos intentos… pero espero equivocarme, y de hecho puede que el ímpetu actual conduzca a negociaciones serias entre las dos partes enfrentadas y mediadores serios. Tampoco puede negarse que Israel enfrenta una compleja situación, y la seguridad de sus ciudadanos debe garantizarse (con arreglo a la legalidad y el respeto de los derechos humanos).
New Business and Human Rights Blog and ESIL Interest Group
septiembre 23, 2011
Marta Requejo ha lanzado un nuevo blog sobre negocios y derechos humanos en el que ha publicado un post sobre la conferencia que hubo en Londres sobre ese tema la semana pasada: Business and Human Rights Conference, 15-16 September 2011. El blog es el medio de comunicación del nuevo grupo de interés sobre negocios y derechos humanos, que se ha creado en el marco de la ESIL. ¡Bienvenidos!
La última decisión sobre el caso Nuestra Señora de las Mercedes
septiembre 22, 2011
Por Mariano J. Aznar Gómez
El 21 de septiembre de 2011 la Corte de Apelación del 11º Circuito de los Estados Unidos reconoció de nuevo, y de manera rotunda, los argumentos de España en el asunto de la Mercedes. Como es sabido, la Nuestra Señora de las Mercedes era una fragata española que, retornando a Cádiz con caudales necesarios para sostener la previsible guerra con Inglaterra, se hundió el 5 de octubre de 1805 en la Batalla del Cabo de Santa María con casi toda su tripulación, pasaje y carga a bordo. Desde entonces, los restos han permanecido inalterados a más de 1000 metros de profundidad en lo que hoy sería la plataforma continenta
l portuguesa.
Descubiertos los restos, excavados sin permiso y trasladados desde Gibraltar a Florida, la compañía caza-tesoros Odyssey Marine Exploration, Inc., inició el 9 y 11 de abril de 2007 una acción legal ante los tribunales de Tampa para que le fueran reconocidos los derechos de hallazgo o salvamento de la carga expoliada, acción a la que se opuso España personándose en el caso. El 22 de diciembre de 2009 el Tribunal de Distrito de Tampa hizo suyos los argumentos de España según los cuales el derecho internacional y el derecho interno estadounidense impedían —en aplicación del principio de inmunidad soberana— que los tribunales estadounidense decidieran sobre la titularidad de los bienes extraídos de un buque de Estado como era la Mercedes y que la compañía debía retornar los objetos a España. Nuestro compañero Jesús Carreras hizo un buen análisis de esta decisión en la REEI.
Tanto Odyssey como Perú y unos presuntos herederos de los dueños de otros caudales igualmente a bordo de la Mercedes que se había personado en el caso, apelaron la decisión. Ayer, la Corte de Apelación vino a darle de nuevo toda la razón a España.
Además de aclarar que personándose ante los tribunales estadounidenses España nunca a renunciado a su inmunidad (p. 7) —de hecho se personó en defensa precisamente de esa inmunidad—, la Corte de apelación razona de un modo impecable para presentar la litis: “in order to determine if we have jurisdiction in this in rem action, we must determine first whether the res at issue is the property of a foreign state, and second, if it is, whether the federal courts have jurisdiction over the res under the [Foreign Sovereign Immunity Act, FSIA]”. De ahí que proceda, en primer lugar, a determinar y confirmar que la res es la Mercedes: fragata de guerra española que en el momento de su hundimiento llevaba a cabo una misión pública. A continuación, elabora su argumento para determinar que según la FSIA, el derecho nacional, el derecho internacional (incluyendo el Convenio bilateral de 1902 entre España y los Estados Unidos), a la Mercedes debe dársele el mismo tratamiento que se le daría a un buque de Estado de los Estados Unidos. Además, ante el argumento esgrimido por Odyssey sobre la divisibilidad entre buque y carga, la Corte afirma sin ambages que “the cargo and the shipwreck are interlinked for immunity purposes. Two reasons support this conclusion: first, other statutes governing shipwrecks, including the Sunken Military Craft Act […] which would govern the salvage claims against the Mercedes, treat cargo as part of the shipwreck; and second, the principles of comity discussed in the Supreme Court’s decision in Republic of the Philippines v. Pimentel […] lead us to consider the potential for injury to the interest of the sovereign” (pp. 43-44). Ello implica, además y como consecuencia para Perú y los particulares litigantes que “[b]ecause the cargo aboard the Mercedes is treated as part of the shipwreck of the Mercedes for sovereign immunity purposes, the Mercedes’ immunity precludes Peru’s attempt to institute an action in United States courts against any part of the Mercedes or any cargo it was carrying when it sank. This applies whether or not Peru has a patrimonial interest in the cargo. This also applies to the claims against the res by the twenty-five individual claimants” (p. 49).
Es en esta lógica —y no en la ya avanzada por Odyssey en su habitual campaña desinformativa— que quepa entender a la Corte cuando, en la nota 16 de la página 48 de la Sentencia, afirma: “We do not hold the recovered res in ultimately Spanish property Rather, we merely hold the sovereign immunity owed the shipwreck of the Mercedes also applies to any cargo the Mercedes was carrying when it sank”. Lógicamente: son los tribunales españoles y no los estadounidenses los que deben, en su caso, aclarar el título final sobre la carga. Y aquí se plantean dos problemas: uno, fácilmente resoluble, en relación con los particulares litigantes a quienes debe recordarse que los verdaderos causahabientes de los dueños de los caudales a bordo de la Mercedes ya fueron debidamente indemnizados por la Corona española a lo largo del Siglo XIX (evidenciando aún más el carácter público del transporte de dichos caudales). El segundo problema, de haberlo, se referiría a la reclamación Peruana sobre la que no me extenderé aquí a la espera de que se produzca, si es que se produce. ¡Los argumentos entonces serán ciertamente jugosos, legal y políticamente hablando!
Para poder triunfar jurídicamente, Odyssey —en quien recaía la carga de la prueba según la FSIA— debía probar la existencia de alguna de las excepciones a la regla de la inmunidad previstas en la FSIA en sus apartados 1610 (“property in the United States of a foreign state […] used for a comercial activity in the United States”) y 1611 (situación particular de ciertos bienes públicos). En palabras de la Corte, “Odyssey fails to invoke either of these exception” (p. 33). Aún así, la Corte responde a uno de los argumentos recurrentes en la alegaciones de Odyssey: que la Mercedes no actuaba en el momento de su hundimiento como un buque de Estado sino como un buque comercial trasportando los caudales de personas privadas desde América a la Península. De ser así, se destruiría la presunción de inmunidad. Pero aquí, la Corte vuelve a ser muy clara al evocar la clásica diferencia entre actos de imperio y de gestión en razón de la naturaleza de la actividad y no del propósito de la misma. Citando al Tribunal Supremo norteamericano en Weltover, recuerda que una actividad comercial se daría “when a foreign government acts, not as regulator of a market, but in the manner of a private player within it”; que se debe analizar “whether the particular actions that the foreign state performs (whatever the motive behind them) are the type of actions by which a private party engages in ‘trade and traffic or commerce’” (p. 35).
Así aclarado, la Corte concluye tras un análisis de las evidencia ante ella que “the Mercedes was not ‘act[ing] like an ordinary private person’ in the marketplace” (p. 36) y que el transporte que estaba llevando a cabo en el momento de su hundimiento “was of a sovereign nature” (p. 37). La Mercedes, concluye indubitativamente, “was ‘act[ing] . . . like a sovereign’ by transporting specie during a time of threatened war” (ibid.). Por todo ello, la Corte concluye que “[b]ecause Spain was acting like a sovereign, not a private person in the marketplace, we conclude the Mercedes was not conducting commercial activity and is immune from arrest under the FSIA” (p. 38).
Tras reconocer la incompetencia de los tribunales estadounidenses por el juego del principio de inmunidad, quedaba por resolver la restitución de los bienes a España. Odyssey argumentaba que la Corte sólo puede hacer retornar la situación al momento anterior a la “orden de arresto” del buque y su carga (solicitada por la propia Odyssey, a quien se había nombrado custodio de la carga pendente lite). La Corte estimó —a pesar de reconocer que la regulación no es clara (y debo decir que este era el punto que más me preocupaba de la argumentación española)— que “[b]y ordering Odyssey, as substitute custodian, to release the res into Spain’s custody, the court is relinquishing its control of the res and releasing it to the party that has a sovereign interest in it. Further, Spain’s sovereign interest in the res existed before Odyssey initiated this action and deposited the parts of the res it had salvaged from the shipwreck” (p. 53). La carga debe, pues, retornar a España en un plazo de 15 días.
Odyssey ya ha anunciado recursos de diverso tipo (uno de ellos un “en banc hearing” de toda la Corte de Apelación y no sólo de los tres magistrados que han resuelto el caso). Acaso recurran in certiorari al Tribunal Supremo, que lo aceptaría sólo “for compelling reasons” (Regla 10 del US Supreme Court). Sólo un 1% de los writ of certiorari son admitidos por el Tribunal. Ello nos permite sugerir que el caso está cerrado.
Tal y como señalamos en otro lugar [Aznar Gómez, M.J: “Treasure Hunters, Sunken State Vessels and the 2001 UNESCO Convention on the Protection of Underwater Cultural Heritage”, 25 International Journal of Marine and Coastal Law (2010), pp. 209-236], jurídicamente supone un golpe muy duro para las compañías buscadoras de tesoros como Odyssey quienes verán definitivamente cerrados los tribunales del admiralty law a sus pretensiones comerciales sobre buques de Estado hundidos de cualquier pabellón. Si en el caso de la Juno y La Galga [Aznar Gómez, M.J: “La reclamación española sobre los galeones hundidos frente a las costas de los Estados Unidos de América: El caso de La Galga y la Juno”, en 52 Revista Española de Derecho internacional (2000/1), pp. 247‐253] así se decidió cuando el pecio se encontraba en aguas bajo jurisdicción norteamericana, ahora ello se extiende a los pecios de buques de Estado hallados en aguas internacionales.
Políticamente es un triunfo para España, que ve cómo el tesón jurídico —representado por las magníficas artes legales de James Goold en Washington— da sus frutos si se ve consistentemente acompañado por la decisión política de convertir la defensa del patrimonio cultural subacuático en una política de Estado. De las incongruencias y errores cometidos durante los hechos —que alguna vez tendrán que ser evaluados— deben extraerse las necesarias conclusiones. La primera debería ser continuar en la senda de la defensa de la política jurídica exterior española en relación con los duques y aeronaves de Estado hundidos. La segunda sería ofrecer a todos los Estados —y muy particularmente a las repúblicas iberoamericanas— un marco de cooperación intenso, científico, jurídico y político para proteger el patrimonio cultural subacuático que compartimos.
Mariano Aznar es Catedrático de Derecho Internacional Público en la Universidad Jaume I de Castellón y autor del libro La protección del patrimonio cultural subacuático (2004) .
La razonable apuesta Palestina en la ONU
septiembre 21, 2011
En el plan original de Naciones Unidas había dos Estados: Israel y Palestina. Israel fue aceptada como Estado miembro en 1949. Este viernes, más de medio siglo después de que lo lograse Israel, la Autoridad Palestina solicitará su ingreso en la ONU como Estado miembro de pleno derecho. No lo va a conseguir, porque las reglas de la Organización exigen que el Consejo de Seguridad recomiende a la Asamblea su admisión como miembro, una decisión que exige el apoyo de nueve votos a favor y ningún voto en contra de los miembros permanentes del Consejo de Seguridad, uno de los cuales, Estados Unidos de América, ha anunciado ya su veto. Le quedará la vía menos exigente de la Asamblea General, donde con un apoyo de una mayoría simple de Estados miembros, podrá ver reconocida una mejora de su estatuto de ‘ente’ observador por otro de observador permanente como Estado no miembro de la Organización. Será un paso importante, porque le permitirá avanzar en la consecución de derechos, pero no será miembro de pleno derecho. En este caso, la redacción de la resolución de la Asamblea General que contenga la decisión será clave para el futuro del conflicto.
Por lo pronto, en relación con la petición del próximo viernes, la Autoridad Palestina tiene derecho a solicitar su admisión como miembro de Naciones Unidas. Es más, desde una perspectiva diplomática, la decisión de la Autoridad Palestina es razonable. Palestina ya es reconocida por más de un centenar de Estados miembros de las Naciones Unidas, muchos más que Kosovo, por ejemplo. Tiene población, gobierno y un territorio, ocupado y con fronteras indefinidas, sí, pero como ocurre con otros Estados del mundo. Estados Unidos sostiene que Palestina debe seguir los cauces de una negociación internacional. Sin embargo, no parece tener muchos sentido para la Autoridad Palestina seguir esperando que se produzca una negociación efectiva en un contexto donde no se ha logrado ningún avance significativo para ellos en tantos años. De hecho, la situación ha ido empeorando para el proyecto de un Estado palestino en todos los sentidos: cada vez hay más asentamientos de colonos israelíes en territorios ocupados y, salvo que la situación cambie, parece que muchos se sienten cómodos y hasta se han olvidado de la solución de los dos Estados.
Es importante destacar que la solicitud Palestina en Naciones Unidas no pone en duda el Estado de Israel. Al contrario, como sostiene con razón mi colega Marcelo Kohen, votar a favor de dos Estados sobre la base de las fronteras anteriores a 1967 es un mensaje claro para los radicales de ambos bandos que quieren negar los derechos de los unos y los otros.
Agustín Parma: derecho de asilo e impunidad
septiembre 13, 2011
Agustín Parma, abogado argentino y candidato a Doctor en derecho internacional, nos manda esta nota desde Mendoza, Argentina, que publico a continuación.
EL DERECHO DE ASILO COMO PROTECCIÓN PARA LA PERSONA PERSEGUIDA Y NO COMO INSTRUMENTO PARA LA IMPUNIDAD
por Agustín Parma
Recientemente un juez federal argentino acusado de ser participe primario en 103 hechos delictivos durante la última dictadura militar en Argentina ha solicitado la proteccion del derecho de asilo (mediante el cual se concede el carácter de refugiado) al Gobierno de Chile, alegando persecución política. De esta manera el poder ejecutivo chileno deberá estudiar su solicitud y aceptarla o denegarla. Pero es importante previamente entender la historia y los fines de este derecho para comprender que se trata de una herramienta que tiene como fin la protección de la vida de las personas y no el amparo de situaciones de impunidad.
El derecho de asilo es un derecho consagrado por diversos instrumenos de derecho internacional como el Art. XXVII de la Declaracion de Derechos y Deberes del Hombre (1948) que expresa “…toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero, en caso de persecución que no sea motivada por delitos de derecho común y de acuerdo con la legislación de cada país y con los convenios internacionales…”, la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) «… en caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a disfrutar de él, en cualquier país» (art. 14.1 ) y la Convención Americana de Derechos Humanos (1969) “…toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de persecución por delitos políticos o comunes conexos con los políticos y de acuerdo con la legislación de cada Estado y los convenios internacionales…” (Art. 22.7).
El Derecho de Asilo establece que cualquier persona que sea perseguida y que tenga temores fundados de persecución por razones de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un determinado grupo social u opiniones políticas en su pais puede solicitarlo (Conv. 1951 -art. l.A 2- y Protocolo 1967 -art. 1.2-). La configuración actual del derecho de asilo implica que toda persona tiene derecho a solicitar asilo pero que es el Estado receptor quien tiene la decisión de concederlo o denegarlo (CIJ, “Derecho de Asilo” -1950-). El Estado, en ambos casos deberá respetar el principio de no devolución -art. 33 de la Conv. sobre el Estatuto de los Refugiados 1951- que prohíbe (ya sea por expulsión o por devolución) poner al refugiado en las fronteras de territorios donde su vida o su libertad peligre por causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social o de sus opiniones políticas.
En América Latina el derecho de asilo tiene una rica historia y ha cumplido una funcion esencial de protección de la vida de las personas perseguidas por razones políticas. El asilo adquirió relevancia por su uso humanitario para proteger a las personas que tuvieron que exiliarse amenazados por las sangrientas dictaduras que usurparon el poder durante la segunda mitad del siglo XX.
Pero esas tristes circunstancias histórico-políticas han desaparecido hoy en día pues la democracia se ha consolidado en toda la región imponiéndo el estado de derecho que exige la aplicación de las leyes, entre ellas la ley penal.
La normativa internacional exige para otorgar el derecho de asilo político que existan motivos fundados de una persecución (que no sea motivada por delitos de derecho común de acuerdo con la legislación de cada Estado y los convenios internacionales) y que exista una situación de arbitrariedad en la justicia, tal como lo ha sostenido la Corte Internacional de Justicia desde 1950 donde dijo que el derecho de asilo “ …sólo es oponible a la acción de la justicia cuando una actuación arbitraria haya reemplazado al imperio de la ley…”
Lamentablemente, el derecho de asilo muchas veces es utilizado como elemento de negociación por los Estados, quienes especulan con la concesión o denegación desvirtuando asi el noble objeto de protección del asilo y contribuyendo a sustraer a una determinada persona del correspondiente proceso judicial.
Sudamérica atraviesa una etapa de integración regional histórica, y por eso es aún más necesario que los estados se atengan a la normativa legal internacional, que en el caso que nos ocupa establece que no se puede otorgar el derecho de asilo con el objeto de propiciar la impunidad de una persona acusada de delitos comunes, sustrayéndolo del proceso legal correspondiente, porque ello implicaría desvirtuar y abusar de una figura necesaria para salvar muchas vidas.
Evolución en la interpretación de la protección de las libertades de opinión y expresión frente a nuevos desarrollos sociales
septiembre 12, 2011
Por Nicolás Carrillo Santarelli.
En julio del presente año, el Comité de Derechos Humanos emitió su más reciente Observación General (OG), número 34, dedicada a las libertades de opinión y expresión, que puede encontrarse en este vínculo.
En la OG se realizan diversos análisis interesantes, de los cuales señalaré algunos que me interesan de manera especial. Naturalmente, el disenso frente a la opinión del Comité no supone necesariamente el sostener opiniones contrarias a lo ordenado por la ley (incluso en ese caso, la irrestricta libertad de opinión que defiende la OG apoyaría el derecho de mantenerlas), dado el carácter no vinculante de las OG, aunque esto no implica que las mismas sean irrelevantes, debido a que el examen de estas interpretaciones constituye una actividad esencial en el examen de las normas sobre derechos humanos analizadas en ellas, y que por lo mismo sea importante estudiarlas, incluso para disentir y mantener una interpretación contraria a ellas, como se señala en la sentencia Diallo de la Corte Internacional de Justicia, cuestión que examino en un artículo disponible en el siguiente link (de hecho, hay un par de trascendentes cuestiones relacionadas con otros derechos en relación con las cuales creo que el Comité actúa, de manera consciente o no, apoyando posturas ideológicas que mantienen algunas posiciones contrarias a los mismos derechos humanos que se procura garantizar).
Una primera cuestión que llama la atención es la apuesta del Comité por mencionar expresamente cómo las manifestaciones emitidas por internet y mediante dispositivos móviles están protegidas y cobijadas por los derechos mencionados, lo cual hace que la posibilidad de restringirlas deba cumplir con todas las estrictas condiciones estipuladas en el derecho internacional de los derechos humanos y que el Estado debe fomentar el acceso a internet con el propósito de permitir ejercitar la libertad de expresión en estos y otros medios. Al respecto, la OG señala:
«States parties should take account of the extent to which developments in information and communication technologies, such as internet and mobile based electronic information dissemination systems, have substantially changed communication practices around the world. There is now a global network to exchange ideas and opinions that does not necessarily rely on the traditional mass media intermediaries. Staets parties should take all necessary steps to foster the independence of these new media and to ensure access of individuals thereto.»
Esta consideraciones son afortunadas y suscribo por completo a la mismas, debido a que es innegable que los derechos humanos han de estar protegidos frente a todas las nuevas dinámicas sociales, tecnológicas y humanas, y pueden canalizarse y ejercitarse en nuevos medios y contextos y a través de nuevos canales. Al respecto, la OG menciona cómo las expresiones vertidas por internet tienen una característica especial: el no requerir de «mediadores», como los medios de comunicación tradicionales, lo cual es acertado debido a la democratización que esto constituye, especialmente si se tiene en cuenta que la ideología o postura de un periódico u otro canal de comunicación de ideas e información influye no pocas veces en la elección de la información que se transmite o en el contenido total o parcial de la misma (o en su exclusión), como se evidencia en no infrecuentes comparaciones de la cobertura en diversos diarios frente a idénticos hechos.
Para evitar estos problemas, y permitir al público contrastar y examinar la información y opiniones, también es conveniente evitar los monopolios en los medios de comunicación, y el Comité tampoco falla en señalar este elemento en su OG.
Por otra parte, a lo largo de la OG se insiste en la importancia de la pluralidad de ideas, y cómo incluso aquellas que resulten molestas u ofensivas se encuentran protegidas por las libertades de expresión y opinión. Al respecto, se señala cómo por ejemplo los análisis de la historia que no sean concordantes con los mayoritarios o apoyados oficialmente, incluso si resultan molestos, están protegidos en el ámbito de los derechos humanos, algo que los habitantes del mundo Orwelliano descrito en la novela 1984 agradecerían. Teniendo en cuenta cómo los particulares pueden desestimular el ejercicio de estos derechos y violar su ejercicio, como se señala en la OG, es relevante que no se ridiculice o intimide a las personas con interpretaciones históricas o de cualquier otra índole que no sean apoyados por la casta «intelectual» o «política» (que puede llevar a la parálisis del análisis cuando se excluyen las discusiones).
Las anteriores consideraciones evidencian cuán laudables son las iniciativas de quienes permiten y estimulan discusiones incluso en ellas se manifiesten ideas contrarias a la posición que sostienen (las cuales lógicamente pueden criticar en un intercambio de ideas).
En otro ámbito, la OG señala cómo la expresión de las creencias y opiniones, religiosas y no religiosas, puede tener diversos cauces, incluso en la vestimenta y mediante símbolos, estando estas expresiones cobijadas por los derechos de libertad de opinión y expresión, y señala que las restricciones a cualquier de estos cauces debe cumplir con estrictos requisitos, como el tener un propósito de proteger derechos humanos o el orden público, ser proporcionales, necesarias y no discriminatorias (entre no creyentes y creyentes, por ejemplo, pudiendo los unos y los otros expresar sus opiniones de diversa manera por igual y siendo tentador para muchos el intentar acallar a unos u otros, lo cual violaría sus derechos).
Adicionalmente, la OG insiste en más de una ocasión en el carácter absoluto de la libertad de opinión, no siendo admisibles restricciones o suspensiones del derecho inherente y evidente de cada quien a tener sus propios pensamientos y creencias u opiniones… y a !cambiarlos!, aspecto cubierto por este derecho humano. Lo interesante de la cuestión es que el Comité menciona cómo, a pesar de no estar señalado en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como uno de los derechos que no admite suspensión en cuanto a las obligaciones de respeto y garantía, sus características hacen que sea no suspendible, «since it can never become necessary to derogate from it during a state of emergency.»
Por otra parte, el derecho de acceso a información pública o de especial relevancia para un individuo afectado por ella se menciona en la OG, incluyendo la que se encuentra en bases de datos o poseída por entidades públicas o privadas, cuando las últimas desempeñen funciones públicas o controlen dicha información. Al respecto, el Comité insiste en que las entidades privadas pueden impedir el goce y ejercicio de los derechos humanos y que, en consecuencia, los individuos deben ser protegidos también frente a actores no estatales, y no únicamente frente a los Estados.
Otras cuestiones que me llamaron la atención fueron la mención de que la prohibición del empleo de un idioma con el fin de proteger el idioma de una comunidad no constituye una restricción admisible dado que no cumple con el requisito de la necesidad, pudiéndose emplear otros medios alternativos menos restrictivos para perseguir esta protección, y la consideración de que debido a la libertad para criticar y realizar oposición política, la sanción de la falta de respeto por símbolos o banderas tiene una dudosa legalidad internacional.
La Constitución en 2020
septiembre 9, 2011
Desde hace unas semanas está publicada La Constitución en 2020. Les hablé con entusiasmo de este proyecto hace un tiempo (aquí), donde tengo una breve contribución. La portada es elegante, como pueden ver, y la edición de la editorial Siglo XXI está muy cuidada. Hay que agradecer, una vez más, a Roberto Gargarella la compilación exquisita de los textos, su poder de convocatoria para congregar a tantos autores y, sobre todo, su afán de impulsar proyectos igualitarios.
El texto de la contraportada dice así:
¿Si usted tuviera la posibilidad de sugerir, para los próximos años, la modificación de algún aspecto particular de la Constitución qué cambio sugeriría, y por qué razones?” En una experiencia inédita en la Argentina, el Centro de Estudios sobre Democracia y Constitucionalismo y la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires convocó a una diversidad de especialistas a responder a esta pregunta, sometiendo a una mirada crítica a nuestra Ley Fundamental. Así nació este libro, que reúne casi cincuenta propuestas para repensar los derechos y la organización del poder que comparten dos rasgos centrales: una mirada inconformista frente al orden y la práctica constitucionales vigentes y la aspiración de un constitucionalismo más igualitario.
Inspirado en las preocupaciones y en la metodología del proyecto The Constitution in 2020, iniciado por los profesores Jack Balkin y Reva Siegel en la Universidad de Yale, pero sensible a las peculiaridades de nuestro contexto y trayectoria constitucional, La Constitución en 2020 es un ejercicio de aproximación que conjetura, a partir de novedosos y variados puntos de vista de autores excelentemente formados en el derecho público, qué debería decir la Constitución del futuro acerca de cuestiones como el principio de igualdad, el derecho de propiedad privada, los derechos previsionales y la seguridad social, los derechos ambientales, la libertad de expresión, la familia, la democracia, la representación y la participación política, el presidencialismo, la organización del Poder Judicial, el derecho de los pueblos originarios, los derechos humanos y la política criminal, entre muchos otros temas.
Call for Papers and Panels: «International Law and the Periphery»
septiembre 2, 2011
Here is an interesting Call for Papers and Panels for the join Sydney/AUC Conference on «International Law and the Periphery» in Cairo, Egypt, on 16-18 February 2012. Good luck with your proposals!
One year on from the “Arab Spring”, join us in Cairo to explore contemporary geographies of international law. you are invited to reflect anew upon the “cores” and “peripheries” of international legal knowledge and practice in the face of recent structural shifts. where (if anywhere) are they located today? does international law project a disciplinary periphery, or several? who or what occupies international legal peripheries today and what does peripheral status imply? what may be at stake in the mapping of cores and peripheries? Are there cores in the peripheral and vice versa? to what extent, if at all, do core-periphery dynamics in international law channel development and reform? long associated with dependency theory, world systems theory and geographical analyses of trade, core-periphery schematics have nonetheless informed international legal thought, argument and policy-making in a wide range of ways. this conference will enable scholars of law and related disciplines to revisit core-periphery dynamics in global governance, in both their symbolic and their material dimensions, and contribute to their re-imagining for the current age.
Co-hosted by the American University in Cairo law department and Sydney law School at the University of Sydney, this conference will afford both established and emergent scholars working in or around the international legal field an invigorating opportunity to explore the foregoing theme.Keynote addresses will be made by:
- Professor Arjun Appadurai, Goddard Professor of Media, Culture, and Communication at new york University (confirmed); and
- Professor david Kennedy, director of the Institute for Global law and Policy and Professor of law at harvard law School (tBC).
Submissions of proposed conference presentations and/or panel proposals are warmly invited. those wishing to present papers at the conference should submit abstracts in English of no more than 200 words, together with a brief statement outlining their institutional affiliation(s) (if any) and contact details, to peripheryconference@gmail.com by 30 September 2011. those who would like to propose a panel (comprised of three speakers) should do so at the same time.
Limited ground transportation and all conference catering, materials and activities will be covered by the host organisations. In addition, a limited number of modest stipends may be available to conference speakers on the basis of financial need; please indicate at the time of submission if you would like to seek this assistance. Unfortunately, however, no funding is available to support conference participants’ travel to Cairo. Any questions may be directed to Fleur Johns or thomas Skouteris at fleur.johns@sydney.edu.au and tskouteris@ aucegypt.edu, respectively.
Informe de la Comisión Palmer sobre el bloqueo naval israelí y su actuación frente a la «Flotilla de la Libertad»
septiembre 2, 2011
El New York Times ha avanzado el contenido del informe de la Comisión Palmer sobre los hechos ocurridos el 31 de mayo de 2010, cuando fuerzas israelíes abordaron una flotilla de seis barcos a 72 millas marinas de la costa, produciendo la muerte de nueve pasajeros y varios heridos. El informe se hará público oficialmente hoy. La Comisión de investigación fue creada por el Secretario General de las Naciones Unidas para que estudie el incidente de la flotilla. La Comisión no tiene poderes para establecer responsabilidades jurídicas como lo haría un tribunal de justicia, sino sólo para establecer los hechos y hacer recomendaciones. La Comisión ha llegado a la conclusión de que el bloqueo naval israelí es legal de acuerdo con el derecho internacional; sin embargo, también afirma que hubo un ejercicio excesivo e irrazonable de la fuerza por parte de las fuerzas israelíes, por lo que recomienda una disculpa de Israel por las consecuencias del incidente.
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